臺灣彰化地方法院行政訴訟判決 105年度簡字第24號
105年10月26日辯論終結原 告 劉廷琰被 告 彰化縣政府代 表 人 魏明谷 （同上）訴訟代理人 黃世嫻 （同上）訴訟代理人 陳臆婷 （同上）訴訟代理人 李建鋒 （同上）上列當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部105年3月16日經訴字第10506302120號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。行政訴訟法第113 條第1項定有明文；同法第115 條準用民事訴訟法第263 條第1項前段規定，訴訟一經撤回，視同未起訴。查原告起訴時訴之聲明為：「1.撤銷訴願決定及原處分。2.訴訟費用由被告負擔。」，嗣於臺中高等行政法院民國105 年7 月7 日準備程序期日，以言詞撤回原處分關於文到1 個月內辦妥商業登記部分，經核撤回部分與公益之維護無礙，則本院自僅就其未撤回部分為審理。又查，本件因屬不服被告104年10月8日府建商字第1040333956號罰鍰裁處書所裁處新臺幣（下同）1萬元而涉訟，本件爭訟之罰鍰數額在40萬元以下，依101年9月6日施行之行政訴訟法第229條第1項及同條第2項第2款規定，應以本院行政訴訟庭為管轄法院，並應依簡易訴訟程序進行之。
二、事實概要：本件原告於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○ 號（下稱系爭地點）以「聲友小吃部」（店招：聲友歌唱廣場）名義經營視聽歌唱業務，被告於民國102 年11月5 日派員至系爭地點稽查，查獲其未申准商業設立登記而擅自營業，經被告以102 年11月22日府建商字第1020364745號函請原告限期辦妥商業設立登記，惟原告逾限仍未辦妥登記，且繼續經營，被告乃認原告違反商業登記法第4 條規定，依同法第31條規定，以103 年3 月6 日府建商字第1030061134號裁處書為處原告新臺幣（下同）2 萬元罰鍰，並限期辦妥商業登記之處分。原告不服，訴經經濟部以103 年8 月8 日經訴字第00000000000 號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。案經被告重以103 年10月16日府建商字第10300339297 號裁處書為處原告1 萬8 仟元罰鍰，並限於文到1 個月內辦妥商業登記之處分。原告不服，訴經經濟部以104 年5 月1 日經訴字第10406306950 號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。被告再次重為審查，以104 年10月8 日府建商字第1040333956號裁處書（下稱原處分）為處原告1 萬元罰鍰之處分，並限於文到1 個月內辦妥商業登記之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
（一）該店係提供老人休閒娛樂、唱歌、喝茶聊天之聚會場所，每個月也都有繳營業稅、娛樂稅，消防安全設施也都通過檢驗合格，也投保公共意外險，且多次到縣府辦理商業登記，有商業登記收據為憑，但是縣府卻不承認房屋稅所載地址，惟縣府卻可依該地址將公文送達到，顯有矛盾。
（二）經濟部於104 年5 月1 日作成經訴字第10406306950 號訴願決定書，訴願書上第6、7頁(三)要求縣府於收受訴願決定書後3個月內，依前見述解，就本案具體事證斟酌違規情節另為適法之處分。照理彰縣府應於104年8月1日前提出異議，然彰縣府卻在104年10月8日發送裁處書（府建商字第1040333956號），已超出2個月又8天，顯然違法。
（三）原告係違反商業登記法，不是房東、屋主，一個房客、承租者，彰化縣政府卻能於103年8月12日發送一份不當公文（彰縣政府違章建築補辦手續通知單府建使字第1030259965號），要原告限期一個月補辦完成，否則依法拆除，且縣府於104年8月27日將原告的店拆除，拆除原因是為反建築法，然後才以違反商業登記法在104年10月8日開出1萬元罰金等語。
（四）原告並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
