臺灣彰化地方法院刑事判決 九十年度訴字第七О五號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 李宛珍律師
周金城律師右列被告因違反著作權等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第六九五六、七八０一、七八０二、七八三七、七八三八、七八三九號）及移偵字第三八四０號），本院判決如左：
主 文乙○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年。
扣案如附表一（編號一至三及二十九除外）所示之仿冒遊戲光碟肆佰捌拾叁片及附表三仿冒遊戲卡匣參佰玖拾個均沒收。
事 實
一、乙○○係設於彰化縣彰化市○○路○○○號「小頑皮電視遊樂器專賣店」之負責人，以販售各類電視遊樂器主機、周邊設備、光碟片及卡匣為業，明知「ＸＩsai及四方立體圖」、「ＴＨＥ ＬＥＧＡＩＡ」、「ＦＩＮＡＬ ＦＡＮＴＡＳＹ」等商標設計圖，係甲○○○電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）及思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司），向前經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊為第八七三三九三、八七一五三七、六二六六九二號商標，而核准取得商標專用權，專用期間各自民國八十八年十一月一日起至九十八年十月三十一日止、八十八年十月十六日起至九十八年十月十五日止、八十三年一月一日起至九十二年十二月三十一日，且指定使用於錄有電子遊戲軟體程式及電腦程式之磁碟、光碟、電視遊樂器、電腦軟體、已錄之影碟、已錄之錄影帶或指定使用於光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁帶、磁片、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體及軟性磁碟等商品；乙○○亦明知如附表四所示之商標設計圖，係日商任天堂株式會社（下稱任天堂公司），經向前經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊取得商標專用權（註冊號數、專用期間及指定使用商品各如附表四所示），近年在全球電視遊樂器及個人電腦遊樂器市場行銷甚廣，品質著有商譽，均為業界及消費大眾所共知。又明知如附表一（編號一至三及二十九附表二除外，詳後述）所示之遊戲光碟及附表三所示之遊戲卡匣，雖分別為日本國法人即新力公司、卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）及思奎爾公司所著作在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，然上開電腦遊戲程式著作物，分別由新力公司、卡波光公司、思奎爾公司及可樂美公司，委由代理商英特全股份有限公司（ＩＮＴＥＲＴＲＡＮ ＩＮＣ．）以進口方式在台灣同步發行，任天堂公司則委由任天堂博天股份有限公司（下稱任天堂博天公司）輸入，由博優有限公司經銷，與日本同步在台灣發行，該等日本著作仍受我國著作權法之保護，非分經上開公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付。詎乙○○竟仍意圖營利，自八十八年六月間起，以遊戲光碟每片新臺幣（以下同）五十元及遊戲卡匣每個三百元之價格，向綽號「小張」或「小黃」等姓名年籍不詳之人，買入數量不詳之上開仿冒商品及侵害著作權之重製物後，旋置放於其租用之彰化市○○路○○巷○○號之倉庫，並在前揭其所經營之「小頑皮電視遊樂器專賣店」址內，置放目錄供不特定之顧客挑選後，再至前開倉庫內取貨交予顧客，而分別以遊戲光碟每片七十元及遊戲卡匣每個四百元之價格，連續販賣交付予不特定之顧客牟利，並以此為常業。又乙○○亦明知所購入仿冒遊戲軟體，如附表一編號四、五、二十五及二十八號之遊戲光碟，外包裝封面紙上以平面方式展現「ＸＩsai及四方立體圖」、「ＴＨＥ ＬＥＧＡＩＡ」、「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」之商標圖樣，如附表三之遊戲卡匣，外包裝紙盒、說明書、收容盒、卡匣及標帖上，同時或分別使用如附表四所示之商標圖樣，且前開購入之仿冒遊戲軟體，實際未經前揭商標專用權人授權，乙○○竟仍基於概括犯意，連續予以販售。又如附表三編號七所示之「薩爾達傳說」遊戲卡匣，並附加與真品完全相同之偽造說明書（仿單），其包裝紙盒背面，並印有代表任天堂公司用以表示出廠年度及批號，足以對外表示係該公司所生產之條碼，為具一定用意之證明，部分仿冒遊戲卡匣外包裝紙盒上並印刷有「 1999 Nintendo」、「ＰＡＴ．