臺灣彰化地方法院行政訴訟判決 104年度簡字第14號
104年8月25日辯論終結原 告 鄭 素輔 佐 人 張春男被 告 彰化縣政府代 表 人 魏明谷(縣長)訴訟代理人 黎慧美
李淑齡上列當事人間因違反食品衛生管理法事件，原告不服衛生福利部104年1月29日衛部法字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣被告所屬衛生局於民國103年10月8日至原告擔任負責人之仙方齋商行稽查，於該商行入口民眾等待區之牆面掛置資料中，查獲仙露產品簡介單張，被告認上開廣告內容涉及誇張、易生誤解，有違反食品安全衛生管理法（下稱同法）第28條第1項規定情形，遂依同法第45條第1項前段規定，以103年11月11日府授衛食字第0000000000號裁處書（下稱原處分），處原告新臺幣（下同）4萬元罰鍰。原告不服，於103年12月9日提起訴願，仍經訴願受理機關衛生福利部以104年1月29日衛部法字第0000000000號訴願決定書駁回訴願。原告仍難甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
(一)…其實本案被告認為有問題的「仙露簡介」寫於十幾年前，當時是因為我們開店賣飲料後，來買的客人逐漸增多，都是因為喝過的人覺得效果神奇所以介紹別人來買，…由於來客都是聽人說有神奇效果所以來的，因此都會問到底還有多少神奇效果，使我們警覺到如果被衛生局人員誤會是我們宣傳的療效，就有可能惹禍，但是喝過的人感覺有效果是事實，要如何回答他們的話有一定的困難，所以就寫了一篇「仙露簡介」來否定仙露有療效，只能用營養資源周全的觀點來解釋他們的感受，仙露有很多神奇的效果是他們感受到的事實，仙露對癌症有效也是喝過仙露的人的真實感受，但礙於法律規定食品不准宣稱療效，所以我們才會為了怕惹禍而寫這張「仙露簡介」來避禍，卻想不到還是為了這篇「仙露簡介」惹禍。
(二)憲法規定人民享有不妨礙他人不妨礙社會，就不受限制的種種自由，若非為了保護社會大眾，就不得立法限制，此乃民主政治的基本精神。食物具有醫療效果，是客觀的事實，許多食物具有抗癌或防癌的效能乃是醫學界與全世界人民眾所皆知的事實，這樣的事實並非國防機密，亦不妨礙社會大眾，所以能說食物有醫療效果或抗癌，乃屬全世界人民的言論自由範圍更是重要的知識，這是不爭的事實。政府為了防止食品市場的混亂而制定法律，不准食品業者做食物療效的廣告，雖限制了人民的言論自由，乃不得已也，但公務人員若以此為藉口而迫害人民就不對了。如果有食品廠商，廣告宣揚其生產之食品有療效，政府以法令禁止，此事可以理解，但本案例的真實內容，與這樣的理解有重大的不同。首先「仙露簡介」明確聲明仙露沒有療效，這雖違背客觀事實，卻是因怕仙露的效果引起災禍而不得不說謊，來客都因覺得有效才提問，所以用營養(資源)供應周全來解釋客人感受。同樣的一種行為，若目的不同，其意義就可能完全不同，醫院的手術檯上，往往有病患因開刀而死，事實上確是被刀子切開身體而死，但醫生原始動機是為治療，所以醫師不被以殺人兇手追究。本例的原始動機並不是為了廣告宣揚，否則怎會聲明沒有療效，而且也只放在內部只供參考，與食品廠對外廣告的意義全然不同。
(三)被指為「誇大」則完全冤枉，其真實情況已在訴願書上寫明，但衛福部對訴願書上的說明完全不理，也不追問或查明，竟謂與本案無關，試問「誇大」若無「真實」可以對照，何來「誇大」，衛福部不究明真實，卻只一味認定誇大，實無理也。若食品廠對其有明確療效的食品宣揚療效，雖屬真實而仍被禁止，我們可以理解，但本案例與此相差太多，處處都是「削事理以適罰則」整個事件中看到的是公僕欲置主人於困境，全看不出公僕對主人的善意。
(四)被處罰的文章乃十幾年前寫的，而罰人的規定乃一年多前規定的，公僕訂了這樣的罰則，身為主人的我們從不知悉一年多前有這樣的規定，當然如果是惡僕玫主，就會說「我訂了你就要知道」，但我們是直到衛生局人員來查才知新訂了這樣的規定，在此之前公僕只規定，並未通知所有食品業者，我們根本無從知悉，我們已經隨時都在注意謹慎小心以免被害，卻仍無法倖免。
