臺灣彰化地方法院行政訴訟判決111年度監簡字第9號原 告 張永聰 現於法務部矯正署彰化監獄執行中訴訟代理人 王彥律師被 告 法務部矯正署彰化監獄代 表 人 林志雄訴訟代理人 邱鈺婷
李順宏上列當事人間假釋事件，原告不服被告中華民國111年3月21日彰監申字第11100000005號申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被告法務部矯正署彰化監獄(下稱彰化監獄)之代表人原為張惠郎，於本件訴訟進行中變更為林志雄，茲據被告彰化監獄新任之代表人林志雄依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按行政訴訟法第111條第1項規定:「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」同條第2項規定:「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」同條第3項第2款規定:「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」本件原告訴之聲明原為「一、法務部矯 正署彰化監獄111年2月16日彰監教字第11161002310號不適用假釋通知之『否准原告提請假釋原處分』，以及法務部矯正署彰化監獄111年3月21日彰監申字第11100000005號 『申訴決定』均撤銷。二、被告應作成准予原告申請假釋之處分。」復於民國(下同)111年12月21日以行政訴訟補正起訴(二)狀變更訴之聲明為「一、法務部矯正署彰化監獄111年2月16日彰監教字第11161002310號不適用假釋通知之『管理措施』，以及法務部矯正署彰化監獄111年3月21日彰監申字第11100000005號 『申訴決定』均撤銷。二、被告應註銷原告於下列身分欄位之註記:(一)身分簿封面以戳章載有『依刑法第77條第2項第2款本案重罪不得假釋』。(二)於獄政系統在監或出監受刑人資料表之入監備註欄載有『符合刑法第77條第2項第2款不得假釋』。(三)獄政系統累進處遇基本資料之不得假釋欄位註記為「是」。(四)於受刑人成績計分總表以戳章註記『依刑法第77條第2項第2款本案重罪不得假釋』。」核諸原告原訴之聲明及其後變更之訴之聲明所持之事實及理由均係本於同一基礎事實，無礙兩造前所為之攻擊防禦與本件訴訟之終結，且被告亦對上開變更表示無意見，依首揭規定，爰予准許。
三、監獄受刑人依據監獄行刑法第111條規定提起之訴訟，為簡易訴訟程序事件，其裁判得不經言詞辯論為之，監獄行刑法第114條第1項、第2項定有明文。本件依兩造所述各節及卷內資料，事證已臻明確，爰依監獄行刑法第114條第2項規定，不經言詞辯論逕行判決。
貳、實體事項：
一、爭訟概要：
(一)原告前曾犯最輕本刑5年以上有期徒刑之肅清煙毒條例第5條第1項之連續販賣毒品罪及麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪，均累犯，經本院以84年度訴字第963號判決判處有期徒刑9年及3年確定；復曾犯最輕本刑5年以上有期徒刑之肅清煙毒條例第7條第1項之意圖販賣而持有毒品罪，累犯，經本院以85年度訴字第1063號判決判處有期徒刑11年確定(上列各罪以下合稱前案累犯重罪)，並分別與其所犯他罪裁定應執行有期徒刑13年9月及11年4月接續執行，合計應執行有期徒刑25年1月，於99年11月22日假釋出監，保護管束期滿日為109年4月22日。
(二)原告於前揭假釋期間之103年6月11日至104年1月7日，故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之毒品危害防制條例第4條第
1、2項之販賣第一、二級毒品罪，經本院以104年度訴字第1
99、234、301號判決各判處有期徒刑7年10月(共22罪)、8年(共7罪)、3年8月(共4罪)、3年10月(共3罪)、8年2月(共1罪)，並經臺灣高等法院臺中分院以104年度上訴字第1660、16
61、1662號判決上訴駁回而告確定(上列各罪以下合稱三犯之重罪)。
(三)被告審核原告於前案累犯重罪之假釋期間，故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之販賣第一、二級毒品共37罪，該三犯之重罪共37罪均符合刑法第77條第2項第2款規定及法務部95年11月9日法矯字第0950903772號函釋意旨，被告乃於111年2月16日以彰監教字第11161002310號函(下稱系爭函文)通知原告，上開三犯之有期徒刑7年10月(共22罪)、8年(共7罪)、3年8月(共4罪)、3年10月(共3罪)、8年2月(共1罪)等37罪均符合刑法第77條第2項第2款規定而不適用假釋；原告不服，於同年2月22日提起申訴，經被告於同年3月21日以彰監申字第11100000005號申訴決定書(下稱系爭申訴決定)，認申訴無理由而駁回其申訴，原告收受系爭申訴決定書後，於同年4月28日向本院提起本件行政訴訟。