四、被告機關答辯則以：
（一）按商業登記法第4 條規定：「商業除第五條規定外，非經商業所在地主管機關登記，不得成立。」，同法第5 條規定：「下列各款小規模商業，得免依本法申請登記：一、攤販。二、家庭農、林、漁、牧業者。三、家庭手工業者。四、民宿經營者。五、每月銷售額未達營業稅起徵點者。」，同法第31條規定：「未經設立登記而以商業名義經營業務或為其他法律行為者，商業所在地主管機關應命行為人限期辦妥登記；屆期未辦妥者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並得按次處罰。」、行政罰法第25條規定：「數行為違反同一或不同行政法上義務之規定者，分別處罰之。」，又建築法第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。... 」、同法第97條之2 規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」、違章建築處理辦法第5 條規定：「直轄市、縣(市) 主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市) 主管建築機關應拆除之。」。
（二）本案原告未依法辦妥商業設立登記，於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○ 號以「聲友小吃部」商業名義經營視聽歌唱業，前經本府於102 年11月5 日派員第1 次查獲，且經財政局中區國稅局員林稽徵所認定該商號每月銷售額已達營業稅起徵點（102 年11月18日中區國稅員林銷售字第1022805241號函），非屬免辦商業登記之小規模營業人，依商業登記法第4 條規定應辦理商業登記，本府爰依同法第31條規定，以102 年11月22日府建商字第1020364745號函（
102 年11月28日送達）限期辦妥登記。後經本府於103 年
1 月23日派員查獲（第2 次查獲），惟原告逾期未辦妥登記，仍續行以「聲友小吃部」名義經營視聽歌唱業，確有違反商業登記法情事。
（三）原告訴稱曾多次至本府辦理商業登記，但都未被接受，無法取得商業登記云云乙節，按商業登記申請辦法第5 條第
1 項規定：「商業申請設立登記，應檢具下列文件：一、申請書。二、負責人之身分證明文件；屬於合夥組織者，並應檢具合夥人之身分證明文件及合夥契約書。三、資本額證明文件。四、所在地之建物所有權狀，所有權人非商業負責人或合夥人者，應附具所有權人同意書。建物所有權狀得以建物謄本、房屋稅籍證明、最近一期房屋稅單或其他得證明建物所有權人之文件代之；所有權人同意書得以商業與所有權人簽訂之租賃契約，或載明得辦理商業登記或供營業使用之商業負責人與所有權人簽訂租賃契約代之。」，查原告於本府申請辦理商業登記應附文件中，所提供之房屋稅單課稅房屋坐落地址為「彰化縣○○鎮○○里○○路及西環路交叉路口」與房屋使用同意書上所載房屋坐落地址「彰化縣○○鎮○○里○○路○○○ 號」不符，且房屋稅單課稅房屋坐落地址非戶政機關編訂之門牌，按經濟部100 年10月6 日經商字第10000663320 號函釋略以：『按商業登記法第9 條規定商業登記之「所在地」，係為商業法律關係之中心地域，凡債務清償、訴訟之管轄及書狀之送達均以所在地為依據，應以戶政機關編訂之門牌為依歸，……，未編訂門牌號碼私人土地之違建，既無法作為前開書狀送達之商業法律關係之中心地域，縱經所有權人之同意，仍無法登記為所在地。』本府查原告所附申請書件不符商業登記法及商業登記中諸辦法規定，爰依法駁回原告商業登記申請案，洵無違誤。
