臺灣彰化地方法院行政訴訟判決110年度簡字第26號民國111年5月4日辯論終結原 告 家福股份有限公司代 表 人 王俊超訴訟代理人 趙永瑄律師被 告 彰化縣政府代 表 人 王惠美訴訟代理人 黃啓郁
高瑞瑩紀珮琪上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部110年7月5日勞動法訴二字第1100006863號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分關於勞動基準法第49條第1項規定部分撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
一、爭訟概要：原告係從事綜合商品零售業，為適用勞動基準法之行業。經被告所屬勞工處於民國110年1月22日實施勞動檢查發現：（一）原告彰化分公司勞工王柚姍為課經理，其於109年10月份工作日皆正常出勤，王柚姍於109年10月14日出勤紀錄僅記錄下班時間，10月1日、10日、12日、13日及22日僅記錄上班時間，未逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，違反勞動基準法（下稱勞基法）第30條第6項規定。（二）原告設有企業工會，卻未經工會同意，使勞工林真妤於109年10月30日至11月25日間，有延長工作時間之情形，另其勞工王輝燕、陳俞伶亦有於正常工作時間以外延長工作時間之事實，違反勞基法第32條第1項規定。（三）原告未經工會同意，使女性勞工林真妤於109年10月3日至10月31日等日有於翌晨凌晨下班之事實，另王輝燕、陳俞伶等2人於該月間亦有於午後10時至翌晨6時之間工作之情節，違反勞基法第49條第1項規定。被告乃依同法第79條第1項第1款、行政罰法第18條第1項規定，於110年2月23日以府勞動字第1100055483號裁處書（下稱原處分），各處原告罰鍰新臺幣（下同）2萬、5萬元及2萬元，合計9萬元。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回。原告僅對於違反勞基法第32條第1項及第49條第1項規定部分，提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：㈠主張要旨：⒈有關勞基法第49條第1項規定部分，司法院大法官已於110年8
月20日釋字第807號解釋公布勞基法第49條第1項規定立即失其效力，原處分關於勞基法第49條第1項之認定，應予撤銷。
⒉有關勞基法第32條第1項規定部分，原告之彰化分公司無成立
分公司工會，其使勞工延長工作時間及使女性勞工於夜間工作（午後10時至翌晨6時），自應由分公司之勞資會議為之：
⑴按前行政院勞工委員會（現改制為勞動部，下稱勞動部）92
年7月16日勞動二字第0920040600號函釋（下稱92年7月16日函釋）意旨，及最高行政法院105年度判字第165號判決、105年度判字第31號判決、臺灣屏東地方法院104年度簡字第27號行政判決等之意旨，若企業無工會之組織者，在91年12月25日前，雇主曾獲半數以上勞工同意採行彈性工時制度者，雇主於91年12月25日後，仍可對於該等同意之勞工採行彈性工時制度；惟若勞工係於91年12月25日後始僱用者，則應適用修正後法律，經勞資會議同意後，始得採行彈性工時制度，此乃法律修正之當然解釋。
⑵勞基法91年修正第32條第1項及第49條第1項，就雇主如有使
員工延長工時工作及如有使女性員工於夜間工作者，修正應經由工會或勞資會議之同意。嗣勞動部就新修法之適用做出92年7月16日函釋，該函釋已明白揭示，如事業單位有不同廠場（依工會法施行細則第2條第1項規定所稱廠場，指有獨立人事、預算會計，並得依法辦理工廠登記、公司登記、營業登記或商業登記之工作場所），廠場無工會則經勞資會議同意；而如有不同分支機構均分別舉行勞資會議，則分支機構之勞資會議決議優先於事業單位之勞資會議，此係奠基於勞動條件之屬地性，應以小地域適用為優先之原則。在有複數工會存在之情形下，如原告公司目前有企業工會及樹林工會，以小地域為原則，則原告其他無工會成立或無工會分會之分公司，如要實行延長工時，則應以勞資會議同意。
