台灣彰化地方法院刑事判決 九十年度易字第四七一號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右列被告因違反著作權等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一九三七、五
五九七、五五九八、五九０三號），本院判決如左：
主 文甲○○連續以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案如附表所示之仿冒遊戲光碟貳拾玖片沒收。
事 實
一、甲○○係位於彰化縣彰化市○○路○○○號「大視界電腦軟體」（下稱大視界軟體）之負責人，明知「ＦＩＮＡＬ ＦＡＮＴＡＳＹ」商標設計圖，係日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司），向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊為第六二六六九二號商標，而核准取得商標專用權，專用期間至九十二年十二月三十一日，且指定使用於光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁帶、磁片、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體及軟性磁碟等商品，近年在全球個人電腦遊樂器市場行銷甚廣，品質著有商譽，均為業界及消費大眾所共知。又明知如附表所示之遊戲光碟，雖分別為日本國法人即新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、思奎爾公司及可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）所著作，在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，然該電腦程式著作物分別由新力公司、思奎爾公司及可樂美公司委由英特全股份有限公司（ＩＮＴＥＲＴＲＡＮ ＩＮＣ．），與日本同步在台灣發行，該日本著作仍受我國著作權法之保護，非分經上開公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付。詎甲○○竟仍意圖營利，並基於概括之犯意，自民國八十九年一月間起，在其所開設之大世界軟體以每片新台幣（下同）二十五元之價格，連續二次向一不詳年籍姓名之成年男子購入未經前開著作權人授權，即擅自將附表所示之電腦遊戲程式重製於光碟片而侵害該等著作權之光碟片（即所謂仿冒遊戲光碟），進而連續以每片五十元之代價，將其所購入之仿冒遊戲光碟販賣予不特定之顧客，使消費大眾對產品之真假產生混淆，並以此方式侵害前開著作權人之著作權。又甲○○亦明知所購入仿冒遊戲光碟，其中仿冒太空戰士八之遊戲光碟一片，外包裝封面紙上以平面方式展現「ＦＩＮＡＬ ＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣，實際未經商標專用權人思奎爾公司授權，竟仍意圖販賣而陳列。迄於八十九年三月三日十一時分許，為警在大視界軟體查獲，並扣得如附表所示仿冒遊戲光碟二十九片。
二、案經被害人新力公司、思奎爾公司及可樂美公司訴由彰化縣警察局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○，固不否認右開事實，然辯稱：扣案仿冒遊戲光碟，告訴人公司之商標係存在於主機上，非存在於光碟上，其應無違反商標法之問題；又我國與日本無邦交，日本國並未承認我國之著作權，所以我們亦未承認日本國之著作權；另著作權法修正後，系爭軟體必須在我國管轄區域內首次發行或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行，著作權人之發行數量需達到滿足公眾合理需要之數量，否則在我國並不承認其有著作權，且商標法是規定明知為仿冒商品而故意欺騙消費者，被告根本不知有商標，且販賣時有說明是台片，未提及為原裝片，外包裝也差很多，被告並未使用系爭商標，是本件為著作權侵權糾紛，與違反商標法或行使偽造文罪無涉云云。經查：
（一）按著作權法第四條第一款規定，外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定︰一於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。而目前經經濟部智慧財產局查證，合於「首次發行」及「三十日內發行」規定之國家，即含日本國在內。查本件如附表之著作物，告訴人於創作完成後，除在日本境內首次發行、販售外，於台灣地區並委由英特全公司與日本同步發行，此有告訴人所提出之宣誓書及其中譯本、英特全公司發行、販售遊戲光碟相關證明文件等附卷可稽。