（四）本案原告訴稱經濟部訴願決定書所載，本府應就本案具體事證，斟酌違規情節另為適法處分云云，查經濟部訴願決定書：「…訴願人未經辦妥商業登記即以『聲友小吃部』商業名義經營『視聽歌唱業』業務，…，且續行以該商業名義營業之違規事實，洵堪認定，原處分機關認其違反商業登記法第4條之規定，固無不合。…」、「本件所涉商業登記法第4條及第31條後段規定，並未按違規情節輕重設有合理標準，…，命原處分機關應檢討前揭裁罰標準表，再就具體事證斟酌違規情節，另為適法之處分。」，爰本府依上揭經濟部訴願書意旨檢討並修正「彰化縣政府執行違規商業查處基準」及其附表「彰化縣政府違規商業事件裁罰標準表」，並於104年9月10日以府建商字第1040290391號令發布施行。核本案原告所營「聲友小吃部」，依103年1月23日現場稽查紀錄表所示設有卡拉OK大廳1間、包廂2間屬經營視聽歌唱業，本府依商業登記法及104年9月10日發布施行之「彰化縣政府執行達規商業查處基準」重新核處原告新台幣1萬元罰鍰並限期1個月辦妥商業登記之處分，於法並無不合。
（五）至原告訴稱繫案建築物於104 年8 月27日拆除乙節，查本縣溪湖鎮公所以104 年6 月2 日彰溪福建字第1040008496號查報單向本府查報該建物1 層約4 公尺高，面積合計約
120 平方公尺之違章建物，本府據以104 年6 月8 日府建使字第1040187726號通知單通知違建人補照，通知違建人於文到1 個月內補照（查報單、通知單及送達證書），違建人逾期未向本府補辦建造執照，本府依「違章建築處理辦法」第5 條規定，以104 年8 月10日府建使字第1040268641號裁處書作成處分，並以104 年8 月13日府建使字第0000000000A 號函通知違建人於104 年8 月27日上午9 時起進行強制拆除並於是日拆除該建築物。爰原告訴稱建築物受拆除處分乙事，係屬違建人違反建築法及相關法令應補辦建照行為，與本件訴願人違反商業登記法應辦理商業登記行為係屬二事，且分屬不同行為，依行政罰法第25條規定，應分別處罰之，爰本府處分依法並無不合，應予維持。
（六）被告並聲明：駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
五、(一)兩造之爭點：被告以原告未經辦妥商業設立登記擅自以商業名義營業，違反商業登記法第4 條、第31條規定，乃以原處分，裁處罰鍰1 萬，是否合法？(二)經濟部104 年5 月
1 日經訴字第10406306950 號訴願決定書之意旨，應於收受上揭訴願決定書後3 個月內，另為適法之處分，惟被告卻於
104 年10月8 日始作成原處分，是否違法？
六、本院之判斷：
（一）按「商業除第5 條規定外，非經商業所在地主管機關登記，不得成立。」、「下列各款小規模商業，得免依本法申請登記：一、攤販。二、家庭農、林、漁、牧業者。三、家庭手工業者。四、民宿經營者。五、每月銷售額未達營業稅起徵點者。」、「未經設立登記而以商業名義經營業務或為其他法律行為者，商業所在地主管機關應命行為人限期辦妥登記；屆期未辦妥者，處新臺幣1 萬元以上5 萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰。」、「商業申請設立登記，應檢具下列文件：一、申請書。二、負責人之身分證明文件；屬於合夥組織者，並應檢具合夥人之身分證明文件及合夥契約書。三、資本額證明文件。四、所在地之建物所有權狀，所有權人非商業負責人或合夥人者，應附具所有權人同意書。建物所有權狀得以建物謄本、房屋稅籍證明、最近一期房屋稅單或其他得證明建物所有權人之文件代之；所有權人同意書得以商業與所有權人簽訂之租賃契約，或載明得辦理商業登記或供營業使用之商業負責人與所有權人簽訂租賃契約代之。」為商業登記法第4 條、第5 條第1 項、第31條及商業登記申請辦法第5 條第1 項所明定。
（二）前揭商業登記法第31條所定「屆期未辦妥者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並得按次連續處罰。」其罰鍰意在對未履行除去違法狀態或停止違法行為義務之制裁，為具有行政罰之性質，而與促義務人履行行政義務之執行手段有別（參考大法官釋字第604號解釋、最高行政法院98年11月份第二次聯席會議決議意旨)，本件倘原告受告誡限期辦妥登記，未辦妥仍行營業，被告可對此原告續行營業之違章行為處罰，無庸論原告營業之房屋遭拆除，是否已無完成登記可能而不得處罰（房屋拆除在先、罰單開出在後)，先予敘明。