⑶原告之彰化分公司無成立分公司工會，然彰化分公司於109年
9月21日與勞方代表召開勞資會議，經勞資會議作成「因業務需要或季節性關係有使勞工在正常工作時間以外工作之必要時，公司經員工同意得將工作時間延長」之議案，故彰化分公司係依該勞資會議之決議，使店內勞工延長工作時間因公司營業需要，係經員工本人之同意，且依法給付加班費，尚無不法。
⒊又援引釋字第807號解釋中，黃虹霞大法官提出、蔡烱燉、蔡
明誠大法官加入之協同意見書及蔡烱燉大法官提出、黃虹霞、蔡明誠加入之部分協同部分不同意見書認為勞基法第32條第1項所指工會，應係指「具有代表多數勞工之工會」，則原告之工會會員僅占原告勞工人數約0.25%，顯然不具代表性，且案關勞工均非工會會員，被告自不應以此為由裁處原告。
⒋原告為國際知名連鎖量販業者，截至目前為止，於全台約有1
30家分公司營運，雖原告之工會於100年5月1日成立，然原告工會之會員人數約莫30至40人，相較於原告所有員工人數約16,000人，比例僅佔0.25%，參酌團體協約法之規定意旨，原告之工會是否足以代表原告所有員工之意志，已有莫大疑慮。甚且原告彰化分公司之員工，並無員工或僅有少數員工為原告樹林分公司工會會員，則原告樹林分公司工會代表彰化分公司之員工決定其得否延長工作時間（於合法範圍內賺取加班費），其合理性何在？則彰化分公司依法召開之勞資會議所通過之決議，自應優先適用。且原告分公司總數約350間，遍佈全省各地，每一分公司有其地域性，各該分公司之分店企業文化自有所不同，就相關勞動環境及條件本應因地制宜，此即為前揭92年7月16日函釋意旨所闡示。被告未考量勞動環境之屬地性，及原告樹林分公司工會之代表性是否充足，而逕認原告樹林分公司工會已成立，有關各分公司之員工延長工時之同意應由該工會為之，而否定彰化分公司依法召開勞資會議之效力，此毋寧係變相認定工會應凌駕於個別員工之上，而迫使多數員工應遵行僅代表少數會員意見之工會決議，影響該等員工之工作權，此顯已逸脫法律保障勞工團結權之本意，而損害個別勞工之權益。被告未對原告工會之代表性、合理性，以及對彰化分公司員工之侵害、員工之意願等因素，加以審酌與考慮，而逕不採用勞資會議紀錄，顯未依行政程序法第9條、第36條規定，對原告有利不利之事項一併注意，應予撤銷。
⒌就原告主觀認知而言，因彰化分公司並無工會，故原告依彰
化分公司勞資會議同意而使勞工延長工時，主觀上不具違反該等規定之故意或過失。再者，勞動部既曾作出上開92年7月16日函釋，且尚未廢止，該函釋更為最高行政法院所肯認，原告並非專業法律機構，訴願機關以與前揭92年7月16日函釋法律適用不同意見而責令原告應負擔較高之注意義務，已屬不法。
6.本件縱不符勞基法第32條第1項之規定，惟原告容有超法規之阻卻責任事由，不應處罰：
⑴按釋字第685號解釋大法官林錫堯提出、許宗力加入協同意見
書：「就對違反行政法上義務之行為人施予行政罰方面而言，如行政法規規定不明確而於法規之解釋與適用上容許有不同見解（如學說上有不同見解、法院判決有採不同見解等），且行政實務或司法實務尚未形成通說，亦尚無行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式表達（如決議、行政慣例等）可作為標準而據以遵行之見解，甚至雖已形成相關見解，但於某種情形，法規之解釋與適用上仍有其不明確之處，而就此不明確處亦容許有不同見解，於此等情形下，行為人於行為時採取某一見解而為其行為時，如其所持見解在法理說明上具有相當合理之理由，縱該見解偏向行為人之利益，行為人選擇該見解，乃屬合乎人性之舉，故雖嗣後行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式形成之見解，認為應採另一不同見解，從而認行為人行為時所採之見解有誤，進而認定其行為係屬違法而予以糾正，此固屬依法行政原則之貫徹。但因行為人行為時有上述『法律見解錯誤』之情形，對行為人而言，避免此種『法律見解錯誤』而採取合法之見解係屬無期待可能，亦即對行為人之合法行為無期待可能，自應認有『超法定之阻卻責任事由』之存在。是故，行為人雖依行政罰法第8條前段：『不得因不知法規而免除行政處罰責任』之規定，不能因此種『法律見解錯誤』而認定其無故意或過失，但仍因其具有阻卻責任事由，而不受行政罰。」⑵退步言，縱認本案應以原告樹林分公司之工會為優先（僅為