二、原告主張要旨及聲明：
(一)原告不適用假釋之「前罪」累犯，為84年間所犯，其時刑法
第77條第2項第2款尚未施行，自無適用之餘地，被告逕以原告84年所犯之罪為不予假釋之「前罪」累犯，已有違刑法不溯及既往原則：
1、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第1條所明定，同法第2條第1項所謂行為後法律有變更者 ，適用裁判時之法律，必以行為時之法律對於該行為有處罰明文為前提，若行為時並無處罰明文，僅憑裁判時之法律，適用該項法律實施前之行為，不僅其適用法律無憑無據，亦與刑法不溯及既往原則相違。
2、查刑法第77條第2項第2款規定，係於94年2月2日公布、95年7月1日施行，則由被告所作成之申訴決定書所示，其所認定之原告「犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯」（亦即前案，即「三振」之「第一與第二案」之發生，係於84年間即完成）。惟該時根本尚無刑法第77條第2項第2款規定，是被告以原告於84年所為之犯行，認定為三犯之一犯與二犯，顯有違刑法罪刑法定原則與不溯及既往原則。亦即，若不應以刑法第77條第2項第2款施行前之犯行，為「三振」之 「一犯」與「二犯」之認定，自無從認定「三犯」，故被告逕以原告即申訴人於刑法第77條第2項第2款施行前之犯行為該規定「一犯」與「二犯」之認定，而認原告依該規定不得假釋，所為處分或管理已顯有違法。
(二)刑法第77條第2項第2款規定違反比例原則及平等原則，重罪累犯受刑人仍應有假釋請求權：
1、按「人民身體之自由應予保障，憲法第8條定有明文。人身自由乃人民行使其蕙法上各項自由權利所不可或缺之前提，立法機關如為保護合乎憲法價值之特定重要法益，雖非不得制定限制人身自由之法律，但如使人身自由遭受過度剝奪
，即有違憲法第23條比例原則，而不符憲法第8條保障人民身體自由之意旨。假釋處分經主管機關作成後，受假釋人因此停止徒刑之執行而出獄，如復予以撤銷，再執行殘刑，非特直接涉及受假釋人之人身自由限制，對其因復歸社會而業已享有之各種權益，亦生重大影響（本院釋字第681號解釋參照）。是撤銷假釋之處分，雖非使受假釋人另承受新刑罰，然以執行殘刑為撤銷假釋之主要法律效果，受假釋人須再次入監服刑，其人身自由因而受到限制，自應符合憲法第23條比例原則，始符憲法第8條保障人民身體自由之意旨。」此有大法官釋字第796號解釋理由書可供參照。
2、再按「有期徒刑，本較無期徒刑為輊，受有期徒刑之合併執行而有悛悔實據者，為貫徽教育刑之目的，其假釋條件，自不應較無期徒刑為嚴」，此亦有大法官釋字第202號解釋文意旨可供參酌。
3、查刑法第77條第2項第2款規定，係針對犯有三次重罪者不得假釋之限制，亦稱為三振條款，受刑人須繼續執行刑期而不得假釋，雖非使受刑人另承受新刑罰，然駁回假釋申請之主要法律效果，乃是使受刑人繼續服刑，其人身自由因而受到限制，故系爭規定自應符合憲法第23條比例原則，始符憲法第8條保障人民身體自由之意旨。
4、再刑法第77條第2項第2款規定僅限制「再犯最輕本刑為五年以 上有期徒刑之罪」之受刑人假釋權利；惟若受刑人係遭宣告為無期徒刑，則反而不受此條拘束，此種輕重不相當之情 ，益顯見此規定實違反憲法平等原則無疑。
5、被告固有依法行政之義務，惟其行使職權所依循之法律，有
遠反或牴觸憲法之虞，被告自應報請地方主管機關聲請釋憲；惟原告既已於申訴意旨闡述系爭規定顯然違憲之處，而被告亦未加否認，顯認系爭規定亦有違憲之疑慮，然被告逕僅稱其無達憲審查之權限，顯有行政怠惰之虞。被告所為不許原告假釋之行政決定，亦有瑕疵，應予撤銷，另為對原告有利之處分。
(三)綜合上情，被告確有上開誤用法令、行政怠惰等違誤，且刑法第77條第2項第2款規定確實有違憲法比例原則、平等原則之虞，請求判如原告訴之聲明。再者，如鈞院亦認刑法第77條第2項第2款規定有違憲之處，請依憲法訴訟法第55條、57條之規定，依職權停止審判，並聲請憲法法院就法規範憲法審查，以宣告其違憲，以維原告人權以及我國憲政秩序。
(四)爰聲明求為判決：
1、法務部矯正署彰化監獄111年2月16日彰監教字第11161002310號不適用假釋通知之管理措施，以及法務部矯正署彰化監獄111年3月21日彰監申字第11100000005號申訴決定均撤銷。