（三）經查，原告經營之「聲友小吃部」，係每月銷售額已達營業稅起徵點，並非屬查定課徵之小規模營業人，亦即原告非屬商業登記法第5條第1項第5款所規定之小規模商業，依法應辦妥商業設立登記始得營業，有財政部中區國稅局員林稽徵所102年11月18日中區國稅員林銷售字第1022805241號函在卷可稽（見本院卷第28頁背面）。惟原告未經申准商業設立登記，即擅自在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號，以「聲友小吃部」名義，經營視聽歌唱業務，經被告派員稽查於102年11月5日查獲，被告爰以102年11月22日府建商字第1020364745號函，限原告於文到1個月內辦妥商業設立登記，該函文於102年11月28日寄存送達於溪湖郵局，惟原告逾限仍未辦妥登記，續以「聲友小吃部」名義於前揭地點經營視聽歌唱業務，復為被告派員於103年1月23日查獲，被告乃核認原告未經辦妥商業設立登記擅自以商業名義營業，違反商業登記法第4條規定，經通知限期辦妥登記，屆期仍未辦妥，爰依同法第31條後段之規定，以103年3月6日府授經商字第1030061134號裁處書裁處原告罰鍰2萬元，並限期辦妥商業登記之處分。原告不服，訴經經濟部以103年8月8日經訴字第00000000000號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。案經被告重以103年10月16日府建商字第00000000000號裁處書為處原告1萬8仟元罰鍰，並限於文到1個月內辦妥商業登記之處分。原告不服，訴經經濟部以104年5月1日經訴字第10406306950號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。被告依彰化縣政府104年9月10日以府建商字第1040290391號令及其所檢附之「彰化縣政府執行違規商業查處基準」、「彰化縣政府違規商業事件裁罰標準表」重為審查，以104年10月8日府建商字第1040333956號裁處書處原告1萬元罰鍰之處分，並限於文到1個月內辦妥商業登記之處分，有彰化縣政府102年11月22日府建商字第1020364745號函、彰化縣政府103年3月6日府授經商字第1030061134號裁處書、彰化縣政府102年11月22日府建商字第1020364745號函、送達證書、經濟部103年8月8日經訴字第00000000000號訴願決定書、彰化縣政府103年10月16日府建商字第00000000000號裁處書、經濟部104年5月1日經訴字第00000000000號訴願決定書、彰化縣政府104年9月10日以府建商字第1040290391號令及其附件、彰化縣政府104年10月8日府建商字第1040333956號裁處書、彰化縣政府102年11月5日、103年1月23日商業登記勘查紀錄表各1份在卷可稽（見本院卷第12至18頁、第20至29頁）。是原告未經辦妥商業登記即以商業名義經營「視聽歌唱」業務，經被告通知限期辦妥登記，屆期仍未辦妥登記，且續行以商業名義營業之違規事實，洵堪認定。
（四）原告雖主張其每個月有繳交營業稅、娛樂稅等稅捐，且曾多次至被告機關辦理商業登記，房屋稅單卻未被被告機關接受，而無法取得商業登記云云。惟原告於經營視聽歌唱業前，應先經被告核准商業設立登記，方可營業。原告雖曾向被告申請辦理商業登記，且依商業登記申請辦法第5條第1項第4款規定，檢附彰化縣地方稅務局102年房屋稅繳款書、房屋使用同意書各1份（見本院卷第29頁背面至30頁），惟102年房屋稅繳款書上課稅房屋坐落地址為「彰化縣○○鎮○○里○○路及西環路交叉路口」，而房屋使用同意書上所載房屋坐落之地址卻為「彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號」，上開二者地址並不一致，雖有經濟部於99年5月20日作成經商字第09902333480號函釋：「按商業登記申請辦法第5條第1項第4款規定之建物所有權狀影本得以最近一期房屋稅單影本代之。倘商業登記之所在地與房屋稅單所載之課稅房屋座落地址未臻一致時，如有其他證明文件足資證明其為同一地址者，自無不可。」惟原告未於申請辦理商業當時提出上揭二址係為同一處之證明文件；另外，經濟部100年10月6日經商字第10000663320號函釋：『按商業登記法第9條規定商業登記之「所在地」，係為商業法律關係之中心地域，舉凡債務清償、訴訟之管轄及書狀之送達均以所在地為依據，應以戶政機關編訂之門牌為依歸，...至於未編訂門牌號碼私人土地之違建，既無法作為前開書狀送達之商業法律關係之中心地域，縱經所有權人之同意，仍無法登記為所在地。』，102年房屋稅繳款書上課稅房屋坐落地址並非戶政機關編定之門牌，則該址無從為商業登記之所在地。是原告未能申請辦妥商業登記完成，是因為其申請與規定不符合，應非受被告刁難。