假設），然原告因與本件相同爭點而遭主管機關裁罰之案件，多達數十件以上，不同法院就相同爭點之裁處事實確有不同之見解，依司法院釋字第685號解釋大法官協同意見書及另案桃園地方法院106年度簡字第9號行政訴訟判決意旨，原告合理信賴最高行政法院105年度判字第165號等判決之法律見解，對原告而言，採取如被告所據見解係屬無期待可能，應有「超法定之阻卻責任事由」之存在，而不應予以處罰。㈡聲明：訴願決定及原處分關於原告違反勞基法第32條第1項及第49條第1項規定部分均撤銷；訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯及聲明：㈠答辯要旨：
⒈勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權
益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」；同法第32條第1項規定:「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」；另同法第49條第1項規定:「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」，業經司法院釋字第807號解釋，違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。勞基法第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反…第32條、…、第49條第1項…規定。」、行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」及彰化縣政府處理違反勞基法事件統一裁罰基準第2點第1項至第4項規定：「本府處理違反本法事件統一裁罰基準第1次依本法及違反勞基法裁處罰鍰共通性原則之罰鍰最低額裁處，第2次以上依附表之規定。」「前項附表所定之違規次數，指以同一行為人自該次違規之日起，往前回溯3年內，違反本法同項次規定並經裁處之次數累計之。」「本基準實施前違反同項次規定之違法行為，不列入計算。」「本基準實施前，曾違反本法同項次規定經本府裁處者，於本基準實施後之行為，依前次罰鍰金額裁處，第2次以上違規行為，始按本基準規定裁罰。」合先敘明。
⒉原告所屬企業工會未同意勞工延長工時及使女工於夜間工作
事實明確：依110年1月22日原處分機關談話紀錄，原告之人資專員杜寶珠陳稱略以：「(問)請問勞工林真妤110年11月加班情形為何？(答)林真妤11月加班日期及分鐘數為：109年11月1日延長工時8分、11月11日24分、11月12日6分、11月21日7分、11月22日10分、11月25日6分，該月延長工時共計61分。(問)請問貴公司使勞工延長工作時間，是否經工會同意或勞資會議同意？(答)有僅經過勞資會議同意，無經工會之同意。(問)請問貴公司使女工於夜間工作，是否經工會同意或勞資會議同意？(答)有僅經過勞資會議同意，無經工會之同意。」等語。另對照卷附原告所提勞工出勤紀錄，原告確有未經工會同意，即使王輝燕、陳俞伶在109年10月間正常工作時間外工作之情形，且原告對此亦不爭執。是原告違反勞基法第32條第1項及第49條第1項規定之事實，足以認定。
⒉依勞基法91年12月25日修正前後規定之文義可知，雇主欲將