(五)若以事實而言，仙露確實是對許多中、西醫都難治的病，例如高血壓、糖尿病甚至癌症都有效，但我們是考慮法令而故意說無效，實際上食物能治病是無可否認的事實，只是照實說就會受罰而已，所以我們才會否認仙露能治病。從前蔣家專制獨裁時代，衛生單位將黃豆、枸杞、當歸、龍眼乾肉等皆定位為中藥，然後衛生單位人員就可以去找賣當歸鴨、枸杞雞、龍眼乾肉甚至賣豆漿的，指他們沒有中藥商執照，卻賣中藥，要按規定處罰，這些受害者只好花錢消災，後來引起重大民怨國民黨政府了開始改變這種不合理的規定，後再以「德政」自居。由上述的事例我們可以知道，黃豆、枸杞、當歸、龍眼乾肉等皆為中藥，中藥是可以治病的，當作食品時效果仍然存在，是無法禁止的，衛福部只能禁止廣告宣揚，豈能忌「效」如仇。由於整個事情的發展是極不尋常，所以我們不得不必須考慮到政治迫害的可能。按照民主政治的道理，人民是主人，公務員是人民雇用的公僕，公僕領薪水，執行公權力的目的，是服務人民造福人民，政府乃由公僕組成，政府理應是為人民服務的，政府的公務人員利用公權力加害人民就是惡僕欺主了，當然身為主人均人民是多數人，為了維護社會上全體人民的福祉與安全，政府必須訂立法律全民遵守以維持社會大眾正常生活，而對違反法律者施罰，乃為維護全社會人民而不得已的做法。本事件的標的，是一篇十幾年前所寫的文章，當年沒被認為有問題，但現在被認為與衛福部現在新修訂的規定有不符合，本質上這不是作奸犯科，也沒有犯規的故意，而且也沒有道德上的不當，衛福部部長蔣丙煌，卻以牽強的理由硬要處罰，這本質上是處罰人民的言論，就事實本身而言並無對社會造成危害或不利，對這樣的行為內容做這樣的處罰，應不是民主政治常有的現象。他們是以「民眾檢舉仙露廣告號稱可治癌症」為理由來查的，但實際上是到處找問題，已經與原來的理由無關了(請調當時的全程錄影可知)，像這一件仙露簡介明明就是白紙黑字寫著仙露不治病等語。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則答辯以：
(一)原告印製之仙露簡介單張內容宣稱「…仙露所用的原料都是食品級的中藥，…。這些食品在人們日常食用的時候，會感到平淡無奇，但是當他們被巧妙的組合起來之後，卻產生了完全不同的效果。…仙露並不治什麼特定的病，只是如果有人喝了仙露以後，補充了他的不足，那麼他那因為不足而引起的病好了，這也不是不能想象（像）的。如果有人喝了仙露，補充了不足，身體好了，那麼，他身體不好時的種種病痛，例如頭疼、頭暈、腰痛、多尿、輕微高血壓、容易感冒、甚至經痛、痔瘡、臉上黑斑…等等症狀消失了，那並不是仙露能治這些病，只是他身體好了以後，這些身體不好時的病症自然就消失了…」等詞句，雖有「仙露並不治什麼特定的病」、「並不是仙露能治這些病」等文字，然觀其整體內容，易使消費者認為誤解喝了仙露，能補充身體之不足，病症即消失；況該簡介內容尚有「仙露…能最周全的供應人類生命活動所需的資源。這對延遲老化，增強免疫，防止疾病都有重要意義…喝仙露，補充不足，也是一種防癌，抗癌的新思維」等詞句易使消費者誤解該產品具有特定之功效。
(二)原告於開設之仙方齋商行入口民眾等待區之牆面掛置仙露產品簡介單張，其雖宣稱仙露簡介單張係用於否認仙露之療效且只供內部參考，從不用來廣告，惟查依衛生福利部103年1月7日部授食字第0000000000號令修正發布「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」規定判斷，其廣告內容整體表現已涉及誇張、易生誤解，違反同法第28條第1項規定，且依據衛生署(現為衛生福利部)95年4月13日衛署食字第0000000000號函釋，廣告行為之構成，係可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果。故該單張係被告於原告商號入口處所查獲，供不特定消費者自由索取，以達招徠消費者購買仙露之商業利益效果，核屬廣告行為，故原告以無廣告意願及內容無誇大易生誤解之情予以卸責並不足採，且衛生福利部104年1月29日衛部法字第0000000000號訴願決定書亦表示原告之違規事實，洵堪認定，被告審認廣告內容涉及誇大不實、易生誤解，予以處罰，並無不合。
(三)另有關原告於訴願理由所提被告稽查過程中之疑義、遭政治迫害、政黨輪替等情節，或無證據空言指摘，或與本案食品廣告內容誇張、易生誤解無關，併予敘明。
(四)綜上所陳事實及理由，原告訴訟理由並無足採，被告所為處分及衛生福利部104年1月29日衛部法字第0000000000號訴願決定並無違規、不當等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有彰化縣衛生局食品衛生稽查結果通知單、「仙方齋商行」之彰化縣政府營利事業登記證、商業登記公示資料查詢、仙露簡介、原處分之裁處書、送達證書各1紙、彰化縣衛生局訪談紀錄1份及現場照片9張，分別附訴願卷及本院卷可稽，應堪認定。是本件兩造之爭點為：原告置於店內之仙露簡介，是否有不實、誇張或易生誤解之情形？亦即，原處分是否合法？茲論述如下：