（二）次按著作權法第三條第一項第十二款規定「發行」：指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。然所謂「散布能滿足公眾合理需要之重製物」一語，乃屬抽象之概念，應以當地之客觀環境，及著作權人主觀上行使其權利之方法而有不同，故所謂合理需要之標準，尚難以著作權人舖貨或銷售數量多少，作為必然之認定準則。蓋某一著作物，權利人於發行時，究應準備多少數量，常因該產品之市場規模大小（如該著作物被消費者接受之程度）、權利人在該市場上之策略（如是否要以低價促銷，或以較高單價，而以量少，但獲利不因此降低之策略）、該市場之生態是否健全（如市場中仿冒品出現之速度，及存在之多少，與行銷管道之是否自由等），該產品之生命周期長短，而有不同。且在事實上，如一著作物能廣受社會大眾之歡迎，依正常之市場機能，其需要增加，則著作權人自可增加其供應量及銷售點，反之，如該著作物之被接受度低，或因該地區於極短之時間，即出現價格與合法著作物相差甚大之仿冒品之情形下，若要求著作權人要合於「發行」之條件，而受著作權之保護，必需於進入該市場前，即不問其需求，一律要準備與該地域之人口相當，或可能使用該著作物之人數一定比例之著作物，方合「發行」之條件，此一作法不論在現行市場機制上，或就著作權應予合理保護之法律價值上言，均顯不合理。是上開「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之認定標準，在解釋上，斷非以已舖貨之家數，或已進口之數量，是否已達可能使用該著作物人數之相當比例，或其舖貨之商家數量是否已達一定數量，為其認定依據，而應以著作權利人主觀上，是否有「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之意思與準備，即著作權人是否有欲進入該市場，以行使其著作權之意思，而在客觀上，著作權利人是否在市場上散佈合理之資訊與消費者知悉，為其認定之標準，方合上開規定之目的與精神。此觀行政法院於八十三年度判字第一三七四號判決中，亦以：著作權法第四條第一項前段所謂「外國人之著作於中華民國區域內首次發行」得享有著作權之規定，重在發行之事實，故如合於首次發行，使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即克當之，初不問發行日或公開日是否有交易之成立，其意旨亦同此看法，可資參考。查本件如附表所示之著作物，告訴人於創作完成，非但於日本國取得著作權保護，且在台灣委託英特全公司同步發行，已如上述，依告訴人提出之首次發行證明文件，已足認如附表之著作物，已在台灣遊戲光碟市場上市，且以英特全公司所進口之數量，其中編號一之野戰神兵２（ＷＩＬＤ ＡＲＭＳ２）為二百片，編號二妖精戰士３（ＡＲＣ ＴＨＥ
ＬＡＤⅢ）為六百片，編號五瘋狂小子２（ＣＲＡＳＨＢＡＮＤＩＣＯＯＴＲＡＣＩＮＧ）為三百片，骰子大戰２（ＸＩ ＪＵＭＢＯ）為六百片，數量雖不多，然除野戰神兵２自八十八年八月三十日引進，迄同年九月十三日始陸續售磬，其餘於銷售期間均未能銷售完畢，並未產生不能滿足消費者之情形，客觀上應認英特全公司已提供合理數量之著作物，供台灣地區遊戲光碟市場所需，則如附表二之著作物，已合於著作權法第三條第一項第十二款「發行」之要件。是依前開說明，如附表二所示之著作物，於我國當享有著作權，該著作權人所享之著作權應受本國著作權法之保護。而被告既係大世界軟體之負責人，以販賣遊戲光碟為業，其明知以較真品低廉許多之價格購入如附表二所示之著作物，顯屬他人非法重製之仿品，仍意圖營利而加以銷售，自已違反著作權法甚明。
（三）又按商標法第六十三條規定，條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。同法第六十二條第一款規定，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。而所謂商品之使用，依條法第六條第一項規定，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。查本件於審理中，為釐清告訴人公司註冊之「ＰＳ設計圖」及「ＦＩＮＡＬ ＦＡＮＴＡＳＹ」商標是否載錄於扣案之仿冒遊戲光碟或主機上，曾委託財團法人台灣經濟發展研究院進行鑑定，其中仿冒告訴人思奎爾公司著作物「太空戰士八」之一片遊戲光碟，其外包裝封面紙上，以平面方式展現「ＦＩＮＡＬ ＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣，此有前開鑑定單位出具之鑑定研究報告書可參，依前揭說明，自已構成商標使用。且以該包裝之醒目，被告難謂為不知，被告猶意圖販賣而陳列於其經營之大視界軟體。