第30條所定之工作時間延長，應以工會同意為優先，如無工會者，始得採行經勞資會議同意方式。立法者實已明列先經工會同意，如無工會始由勞資會議同意之順序。其修正之理由亦敘明，「企業內勞工工時制度形成與變更，攸關企業競爭力與生產秩序，勞雇雙方宜透過協商方式，協定妥適方案。為使勞工充分參與延長工時之安排，加強勞資會議功能，乃將第1項雇主經工會或勞工同意之規定，修正為『雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後』」。而行政院勞工委員會92年7月16日勞動二字第0920040600號令僅係說明事業單位廠場有無廠場工會時，應如何由廠場之勞資會議行使上揭同意權，若事業單位已成立工會，依勞基法第32條第1項規定意旨，自不得由各該廠場之勞資會議同意為之。又原告所舉之最高行政法院105年判字第165號判決，業經最高行政法院108年度判字474號判決，統一法律見解，尚不能以分公司勞資會議之同意取代工會之同意。另本院109年度簡字第22號、第30號判決依工會法第35、45條明文禁止雇主有妨害勞工或工會團結行為或反工會歧視行為，並提供救濟及制裁手段，以保障勞工團結權與協商權。勞資會議實施辦法第3、13條規定，由勞資雙方同數代表組成之勞資會議，雖亦可就勞動條件為討論，惟勞方代表僅占勞資會議人數之一半，且雇主如有不當勞動行為時，亦無勞資爭議裁決及制裁相關規定，兩相比較結果顯示，於我國勞動法制架構下，勞工團體經由集體協商形成集體勞資關係之勞工團結權表現方式，工會組織之勞工團體自主性應較優於勞資會議之勞方代表自主性。是故，立法者對於法定手段之選擇，乃優先選擇由工會與雇主進行協商，如無工會時，再由勞資會議為之，以落實勞工權益之保障。是原告所訴，皆無可採。⒊原告為國際知名連鎖量販業者，長期經營綜合商品零售業，
全台有多家分公司，並僱用員工營業，自應了解並注意其身為僱用人應遵守相關法令上之各項義務，且此種行業之營運方式為其專業，其不僅應了解市場訊息，更應注意與其行業相關之法令規範（包括勞基法所課予保障勞工權益之義務），依法忠實履行其義務，且原告既未經工會同意，屬未經法定程序使勞工延長工作時間及女性夜間工作，致違反行政法上之義務而受裁罰，原告縱有爭論，亦應向主管機關查明，卻捨此不為，尚難謂無過失。勞基法第79條自100年6月29日修正即規定各縣市政府須定期公布轄區內違反勞基法規定之企業，原告多年連續名列其中，其違法次數、條文及事實不勝枚舉，原告以部分判決內容混淆是非，越顯欲蓋彌彰，且違反情事每況愈下，亦難認其非出於故意。⒋綜上，原告違反勞基法之事證明確，所述非有理由，委無足
採，被告依首揭違反勞基法第32條第1項及第49條第1項規定各處原告罰鍰新臺幣5萬、2萬元，並無違法或不當等語。㈡聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
四、爭點：㈠被告以原告違反勞基法第32條第1項規定，裁處罰鍰5萬元，
是否適法？㈡被告以原告違反勞基法第49條第1項規定，裁處罰鍰2萬元，
是否適法？
五、本院的判斷：㈠前提事實：爭訟概要欄所述，除上揭爭點外，為兩造所不爭
執，並有110年1月22日勞動條件檢查談話紀錄、一般事業單位勞動條件檢查會談紀錄表、勞工林真妤、王輝燕、陳俞伶之出勤紀錄表、原告110年2月8日之陳述意見書及彰化分公司109年9月21日第3次勞資會議紀錄、原處分、訴願決定等件資料在卷可稽，堪認為真實。
㈡本件應適用法規：
⒈勞基法第30條第1項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超
過8小時，每週不得超過40小時。」、第32條第1項：「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。」、第49條第1項：「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」、第79條第1項第1款：「有下列各款規定行為之一者，處2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反……第32條……第49條第1項……規定。」⒉勞動部函釋：