(一)按同法第28條第1項規定：「食品、食品添加物、食品用洗潔劑及經中央主管機關公告之食品器具、食品容器或包裝，其標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」第45條第1項前段規定：「違反第二十八條第一項或中央主管機關依第二十八條第三項所定辦法者，處新臺幣四萬元以上四百萬元以下罰鍰；…」次按衛生福利部103年1月7日衛生福利部部授食字第0000000000號令修正發布之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」（下稱「認定基準」）規定：「三、涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準如下：（一）使用下列詞句者，應認定為涉及醫療效能：1.宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形例句：…2.宣稱減輕或降低導致疾病有關之體內成分：…3.宣稱產品對疾病及疾病症候群或症狀有效：…（二）使用下列詞句者，應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解：1.涉及生理功能者：例句：增強抵抗力…3.涉及改變身體外觀者：…使頭髮烏黑。…」乃衛生福利部為維護國人健康，保障消費者權益，有效執行食品衛生管理法規定，禁止食品標示、宣傳或廣告誇張、易生誤解或宣稱醫療效能所訂定，就第3點有關「涉及誇張、易生誤解或醫療效能之認定基準」屬於執行技術性、枝節性之規定，無悖於法律保留原則，本件得予適用。
(二)本件原告為仙方齋商行之負責人，被告所屬衛生局於103年10月8日派員至現場稽查，被告認為現場放置之仙露簡介內容涉及誇張、易生誤解，故依同法第28條第1項、第45條第1項前段之規定，以原處分裁處原告罰鍰4萬元等情，已如前述，是被告原處分所為之裁處，揆諸前揭法令規定，核無不合。
(三)原告雖以前揭情詞以資爭執，惟查：
1.據被告所提出稽查現場照片所示，仙露簡介係置於仙方齋入口左側牆上之透明夾內，旁邊設有椅子3張，椅子前方則為櫃臺（本院卷第99至102頁），與現場稽查人員黎慧美於本院審理時所陳稱：仙露簡介放在左邊入口處的牆上，那是一個透明的，類似L夾的東西，可以放置資料的地方，外觀沒有灰塵，可以看出仙露簡介的文字等語相符（本院卷第91頁背面），是仙露簡介係放置在透明夾內，掛置在仙方齋入口顯眼處，供來店顧客拿取，堪可認定。
2.按廣告行為之構成，係可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果。有行政院衛生署食品藥物管理局99年5月20日FDA消字第0000000000號函1紙在卷可考。
上述函釋係上級機關為下級機關在執行職務時所為之解釋，性質上屬行政規則；查其內容係闡明法規之原意，核與同法第28條第1項規定意旨相符，本院自得予以援用。原告係以每瓶1,500元之價格，販賣仙露（原料）予不特定人，為原告自承在卷（本院卷91頁背面），又在店內入口顯眼處放置仙露簡介，則該簡介顯然係在介紹、推廣仙露產品，自屬廣告無訛。
3.矧之仙露簡介內容，有「這對延遲老化，增強免疫，防止疾病都有重要意義。」「喝仙露，補充不足，也是一種防癌，抗癌的新思維。」等文字，易使消費者誤解仙露產品具有延遲老化，增強免疫，防止癌症等功效，核之認定基準第3點第2項第1款之規定，屬同法第28條第1項「易生誤解之情形」，是被告以原處分裁罰原告，並無不合。至仙露簡介中雖有「仙露並不治什麼特定的病」、「並不是仙露能治這些病」等文字，然僅係否認仙露之醫療效能，並無澄清上開「延遲老化，增強免疫，防止癌症」之易生誤解情形，自不能因此主張免罰。
4.本件原告為仙方齋商行負責人，販賣仙露產品，應注意食品不得有「易生誤解」之廣告，其能注意而不注意竟於仙露簡介中刊登涉及易生誤解之詞句，縱非故意，亦難辭過失之責。
五、綜上所述，原告上開主張，均非可採。原告在仙方齋商行販賣仙露產品，並製有簡介，供人任取，其內容易使消費者誤解仙露產品具有延遲老化，增強免疫，防止癌症等功效，均為本院認定如上，被告依同法第28條第1項、第45條第1項前段，以原處分裁罰4萬元，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
行政訴訟庭 法 官 張鶴齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書(須按他造人數附繕本)。上訴理由應表明原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事項。
中 華 民 國 104 年 9 月 8 日
書記官 林嘉賢