（四）此外，「ＦＩＮＡＬ ＦＡＮＴＡＳＹ」商標設計圖，係告訴人思奎爾公司，向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊為第六二六六九二號商標，而核准取得商標專用權，專用期間至九十二年十二月三十一日，且指定使用於光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁帶、磁片、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體及軟性磁碟等商品，有其商標註冊證可查，復有扣案如附表所示之仿冒遊戲光碟二十九片可佐，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係違反著作權法第八十七條第二款之規定，而觸犯同法第九十三條第三款之罪以及商標法第六十三條之罪。被告先後多次違反著作權犯行，時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告以一行為同時犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名，應從一重之著作權法第九十三條第三款之罪處斷。爰審酌被告尚無不良素行及其犯罪之動機、目的、方法、手段、所得利益暨其以經營遊戲光碟為業，竟圖不法利益，暗中販賣仿冒軟體，已危害創作人創作之環境，且損及國家形象等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案如附表所示之仿冒遊戲光碟二十九片，其中外包裝封面紙上以平面方式展現「ＦＩＮＡＬ ＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣之仿冒太空戰士八遊戲光碟一片，應依商標法第六十四條之規定，宣告沒收之；其餘仿冒遊戲光碟二十八片，則係被告所有供犯罪所用之物，亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告明知「ＰＳ設計圖」及「ＦＩＮＡＬ ＦＡＮＴＡＳＹ」商標設計圖，分別係日商新力公司及思奎爾公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊為第七一○四五四號及第六二六六九二號商標，而核准取得商標專用權，現仍於專用期間，而被告於前述時、地，為警查獲之遊戲光碟共八百六十片（含前述侵害著作權之仿冒遊戲光碟二十九片），均係不知名他人未經前開商標專用權人授權，而擅自於同一商品使用相同於前開商標之錄有電腦程式之遊戲光碟商品，因認被告尚涉犯商標法第六十三條罪嫌云云。經查，上述財團法人台灣經濟發展研究院受本院委託對查獲之遊戲光碟片進行鑑定（係採隨機取樣之方式檢測），經放置經過隨機取樣抽取出上述為警查獲之遊戲光碟並執行，其於第二畫面均會出現「ＰＳ設計圖」商標圖樣，此畫面於未放置光碟片或放置非遊戲光碟片或不相容之遊戲光碟片時所不會出現，該「ＰＳ設計圖」商標圖樣具有較大可能係載錄於遊戲光碟片上，且利用遊戲主機執行該等光碟片係為使「ＰＳ設計圖」商標圖樣呈現之唯一方式。至鑑定結論謂另一「ＦＩＮＡＬ ＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣於所有測試過程中均未出現等語，此乃因鑑定單位隨機取樣之樣本中，並不含「ＦＩＮＡＬ ＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣之遊戲光碟，再退步而論，縱可認「ＦＩＮＡＬ ＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣確係存在於遊戲光碟上（除前揭所述外包裝封面紙上以平面方式展現「ＦＩＮＡＬ ＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣之仿冒太空戰士八遊戲光碟一片外），然本件是否該當商標法第六十三條之罪，必須探究前述情形是否符合商標法第六條第一項「商標使用」之概念。
換言之，因被告所販賣之前述遊戲光碟之商標，須透過遊戲主機執行後，始能於電視螢幕上顯現，則此是否符合商標法第六條「商標使用」之概念：
１、參酌商標法第六條第一項規定，乃先以列舉方式具體規定何謂商標之使用，亦即須將商標用於「商品」或其「包裝」、「容器」、「標帖」、「說明書」、「價目表」，而最後再以「其他類似物件」概括地加以規定，依法學解釋方法，於同一條文內若分別有列舉和概括規定，概括規定在解釋上必須包含列舉規定中之特徵，以商標法第六條第一項為例，即條文中規定之「其他類似物件」必須如「包裝」、「容器」、「標帖」、「說明書」、「價目表」等同為有體物，且能使一般人於物理上能以肉眼直接觀察辨識出商標之存在，故「透過電腦主機操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣」，於法律解釋上應無法為商標法第六條第一項所稱「其他類似物件」之文義所涵攝。