⑴92年7月16日函釋：「勞基法91年12月25日修正條文公布施行
後，原已依修正前該法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條或第49條規定辦理者，仍屬適法。但如事業單位欲變更工作時間，或於原核備期限（日）屆期後延長工作時間或實施女工夜間工作者，均應依修正後之規定，重行徵得工會或勞資會議同意。勞基法91年12月25日修正條文公布施行後，第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條，有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指（一）事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。（二）事業單位之分支單位實施者，其有工會之分會，且該分會業經工會之許可得單獨對外為意思表示者，經該分會之同意即可。（三）事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議。」⑵100年11月25日勞動2字第1000091838號函（下稱100年11月25
日函）：「查勞基法第30條、第30條之1、第32條及第49條等均有『雇主經工會同意，如《事業單位》無工會者，……』之規定。上開所稱工會，係指依工會法規定，結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會，惟考量事業單位如設有眾多廠場，各廠場工作型態難以一致，宜視各廠場之需要個別處理，允應優先經各該擬實施彈性工作時間、延長工作時間或女工夜間工作之廠場企業工會同意；惟如該廠場勞工未組織企業工會者，始允同一事業單位企業工會之同意以代。」⑶103年2月6日勞動2字第1030051386號函（下稱103年2月6日函
）：「……三、本案家福股份有限公司屏東分公司勞工如未組織分公司工會，該分公司於家福股份有限公司工會成立……後，如擬實施彈性工作時間等制度，應徵得家福股份有限公司工會同意，尚不得逕據該分公司勞資會議之同意以代。……。
」㈢勞基法第49條第1項規定業經大法官110年8月20日釋字第807
號解釋宣告違憲，原處分依勞基法第49條第1項規定裁處原告罰鍰2萬元部分，即有違法：
⒈按司法院於110年8月20日作成之釋字第807號解釋：「勞基法
第49條第1項規定：『雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。』違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」其理由書並揭示：「……中華民國人民，無分男女，在法律上一律平等；國家應消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等，憲法第7條及憲法增修條文第10條第6項，分別定有明文。憲法保障人民之平等權，並不當然禁止國家為差別待遇。惟法規範如採取性別之分類而形成差別待遇，因係以難以改變之個人特徵、歷史性或系統性之刻板印象等可疑分類，為差別待遇之標準，本院即應採中度標準從嚴審查（本院釋字第365號解釋參照）。其立法目的須為追求重要公共利益，所為差別待遇之手段，與目的之達成間具實質關聯，始與憲法平等權保障之意旨無違。……系爭規定之但書部分明定，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意，且依該但書規定提供相關設施後，即得使女性勞工於夜間工作；亦即以工會或勞資會議之同意作為雇主使女性勞工於夜間工作之程序要件。就雇主對勞工工作時間之指示而言，工會或勞資會議之同意程序，通常固具有維護勞工權益之重要功能，避免弱勢之個別勞工承受雇主不合理之工作指示而蒙受生命身體健康之危害。