2、被告應註銷原告於下列身分欄位之註記:(1)身分簿封面以戳章載有「依刑法第77條第2項第2款本案重罪不得假釋」。(2)於獄政系統在監或出監受刑人資料表之入監備註欄載有「符合刑法第77條第2項第2款不得假釋」。(3)獄政系統累進處遇基本資料之不得假釋欄位註記為「是」。(四)於受刑人成績計分總表以戳章註記「依刑法第77條第2項第2款本案重罪不得假釋」。
3、訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯要旨及聲明:
(一)刑法第77條第1項規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者無期徒刑逾25年，有期徒刑逾2分之1、累犯逾3分之2，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」亦即規定受刑人依現執行之徒刑種類及犯次種類而適用之報請假釋標準，執行之徒刑種類、刑度及犯次則依據法院之宣告(即「宣告刑」)，而刑事訴訟法第456條第1項前段規定：「裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之。」可知，刑罰之執行係基於判決確定後，依判決主文宣告為之。又刑法第77條第2項第2款規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：……。二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。……」該項係延續第一項規定執行有期徒刑者，不適用假釋之情形，其中第2款則為重罪不適用假釋之規定。
(二)參酌刑法第77條第2項第2款之立法理由：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑5年以上重罪累犯之受刑人，……為社會之安全，酌採前開美國三振法案之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性。」可知該條文就何謂「重罪」之類型，係以法定刑最輕本刑為有期徒刑5年以上為區分。故依刑法第77條第2項第2款之規定，可歸納該款不適用假釋之法定要件為：1、現執行之「宣告刑」為有期徒刑者，並排除「宣告刑」為無期徒刑者之適用(即不生受無期徒刑執行又不得假釋情形)。2、前案為累犯，且係犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪。3、本案係於假釋期間故意再犯罪，或徒刑執行完畢5年內故意再犯罪，或徒刑一部之執行赦免後5年內故意再犯罪。4、再犯之本案，係犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪。合於上述要件，其再犯罪而執行之有期徒刑本案，即不適用假釋，而不予依監獄行刑法第13章規定實施假釋審查。而「最輕本刑5年以上有期徒刑之罪」，依法務部95年11月9日法矯字第0950903772號函釋：『係指該罪名之「法定刑」，而非「宣告刑」』同函亦釋示：「累犯次數應包含95年7月1日前之累犯紀錄，並非自95年7月1日後重新計算。」
(三)原告該當刑法第77條第2項第2款要件之認定:
1、前案係重罪累犯之依據：原告曾犯最輕本刑5年以上有期徒刑之肅清煙毒條例第5條第1項及麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之毒品罪，經本院以84年度訴字第963號判決判處有期徒刑9年、3年，累犯，另犯肅清煙毒條例第7條第1項毒品罪，經本院以85年度訴字第1063號判決判處有期徒刑11年，累犯，與他罪裁定應執行及接續執行有期徒刑25年1月，於99年11月22日假釋出監，保護管束期滿日為109年4月22日。
2、現執行之罪刑包含所犯為最輕本刑5年以上之罪：原告於前揭重罪累犯假釋期間之103年6月11日至104年1月7日，故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之毒品危害防制條例第4條第1、2項毒品罪，經本院以104年度訴字第199、234、301號判決及臺灣高等法院臺中分院以104年度上訴字第16
60、1661、1662號判決駁回確定，判處有期徒刑7年10月22次、8年7次、3年8月4次、3年10月3次、8年2月1次，上開37罪均符合刑法第77條第2項第2款之規定而不適用假釋，被告機關於彙整原告之前案判決、前案執行指揮書、本案判決、全國刑案查註表，而予以檢視認定原告合於刑法第77條第2項第2款要件，實無違誤。