２、被告出售前揭遊戲光碟時，並非以透過執行光碟內之程式向顧客表示後，始為販售，而係由顧客直接要約後，被告即單純交付光碟片。故於交易過程中，被告既未透過光碟向不特定人展示前揭商標，來表彰其遊戲光碟之商品來源，而依現存卷證，亦無法證明，故於客觀上自無以之供作行銷之用，主觀上更不會有以為供行銷之目的，是若單純販賣光碟（尤其為雙面皆係銀白色裸片）之行為，無論於主觀上及客觀上，應無商標法第六條第一項規定「商標使用」可言。又所購入之遊戲光碟，乃透過第三人所重製，惟重製遊戲光碟之過程，為免技術上之困難，或基於成本考量，自不另作任何之過濾，故其於重製同時，會一併複製有關展示商標圖樣之檔案，應屬無可避免之當然結果，就此尚難逕謂其為達行銷之目的而複製該等電腦檔案資料。如前所述，透過文義解釋及論理解釋皆無法將商標法第六條第一項之「商標使用」解釋成包含「透過電磁輸出入交換運算之作用，以遊樂器、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣」之行為態樣，且商標法並未有如刑法第二百二十條第二項「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示用意之證明」之相類似規定，依罪刑法定原則，亦不應認第六條第一項「其他類似物件」解釋上可包括「透過電磁輸出入交換運算之作用，以遊樂器、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣」。
３、查電腦遊戲光碟片係將電腦遊戲軟體以電腦語言所寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內。然電腦遊戲軟體本身係屬他人之創作而為著作之一種，此可觀諸我國著作權法第三條第一項第一款規定「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作自明，故人之創作原則上為無形，其有形之「著作原件或其重製物」均僅為表達該著作（創作）之具體方法或其存在客體而已，應非著作之本身（本質），此另可參考八十七年一月二十一日修正著作權法增列第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」可知。所以無形之著作常需依附於有形之物體，並非可謂該被依附之客體即屬著作本身，本件查獲之遊戲光碟係以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案而儲存於光碟片，電腦遊戲軟體本身雖屬著作，然光碟片則係被依附之載體（物體），二者於概念上自有區別之必要。又商標之申請註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之，不同類別之商品應分別申請，而商品之分類則由施行細則定之，商標法第三十五條第一項及第二項定有明文。而前述商標係指定使用於商標法於施行細則第四十九條第九類之產品，依據商標法施行細則第四十九條第九類之產品經列舉計有：「科學、航海、測量、電氣、攝影、電影、光學、計重、計量、信號、檢查（監督）、救生和教學用具及儀器；聲音或影像記錄、傳送或複製（再生）用器具；磁性資料載體、記錄磁碟；自動販賣機及貨幣操作（管理）器具之機械裝置；現金出納機、計算機及資料處理設備；滅火器械。」等物，是綜上以觀，商標法施行細則第四十九條第九類之產品，均係以有形之物體為該類之商品，並未包括電腦軟體或電腦程式。故單就「電腦遊戲軟體」本身而言，並無從為該類之商品。反之，光碟本身因可為電腦磁性資料之載體，故為上開種類之商品，而應受商標法之規範。故就一般社會常情，電腦遊戲軟體之出售，均係將寫成電腦軟體之電腦程式所組譯成之檔案，儲存於適於儲存檔案之載體（如光碟片、卡匣等），或再加上適度之包裝後，以實物之方式出售，是本件實應推究者，乃遊戲軟體所附著之商品即扣案之遊戲光碟本身有無使用商標之問題，而非其內所隱藏之遊戲軟體程式之創作本身。本件被告所販賣之遊戲光碟（除前述其中外包裝封面紙上以平面方式展現「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣之仿冒太空戰士八遊戲光碟一片外）之包裝、外殼並無告訴人前述商標，足證被告販賣上開遊戲光碟，實無從認有「商標使用」之客觀事實，應不至使消費者因而混淆或誤認該遊戲光碟乃商標專用權人之產品，更難推知其有供為行銷目的之用，並藉以達到欺騙他人之意圖。
故縱認被告有販賣上開遊戲光碟之事實，亦非可謂該當於商標法第六十三條之構成要件。
綜上所述，公訴人此部分之起訴（除前述其中外包裝封面紙上以平面方式展現「ＦＩＮＡＬ ＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣之仿冒太空戰士八遊戲光碟一片外），尚不足以證明被告犯罪，惟公訴人認此與前述有罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法二百九十九條第一項前段，著作權法第九十三條第三款，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
法 官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
法院書記官中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三 日