然而，女性勞工是否適於從事夜間工作，往往有個人意願與條件之個別差異，究竟何種情形屬女性勞工應受維護之權益，本難一概而論，未必適宜全由工會或勞資會議代表代事業單位所有女性勞工而為決定。況各種事業單位之工會組成結構與實際運作極為複雜多樣，工會成員之性別比例亦相當分歧，其就雇主得否使女性勞工於夜間工作所為之決定，是否具有得以取代個別女性勞工之意願而為同意或不同意之正當性，實非無疑。基此，系爭規定以工會或勞資會議同意作為解除雇主不得使女性勞工於夜間工作之管制之程序要件，此一手段與系爭規定目的之達成間，亦難謂存有實質關聯。綜上，系爭規定對女性勞工所形成之差別待遇，難認其採取之手段與目的之達成間有實質關聯，更淪於性別角色之窠臼，違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」等語。又該解釋既已表示勞基法第49條第1項「應自本解釋公布之日（按：即110年8月20日）起失其效力」，則自公布當日起，法院審理有關案件即應依解釋意旨為之。
⒉依司法院釋字第807號解釋文，系爭規定「應自本解釋公布之
日（按：即110年8月20日）起，失其效力」，則自形式上觀察，被告於110年2月23日作成原處分時，系爭規定尚未失效，仍屬有效之法規範。然法律與憲法牴觸者無效，為憲法第171條第1項所明定，則憲法第80條規定法官依據法律獨立審判，所稱之法律自係指未與憲法牴觸之法律。基此，法官當有遵守合憲性法律裁判之義務。故行政機關作成行政處分，所根據之法律規定，如於行政救濟程序進行中，經司法院解釋宣告為違憲，因該法律規定於制定時，即已牴觸憲法，而屬違憲法律，如仍承認其規範效力，拒絕對已提起行政爭訟而致該處分尚不具形式存續力之受處分人提供救濟機會，顯與實質法治國原則有違。雖然司法院大法官於第807號解釋宣告法律違憲之同時，有宣告該違憲法律立即失效，與基於對立法機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法律所需時程等因素，避免因違憲法律立即失效，造成法律真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使立法機關審慎周延立法，以符合解釋意旨，而宣告定期失效之不同，但此不影響該法律乃屬違憲之本質（司法院釋字第725號解釋理由參照）。又撤銷訴訟或違法處分之確認訴訟，旨在撤銷或確認行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害。如行政機關作成處分後，其所根據之事實或法律發生變更，行政法院原則上不得據此認該處分有違法而予撤銷，此即撤銷訴訟應以行政處分作成時之法律為裁判基準之實體從舊原則。因處分違法之確認訴訟係由撤銷訴訟轉換而來，故處分是否違法之裁判基準時，應比照撤銷訴訟，除法律別有規定外，原則上以處分作成時之法令與事實狀態為準（最高行政法院109年度判字第442號判決意旨參照）。惟上述實體從舊原則之適用，應以變更前、後之法律均屬合憲者為前提，若原處分所依據之法律，於處分作成後經司法院大法官宣告為違憲，且於受處分人對該處分所提撤銷訴訟或處分違法之確認訴訟案件審理中，該法律已失其效力，基於合憲秩序之維護與前述撤銷訴訟及確認違法訴訟判斷基準時點所欲維護之一般法律秩序相較，顯然前者有較強之維護理由，因此，行政法院應依裁判當時合憲有效之法律為基準，不得再適用該違憲法律，而應認定依該違憲法律作成之行政處分違法，如此方足以達成行政訴訟保障人民權益之目的。易言之，於此情形，基於實質法治國原則，對於行政救濟中之個案，無涉法安定性之考量，不應再繼續適用違憲之法令拒絕提供救濟，從而裁判之基準時點亦不能固守在以處分作成時之法律及事實狀態判斷處分之合法性，而應以法規違憲為由，例外將裁判基準時點移至言詞辯論終結時判斷處分之合法性。於108年1月4日修正公布之憲法訴訟法（原名稱：司法院大法官審理案件法）第53條第1項規定：「判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。」其立法理由明揭：「審酌本法第38條規定憲法法庭之判決發生全面性拘束力，則應使在各法院繫屬中之所有案件，不再適用違憲之法規範。爰於第1項規定，法規範受宣告立即失效者，各法院對於繫屬中而尚未終結之案件，應依憲法法庭判決意旨為裁判。」亦同此意旨。此一規定雖於111年1月4日始生效，但其內容無非係將前述實務案例發展出之法理見解為具體化規範，自得為本院裁判時所參考。