(四)再參酌刑法第77條第2項第2款之立法理由，其規範對象係「屢犯重罪之受刑人」，是屢犯重罪與否，自是以該個案全部之犯罪前科歷程判斷，故法務部95年11月9日法矯字第0950903772號函釋：「累犯次數應包含95年7月1日前之累犯紀錄，並非自95年7月1後重新計算。」且參照臺灣桃園地方法院109年監簡字第2號判決所載：「刑法第77條第2項第2款規定，係94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。因該新法條所規範之法律關係，跨越新、舊法條施行時期，而有關假釋之構成要件事實倘係於新法條生效施行後始完全實現，則縱使主管機關為新法規之適用，然此乃係因新法規生效當時，事實或法律關係業已存在且尚未終結，而依該法規規定對之發生「立即效力」。……有關原告得否假釋乙事，其構成要件事實係於修正刑法第77條第2項第2款施行後始完全實現，……，故被告向原告表明其所犯之罪不適用假釋之規定時，係屬適用當時有效法律之解釋，而非法律溯及既往結果。」是以原告第二犯之肅清煙毒條例罪及麻醉藥品管理條例罪雖於95年7月1日刑法施行前所犯，惟其不適用假釋之毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣毒品罪係於103年6月11日至104年1月7日所犯，行為時新修正之刑法第77條第2項第2款已公布施行，故被告認定該37罪之宣告刑期符合刑法第77條第2項第2款不適用假釋，實於法有據。
(五)至原告主張刑法第77條第2項第2款規定違反比例原則及平等原則，重罪累犯受刑人仍應有假釋請求權；惟查行政機關須依法行政，對於應適用之法律並無違憲審查權限，被告通知原告所犯之罪不適用假釋之規定，係適用現行有效之法律。況按法務部101年11月5日法矯字第10103007480號函，核算「重罪累犯不得假釋」與「得以陳報假釋」之罪數罪併罰者逾得陳報假釋之日期，以比率方式為之，其公式如下：刑期起算日+【裁定後之應執行刑×不得假釋之罪宣告刑/裁定前總刑期】+【(裁定後之應執行刑×得假釋之罪宣告刑/裁定前總刑期)×(最低執行期間1/3或1/2或2/3)】-【總羈押日數】-【縮短刑期日數×(得假釋之罪所佔比率之刑度/裁定後之應執行刑)×1/3或1/2或2/3】=逾假釋最低應執行期間之日。查原告「重罪累犯不得假釋」與「得以陳報假釋」之罪數罪併罰之執行指揮書為應執行有期徒刑10年1月，折算不得假釋刑期為9年7月21日，得假釋刑期為5月9日，另所犯均得假釋之罪數罪併罰之執行指揮書為應執行有期徒刑10年，帶入公式(未計縮刑)，其刑期起算日115年10月26日+【不得假釋刑期9年7月21日】+【得假釋刑期5月9日x(2/3)=3月17日】+【得假釋刑期10年x(2/3)=6年8月】-【羈押日數397日】=逾報假釋日期131年5月3日；亦即原告不得假釋刑期與得假釋刑期計執行有期徒刑15年7月8日【計算式為:9年7月21日+3月17日+6年8月】為逾假釋最低應執行刑期(不含縮刑)，故原告逾假釋最低應執行刑期15年7月8日與無期徒刑逾25年始得報請假釋之情形尚非可比。
(六)爰聲明求為判決:
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、上開爭訟概要欄所載事實，除下列爭點外，其餘為兩造所不爭執，且有被告提出之系爭函文、原告提起申訴之申訴書、系爭申訴決定書、法務部95年11月9日法矯字第0950903772號函、本院84年度訴字第963號刑事判決、本院85年度訴字第1063號刑事判決、臺灣彰化地方法院檢察署96年執減更乙字第1921、1922號檢察官執行減刑指揮書、本院96年度聲減字第1471號刑事裁定、撤銷假釋報告表、全國刑案資料查註表、法務部106年1月6日法授矯字第10501133630號撤銷假釋核復函、本院104年度訴字第199、234、301號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第1660、1661、1662號刑事判決(見本院卷第161至253頁)為憑，應認屬實。綜合兩造上開主張及答辯意旨，本件爭點厥為：
(一)刑法第77條第2項第2款規定是否有違反平等原則及比例原則?
(二)被告認定原告於84、85年間所犯之肅清煙毒條例第5條第1項之連續販賣毒品罪、麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪及肅清煙毒條例第7條第1項之意圖販賣而持有毒品罪，該當刑法第77條第2項第2款規定之前案累犯重罪，是否違反「禁止法律溯及既往原則」?