（五）另原告主張被告於收受訴願決定書後逾3個月始作成原處分，顯然違法等語。惟按訴願法第81條規定：「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。前項訴願決定撤銷原行政處分，發回原行政處分機關另為處分時，應指定相當期間命其為之。」，其立法意旨乃鑑於行政處分攸關於民眾之權益，故其經撤銷後，如原處分機關怠於重為行政處分，將使民眾之權益懸而不決或遭受損害，故有限期命其重為行政處分之必要。職此，原處分機關未遵限另為處分者，訴願人可類推適用訴願法第2條規定，提起命為行政處分之訴願，惟原處分為不利益之課稅或裁罰處分者，如原行政處分機關因調查事實或其他原因，致無法於期限內另為行政處分，其重為處分前，既未對行政處分相對人產生不利或負擔，原處分機關逾期始作成行政處分，自非法所不許，且就違反所指定之期間始作成處分之效力，未有明文規定，核其性質應屬督促原處分機關儘速重為行政處分之訓示規定，並非失權規定，並不影響被告逾指定期間始作成裁處之效力。本件被告所為之原處分，為不利於原告之裁罰處分，原告提起訴願後，經濟部認訴願有理由，且認未正確行使裁量權，且處分書未敘明減輕罰鍰之理由，乃撤銷原處分，發回原處分機關於3個月內另為處分，經被告再為調查後，始於104年10月8日重為處分，雖已逾3個月期限，然原告於被告重為處分前，並未受有不利或負擔，被告亦到庭辯陳:「根據訴願要求我們修改裁罰基準表，等我們跑完修改基準表的流程，到公布後才作原告另做裁罰。」等語，非有意懸宕，被告逾限重為前開裁罰處分，應為法之所許，原告執此主張被告未於3個月之期限內重為處分係違法，尚無足取。
（六）至原告主張被告於104年8月27日將其經營的店予以拆除，係濫用職權云云。惟彰化縣溪湖鎮公所認原告之店面涉違反建築法第25條之規定，經被告發通知單通知違建人於文到1個月內補辦建造執照，違建人逾期未向被告補辦建照執照，嗣被告作成裁處書，並發函通知違建人將於104年8月27日上午9時許進行強制拆除該建物，有彰化縣溪湖鎮公所104年6月2日彰溪福建字第1040008496號函、彰化縣溪湖鎮公所違章建築查報單、彰化縣政府104年6月8日府建使字第1040187726號違章建築補辦手續通知單、彰化縣政府104年8月10日府建使字第1040268641號函及所附之裁處書、彰化縣政府104年8月13日府建使字第0000000000A號函各1份在卷可稽（見本院卷第30頁背面至34頁）；原告訴稱建築物受拆除處分乙事，係屬違建人違反建築法及相關法令應補辦建照行為，與本件原告違反商業登記法應辦理商業登記行為係屬二事，且分屬不同行為，依行政罰法第25條規定，應分別處罰之，此部分原告之主張亦不足可取。
（七）綜上，原告經營「聲友小吃部」，應注意依法先辦理商業登記始得營業，其能注意而不注意辦理，縱非故意，亦難辭過失之責，原告未待取得商業登記即開始營業，依法應受罰。從而，原告未經申准商業設立登記擅自營業，業經被告命其限期辦理，原告逾期未辦理仍繼續營業，被告以其違反商業登記法第4條規定，並依同法第31條後段規定，裁處罰鍰1萬元，並無不合。
七、綜上所述，被告機關據以裁處原處分，並無違誤，復查及訴願決定，遞予維持原處分，非無理由。原告訴請撤銷訴願決定及原處分並無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第236 條、第
195 條第1 項前段、第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
行政訴訟庭 法 官 吳俊螢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
書記官 陳美敏