⒊勞基法第49條第1項規定既經司法院釋字第807號解釋宣告違
反憲法第7條保障性別平等之意旨，並於本件訴訟言詞辯論終結前即已失效，依上開說明，本院於裁判時即應將此情形納入考量。則被告以原告未經工會同意，有使彰化分公司女性勞工林真妤、王輝燕及陳俞伶於109年10月期間夜間工作之情形，違反勞基法第49條第1項規定，以原處分裁處2萬元罰鍰部分，因其所依據之勞基法第49條第1項規定已違反憲法而失其效力，原處分即有違誤，應予撤銷。
㈣原處分依勞基法第32條第1項規定裁處原告罰鍰5萬元部分，並無違法：
⒈按基於保障勞工權益及促進職場性別工作平等，勞基法就工
作時間等特定事項，以公權力介入私法自治，不容許勞資雙方自行議定勞動條件，旨在避免經濟弱勢之個別勞工屈從於資方，而議定不利於己的勞動條件，以致危害勞工生命安全與身體健康。但衡酌經濟活動愈趨複雜多樣，僵化的勞動條件可能過度限定勞資關係模式，並有妨礙經濟發展的可能，故勞基法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條第1項規定，容許勞雇雙方基於特殊工作需要，就「彈性工時」、「變形工時」、「延長工時」等事項，可以透過勞資協議機制同意而為不同之約定；且明文以工會同意為優先，無工會時，始例外委由勞資會議行之。依據立法者之所以採取工會同意優先之規制，除因勞工團結權為工會法所保障，較諸以多數決決議的勞資會議，更有與資方談判之實力外，亦在於避免雇主利用其經濟優勢，藉私法自治及契約自由之名，影響個別勞工，降低勞工的自主性後各個擊破，達到不利勞工之勞動條件，甚至弱化工會之功能。故而，總公司既有成立企業工會，各分支機構關於勞基法第30條第2項、第30條之1第1項、第32條第1項所示勞動條件之變更，當然須經企業工會之同意，要無以各分支機構未成立廠場工會為由，而謂分支機構就該等勞動條件之變更，只需經由各分支機構之勞資會議同意即可，藉以規避工會監督。上開法律見解，已為最高行政法院統一之法律見解（最高行政法院108年度判字第472、473、474號判決意旨參照）。又此統一見解關於勞動基準法第49條第1項規定部分，雖因該條文違反憲法第7條保障性別平等之意旨，經大法官釋字第807號解釋宣告違憲，惟就勞基法第32條第1項規定部分，仍有統一見解之效力。
⒉經查，原告從事綜合商品零售業，為適用勞基法之行業，經
被告於110年1月22日稽查發現原告彰化分公司所僱勞工林真妤於109年10月30日至11月25日間、王輝燕及陳俞伶於109年10月之出勤紀錄，有延長工作時間之情形，未經原告工會同意，已違反勞基法第32條第1項之規定，堪以認定。
⒊原告雖主張其彰化分公司無成立分公司工會，其員工延長工
作時間之同意，已由彰化分公司109年9月21日第3次勞資會議為之云云。惟查，新北市政府於100年5月1日即已同意設立登記之工會為「家福股份有限公司工會」（見本院卷第12
3、135頁）。是原告總公司工會於100年5月1日成立，則各分支機構關於勞基法第32條第1項所示勞動條件之變更，當然須經總公司工會之同意，要無以各分支機構未成立廠場工會為由，而謂分支機構就該等勞動條件之變更，只需經由各分支機構之勞資會議同意即可，藉以規避總公司工會監督，是分公司之勞資會議同意不能取代工會之同意，原告此部分主張難認有理由。又被告據以裁罰原告之理由，係原告未經總公司工會同意，便使彰化分公司之員工延長工時，尚非以未經「樹林分公司工會」同意作為裁罰理由，原告前揭主張樹林分公司工會不得決定彰化分公司之員工得否延長工時乙節，顯有誤會，亦無足採。