(三)被告依刑法第77條第2項第2款規定認定原告三犯之重罪不適用假釋之規定，是否適法?原告請求撤銷系爭函文及系爭申訴決定，是否有理由?原告請求被告應註銷原告身分欄位關於「依刑法第77條第2項第2款本案重罪不得假釋」之註記，是否有理由?
五、本院之判斷:
(一)本件應適用之法規及函釋:
1、刑法第77條第1項規定:「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾25年，有期徒刑逾2分之1、累犯逾3分之2，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」同條第2項第2款規定:「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：....
二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。」
2、法務部95年11月9日法矯字第0950903772號函釋:「二、揆諸刑法第77條第2項第2款「重罪累犯不得假釋」規定之內容及其立法意旨，茲析述其要件如下:(1)所謂「重罪累犯不得假釋」係指「該重罪」不得假釋，而非「該重罪之受刑人」所犯之罪均不得假釋。(2)所稱「最輕本刑5年以上有期徒刑之罪」，係指該罪名之「法定刑」，而非「宣告刑」。因刑法第59條「酌減其刑」之故，「宣告刑」5年未滿之受刑人，仍有「重罪累犯不得假釋」之可能。(3)依據條文關於「再犯」之規定，受刑人所犯「不得假釋之重罪」，其犯次並非必然為累犯，亦有假釋期間再犯罪之情況；且累犯次數應包含95年7月1日前之累犯纪錄，並非自95年7月1日後重新計算。(4)刑法第77條第2項序文「前項關於有期徙刑假釋之規定，於下列情形不適用之… 」，業已將無期徒刑排除適用「重罪累犯不得假釋」規定。」上開函釋乃法務部所發布，其對刑法第77條第2項第2款規定所為之釋示以供各監獄適用該法律之參考，核屬「解釋性行政規則」之性質；復經本院核以該釋示內容，與刑法第77條第2項之立法意旨，亦未增加法律所無之限制，即無行政規則牴觸上位母法疑義，本院自得援用。
(二)刑法第77條第2項第2款規定並無違反平等原則及比例原則:
1、94年2月2日修正公布刑法第77條規定之立法理由謂:「一、假釋制度係發軔於英國，固已為目前大多數國家刑事立法例所採行，惟對於受刑人應服刑多久，始得許其假釋，各國立法規定不一。尤其對於重刑犯及累犯是否准予假釋，尤有爭執。鑒於晚近之犯罪學研究發現，重刑犯罪者，易有累犯之傾向，且矯正不易，再犯率比一般犯罪者高，因此在立法上為達到防衛社會之目的，漸有將假釋條件趨於嚴格之傾向。如美國所採之「三振法案」，對於三犯之重刑犯罪者（FELONY）更採取終身監禁不得假釋（LIFE SENTENCE WITHOUT PAROLE）之立法例。我國現行對於重大暴力犯罪被判處無期徒刑者，於服刑滿15年或20年後即有獲得假釋之機會，然其再犯之危險性較之一般犯罪仍屬偏高，一旦給予假釋，其對社會仍有潛在之侵害性及危險性。近年來多起震撼社會之重大暴力犯罪，均屬此類情形。因此目前之無期徒刑無法發揮其應有之功能，實際上變成較長期之有期徒刑，故應提高無期徒刑，以達到防衛社會之目的有其必要性，爰將無期徒刑得假釋之條件提高至執行逾25年，始得許假釋。二、無期徒刑累犯部分，因初犯至少需執行25年（已提高一倍），對被告已有相當之嚇阻效果，而人之壽命有限，累犯如再加重5年或10年，似無實益，如其仍無悛悔實據，儘可不准其假釋，且為避免我國刑罰過苛之感，爰刪除無期徒刑累犯之假釋條件。三、（一）原規定不得假釋者，僅有第一項但書之「有期徒刑之執行未滿六個月者」係因此類犯罪之惡性，並不嚴重，且刑期僅6個月，假釋對於受刑人並無實質利益可言，故仍維持之。而此次不得假釋之修正另增訂二種情形，為使條文清晰，爰將不得假釋之規定，單獨於第二項中規定，原第一項但書改列於第二項第一款。（二）對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑5年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾3分之2）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於1.假釋期間、2.徒刑執行完畢或赦免後5年內再犯最輕刑本5年以上之罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國「三振法案」之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性，爰於第二項第二款增訂之。」
2、由上開立法理由可知，刑法第77條第2項第2款規定，係以防止再犯為目的而設之一般性規定，其規範對象為受有相當長期徒刑之處遇者，或曾被認為已經因徒刑之執行而有所悛悔者，此等行為人於犯罪前應可以慎思及自我節制者，卻仍故意再犯重罪，而以剝奪其日後假釋可能來防止其再犯重罪，符合憲法所示必要性原則、明確性原則及比例原則。且該款要件之構成，必須曾經為重罪之累犯，於回歸社會後，短期間又再故意犯重罪，國家既給予其二次徒刑教化之機會，卻仍然無視將來可能受到不能假釋之嚴重後果，竟選擇故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，足見其高度反社會性，顯然已無以假釋施予恩惠或教化而防止再犯之餘地，是基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠，權衡個人對其利害之抉擇可能性與社會防衛必要之正當性，尚與比例原則無違。
3、次按「基於憲法第7條規定之平等原則，立法者對相同事物，應為相同對待，不同事物則為不同對待；如對相同事物，為無正當理由之差別待遇，或對不同事物為相同之待遇，皆與憲法第7條之平等原則有違。」（司法院大法官釋字第666號、第687號、第793號及第801號解釋參照）。觀諸刑法第77條上開修正理由，已詳細說明無期徒刑之假釋與有期徒刑之不適用假釋，應為不同處理之理由，顯見兩者之事物本質上並不相同，自應為不同的處理，始符合上揭大法官對於憲法第7條之平等原則所為之「等者等之，不等者不等之」之闡釋。且無期徒刑之受刑人執行逾25年後，仍需審酌其有悛悔實據，方得許其假釋，並非執行達25年即應予假釋；而有期徒刑之受刑人縱有三犯重罪之情事，亦僅三犯重罪部分不得假釋，其所犯之他罪部分仍得依刑法第77條第1項規定報請假釋，是三犯重罪之有期徒刑受刑人需執行之刑期應無較無期徒刑之受刑人長久之情事，故刑法第77條第1項、第2項第2款規定，並無適用結果有輕重失衡之問題。
4、況且，本件原告犯前案累犯重罪而受有相當之徒刑處遇後，曾被評斷為有悛悔實據而予假釋，自應收悔改而不再犯之刑罰功效，詎原告於假釋期間，仍再犯三犯之重罪，且三犯之重罪均係於94年2月2日修法增訂刑法第77條第2項第2款限制假釋條件之規定及95年7月1日施行以後，所「故意」成立之犯行，非其行為時不能有所認識將受到日後不得假釋之後果，亦非其不能本於良知以避免而不犯者，足見原告對刑罰痛苦之感受度低，實已不能期待或考量徒刑對其有教化之功效，亦無以假釋施予恩惠或教化而防止再犯之餘地；是基於社會安全維護之目的而剝奪其受假釋之恩惠，衡其目的尚屬正當，與手段之間亦有實質之關聯，自難認有何違反比例原則之嫌。另原告三犯重罪而不得假釋之37罪，曾與其所犯其他得報請假釋之罪，經法院宣告應執行有期徒刑10年確定，較無期徒刑之受刑人至少須執行25年始得報請假釋者，顯然較短，則就本件具體個案而言，亦無原告所主張之適用刑法第77條第2項第2款規定結果，將使其較無期徒刑受刑人嚴苛之情事；堪認刑法第77條第2項第2款規定，亦無原告主張之適用結果輕重失衡，違反憲法平等原則等情事。
(三)被告認定原告於84、85年間所犯之肅清煙毒條例第5條第1項之連續販賣毒品罪、麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪及肅清煙毒條例第7條第1項之意圖販賣而持有毒品罪，該當94年2月2日修正公布之刑法第77條第2項第2款規定之前案累犯重罪，並不違反「禁止法律溯及既往原則」:
1、按所謂禁止法律溯及既往原則，乃係指新訂之法規，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係。惟倘新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則（司法院釋字第620號、第717號解釋理由書參照）。
此乃謂「不真正溯及既往」，並不牴觸禁止法律溯及既往原則(最高行政法院105年度判字第33號、106年度判字第500號判決意旨參照)。
2、又94年2月2日增訂刑法第77條第2項第2款規定之立法理由，乃係考量曾犯累犯重罪之受刑人，其釋放重入社會前，已經過相當長期於矯正機構內服刑，理論上應受徒刑之執行而生一定之教化功能，若其於回歸社會短期間內，卻又故意再犯最輕本刑5年以上之重罪者，足見其對刑罰痛苦之感受度低，刑罰之矯正、教化功能對其應已無效益，為維護社會之安全，而限制此類受刑人假釋之機會，故是否有於刑之執行後短期間內再犯重罪之情形，自應以受刑人全部之前科紀錄觀之，而非僅依刑法第77條第2項第2款規定修正公布或於95年7月1日施行後之前科紀錄論斷。且刑法第77條第2項第2款規定之構成要件事實，如係於該規定施行後始完全成就者，即使前案累犯重罪之犯行係在該規定施行前，但三犯之重罪既均係於刑法第77條第2項第2款規定施行後，故意而為之犯行，揆諸前揭說明，除另有規定外，自應依刑法第77條第2項第2款規定認定三犯之重罪部分不適用假釋，且此並非新法規之溯及適用，當無涉禁止法律溯及既往原則。