⒋原告雖另援引勞動部92年7月16日函釋爭執事業場所如無事業
場所工會，雇主經事業場所勞資會議同意後，即得延長工時云云。惟觀之勞動部92年7月16日函釋意旨僅在闡述各廠場實施者與其廠場工會、廠場勞資會議間行使同意權之先後順序關係，工會與其分會之事務權限範圍，以及分支機構（廠場）勞資會議與事業單位勞資會議之決議效力何者優先問題，並未論及如無廠場工會，但有事業單位工會時，雇主可否逕以廠場勞資會議同意取代事業單位工會同意之爭議問題，是原告之主張，尚無可採。再者，依勞動部100年11月25日函、103年2月6日函釋意旨，則明確指述例外許可之「經工會同意」所指之工會，就各事業廠場（分公司）而言，以廠場企業工會之同意為優先，倘無廠場企業工會者，則可以事業單位企業工會之同意取代之。亦即各該分公司未成立工會，而總公司已有工會者，雇主仍應經事業單位（總公司）企業工會許可者，始構成例外許可情形，而不得以各分公司之勞資會議紀錄代之。
⒌原告再主張原處分全未考量勞動環境之屬地性，及原告樹林
分公司工會之代表性是否充足，而逕認原告樹林分公司工會已成立，各分公司之員工延長工時之同意應由該工會為之，而否定公司依法召開勞資會議之效力，並提出釋字第807號解釋黃虹霞大法官提出、蔡烱燉、蔡明誠大法官加入協同意見書及蔡烱燉大法官提出、黃虹霞、蔡明誠大法官加入部分協同部分不同意見書，認為企業工會之會員未逾雇主所僱勞工二分之一，該工會顯然不具代表性，則原告之工會會員僅占原告勞工人數約0.25%，顯然不屬於勞基法第32條第1項所指工會云云。惟參照工會法第4條第1項及第7條規定，現行工會法雖規定勞工原則上可自由入會，惟例外為積極保障勞工團結權，並避免企業工會欠缺代表正當性，乃規定企業工會之勞工須強制入會，是原告工會會員人數事實上是否因原告之勞工入會與否致未符合工會法第7條之規定，僅原告工會是否確實執行工會法第7條規定之問題，此並不影響原告工會依法具有之正當性及合理性，是原告主張總公司工會會員人數僅約30至40人而未具代表性或合理性云云，並非可採；亦難認原告工會未同意延長工作時間事項，即屬對彰化分公司勞工權益或雇主營業自由造成侵害。
⒍原告雖主張其主觀上並無故意過失乙節，審酌原告於76年設立迄今，經營時間長久，且全國各地設有分公司，顯然具有企業經營及勞工管理之專業能力，應能注意勞基法所課予雇主之行政法上義務。而本件違章行為發生前，中央主管機關勞動部早以100年11月25日及103年2月6日函釋詳加說明勞基法第32條第1項之意涵，且原告本件違規行為前曾於108年有1次違反勞基法第32條第1項，甚且最高行政法院踐行行政法院組織法第15條之2第2項、最高行政法院辦理大法庭事件應行注意事項第5條、第14條第1款等相關規定，已於108年10月間就原告同類型案件作成統一之法律見解，原告仍無視前述相關規定、函釋說明及司法實務統一之法律見解，於未取得原告總公司工會同意前，逕依彰化分公司109年9月21日109年第3次勞資會議決議結果，使彰化分公司勞工林真妤、王輝燕及陳俞伶延長工時，再次違反勞基法第32條第1項規定，應認其具有主觀不法之故意。原告主張其不具故意或過失，且欠缺期待可能性而有超法規阻卻責任事由云云，均不可採。
六、綜上所述，原處分關於勞基法第49條第1項規定部分，核屬違法，應予撤銷，訴願決定予以維持，亦有違誤，應予撤銷，原告就此部分訴請撤銷，為有理由。原處分關於勞基法第32條第1項部分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦屬有據，原告訴請撤銷，為無理由。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第236條、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
行政訴訟庭 法 官 黃麗玲
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
書記官 黃當易中 華 民 國 111 年 5 月 18 日