3、從而，被告認定原告構成刑法第77條第2項第2款規定之前案累犯重罪之犯行雖均係發生於該規定修正施行前，然構成該規定之三犯重罪犯行既均係於該規定修正施行後所為，被告適用當時有效之法律認定原告三犯之重罪部分不適用假釋，此乃「不真正溯及既往」，並不牴觸禁止法律溯及既往原則。
(四)被告依刑法第77條第2項第2款規定認定原告三犯之重罪不適用假釋規定，係屬適法，是原告請求被告應註銷原告身分欄位關於「依刑法第77條第2項第2款本案重罪不得假釋」之註記，為無理由；而請求撤銷系爭函文及系爭申訴決定，則欠缺權利保護之必要，均應予駁回:
1、刑法第77條第2項第2款規定並無違反平等原則及比例原則，且被告認定原告於84、85年間所犯之最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪累犯部分，該當刑法第77條第2項第2款規定之前案累犯重罪之要件，亦不牴觸禁止法律溯及既往原則，均已詳如前述；則原告確有於前案累犯重罪之假釋期間，三犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之重罪共37罪之事實，亦有被告所提出之上開資料可憑，是被告依該規定認定原告三犯之重罪，即所犯販賣第一、二級毒品罪經宣告有期徒刑7年10月(共22罪)、8年(共7罪)、3年8月(共4罪)、3年10月(共3罪)、8年2月(共1罪)等37罪不適用假釋，自屬適法。故被告於原告身分欄位所為關於「依刑法第77條第2項第2款本案重罪不得假釋」之註記，自亦屬適法有據，原告請求註銷該等註記為無理由，應予駁回。
2、另按監獄行刑法，就受刑人對於監獄處分或其他管理措施不服，明定其申訴及行政訴訟之救濟途徑，包括第93條第1項規定：「受刑人因監獄行刑有下列情形之一者，得以書面或言詞向監獄提起申訴：一、不服監獄所為影響其個人權益之處分或管理措施。二、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或於2個月內不依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害。三、因監獄行刑之公法上原因發生之財產給付爭議。」第110條第1項規定：「受刑人與監督機關間，因監獄行刑有第93條第1項各款情事，得以書面向監督機關提起申訴，……」第111條第2項規定：「受刑人依本法提起申訴而不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟：一、認為監獄處分逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。二、認為前款處分違法，因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。其認為前款處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。三、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或未於2個月內依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害，或因監獄行刑之公法上原因發生財產上給付之爭議，得提起給付訴訟。就監獄之管理措施認為逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，亦同。」可見，對於非屬行政處分之其他管理措施，亦有撤銷訴訟以外之其他訴訟類型得擇為請求救濟，例如以一般給付訴訟除去逾越達成監獄行刑目的所必要之管理措施。又刑法第77條第2項第2款規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：……二、犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。」其假釋與否，與受刑人得否停止徒刑之執行有關，涉及人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制，監獄依法對受刑人施以相當之矯正處遇，自應妥適處理其假釋事項。是以，監獄調查受刑人是否重罪累犯及核算其陳報假釋最低應執行期間，據以辦理假釋之陳報，其核算結果正確與否，自應許受刑人透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執，尚難逕認其侵害顯屬輕微而限制其訴訟權。而有關受刑人所犯罪刑是否符合刑法第77條第2項第2款重罪累犯不得假釋規定之爭議，涉及假釋要件中是否「受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪」之認定，矯正機關辦理受刑人新收調查時，有關「重罪累犯不得假釋」、「逾報假釋日期（陳報假釋最低應執行期間）」等均在其調查及核算作業範圍，以作為監獄管理及累進處遇之基礎。是各矯正機關辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，雖非行政處分，但因屬影響其個人權益之管理措施，仍應准許其提起申訴及行政訴訟予以救濟。惟其性質上既屬非行政處分之其他管理措施，受刑人倘認為此管理措施，已逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，經依法向監督機關提起申訴而不服其決定者，依前揭說明，自應依監獄行刑法第111條第2項第3款後段提起給付訴訟，方屬適法(最高行政法院109年度抗字第94號裁定意旨參照)。
3、復按行政訴訟法第236條規定：「簡易訴訟程序除本章別有規定外，仍適用通常訴訟程序之規定。」第125條第3項規定：「審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」因行政訴訟法設有各種不同之訴訟類型，其選擇涉及當事人之主張及請求裁判之目的，倘當事人之聲明或陳述有不完足或不明瞭，致訴訟類型不明時，依行政訴訟法第125條第3項規定，審判長應向當事人發問或告知，令其敘明或補充之，以利選擇正確之訴訟類型，俾訴訟目的之達成。審判長如未行使行政訴訟法第125條第3項規定之闡明權，使當事人為完足之聲明，即難謂為適法（最高行政法院109年度抗字第94號裁定意旨參照)。又依訴訟目的之不同，為有效提供人民權利保護的管道，應依適當的訴訟類型進行訴訟，於當事人訴訟類型選擇錯誤時，係欠缺權利保護必要的起訴要件，行政法院固應行使闡明權，協助當事人選擇適宜其權利保護的訴訟種類；惟於當事人經法院闡明後，仍堅持其主張的訴訟種類時，基於處分權主義，行政法院受當事人訴之聲明的拘束，不得依職權變更，並得以其欠缺權利保護必要，駁回其訴訟(臺北高等行政法院111年度訴字第238號判決意旨參照)。再按原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：
一、除第二項以外之當事人不適格或欠缺權利保護必要。二、依其所訴之事實，在法律上顯無理由。行政訴訟法第107條第3項亦有明文。
4、是依上開說明，各矯正機關辦理受刑人有關「重罪累犯不得假釋」之調查，係作為監獄管理及累進處遇之基礎，雖被告曾以系爭函文通知原告其所犯之上開販賣第一、二級毒品等37罪符合重罪累犯不得假釋之規定，然尚非以系爭函文而直接對外發生法律效力，性質上應屬非行政處分之其他管理措施；原告倘認為此管理措施，已逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微時，經依法提起申訴而仍不服其決定，自應依監獄行刑法第111條第2項第3款後段向法院提起給付訴訟，則原告起訴請求撤銷系爭函文及系爭申訴決定，顯有未合。經本院於111年12月8日行言詞辯論時當庭告知原告最高行政法院109年度抗字第94號裁定意旨，並闡明原告應擇用正確之訴訟類型及補正適法之訴之聲明，且命原告應於2星期內具狀補正，如逾期不補正，將依法駁回其訴（見本院卷第298至299頁）；然原告於111年12月21日以行政訴訟補正起訴狀(二)補正時，除將原訴之聲明二變更為被告應註銷原告身分欄位關於「依刑法第77條第2項第2款本案重罪不得假釋」之註記外，仍將「請求撤銷系爭函文及系爭申訴決定」列為訴之聲明之一(見本院卷第253至355頁)，顯見原告除提起給付之訴請求註銷原告身分欄位之相關註記外，仍堅持提起撤銷之訴請求撤銷系爭函文及系爭申訴決定，是基於處分權主義，本院仍受原告所主張訴之聲明的拘束，不得逕依職權變更。故原告堅持擇用撤銷訴訟部分，因與其訴訟之目的不合，尚非適宜且能有效保障其權益之訴訟類型，揆諸前揭說明，則原告此部分之訴顯然欠缺權利保護之必要，依法應予駁回。
六、綜上所述，刑法第77條第2項第2款規定並無違反平等原則及比例原則，且被告認定原告該當該規定之前案累犯重罪部分亦無違反禁止法律溯及既往原則，是被告依該規定認定原告三犯之重罪部分不適用假釋，核無違誤；原告仍執前詞，請求被告註銷原告身分欄位關於「依刑法第77條第2項第2款本案重罪不得假釋」之註記，為無理由，另請求撤銷系爭函文及系爭申訴決定，則欠缺權利保護之必要，均應予駁。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文中 華 民 國 112 年 6 月 28 日
行政訴訟庭 法 官 簡璽容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本，如未按期補提上訴理由書，則逕予駁回上訴）。中 華 民 國 112 年 6 月 28 日
書記官 蔡旻珊