ＰＥＮＤ」、「ＧＡＭＥ ＢＯＹ是任天堂的登錄商標」等發生一定法律效果之意思表示文句，乙○○仍基於概括之犯意，連續將之與仿冒之遊戲卡匣一併出售而為行使，足以生損害於任天堂公司。迄於八十九年九月十四日十八時五十分許，為警在彰化縣縣彰化市○○街○○○巷巷口，查獲乙○○所僱用不知情之司機鄭景惠，正將前開仿冒之遊戲光碟及卡匣搬上車牌號碼00－0000號自小貨車內，並扣得如附表一（編號一至三及二十九除外）所示仿冒遊戲光碟共四百八十三片及附表三仿冒遊戲卡匣三百九十個，另扣獲未受我國著作權法保護，其外包裝亦未出現附加前揭公司註冊商標之遊戲光碟（如附表一編號一、二、三及二十九及附表二）共一萬三千八百三十八片。
二、案經新力公司及任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊第一中隊報請，及卡波光公司、思奎爾公司及可樂美公司訴由台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、訊據被告乙○○，對於前揭時、地，以仿冒遊戲光碟每片五十元，仿冒遊戲卡匣每個三百元之價格，向綽號「小張」或「小黃」等姓名年籍不詳之人，買入數量不詳之仿冒遊戲軟體後，置放於其租用之彰化市○○路○○巷○○號之倉庫，並在前揭其所經營之「小頑皮電視遊樂器專賣店」址內，置放目錄供不特定之顧客挑選後，再至前開倉庫內取貨交予顧客，而分別以遊戲光碟每片七十元及遊戲卡匣每個四百元之價格，連續販賣交付予不特定之顧客牟利等情坦承不諱，核與告訴人新力公司、卡波光公司、思奎爾公司及可樂美公司等之告訴代理人許瑞君、吳婷婷律師，任天堂公司之告訴代理人丙○○各於警偵訊中或本院調查審理時指訴之情節大致相符，且查：
（一）按八十七年一月二十一日修正後之著作權法第四條第一款規定，外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定︰一於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。而目前經經濟部智慧財產局查證，合於「首次發行」及「三十日內發行」規定之國家，即含日本國在內。查本件如附表一及附表三編號七之著作物（除附表一編號一至三及二十九除外，另詳後述），告訴人於創作完成後，除在日本境內首次發行、販售外，於台灣地區並委由英特全公司與日本同步發行，或於首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內委由任天堂博天公司發行（博優公司經銷），此有告訴人所提出之宣誓書及其中譯本、英特全公司發行、販售遊戲光碟相關證明文件，任天堂公司首次發行遊戲卡匣「薩爾達傳說」之預告宣傳、進口報單及銷售統一發票等附卷可稽。
（二）次按著作權法第三條第一項第十二款規定「發行」：指權利人散布能滿足公眾合理需要之重製物。然所謂「散布能滿足公眾合理需要之重製物」一語，乃屬抽象之概念，應以當地之客觀環境，及著作權人主觀上行使其權利之方法而有不同，故所謂合理需要之標準，尚難以著作權人舖貨或銷售數量多少，作為必然之認定準則。蓋某一著作物，權利人於發行時，究應準備多少數量，常因該產品之市場規模大小（如該著作物被消費者接受之程度）、權利人在該市場上之策略（如是否要以低價促銷，或以較高單價，而以量少，但獲利不因此降低之策略）、該市場之生態是否健全（如市場中仿冒品出現之速度，及存在之多少，與行銷管道之是否自由等），該產品之生命周期長短，而有不同。且在事實上，如一著作物能廣受社會大眾之歡迎，依正常之市場機能，其需要增加，則著作權人自可增加其供應量及銷售點，反之，如該著作物之被接受度低，或因該地區於極短之時間，即出現價格與合法著作物相差甚大之仿冒品之情形下，若要求著作權人要合於「發行」之條件，而受著作權之保護，必需於進入該市場前，即不問其需求，一律要準備與該地域之人口相當，或可能使用該著作物之人數一定比例之著作物，方合「發行」之條件，此一作法不論在現行市場機制上，或就著作權應予合理保護之法律價值上言，均顯不合理。是上開「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之認定標準，在解釋上，斷非以已舖貨之家數，或已進口之數量，是否已達可能使用該著作物人數之相當比例，或其舖貨之商家數量是否已達一定數量，為其認定依據，而應以著作權利人主觀上，是否有「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之意思與準備，即著作權人是否有欲進入該市場，以行使其著作權之意思，而在客觀上，著作權利人是否在市場上散佈合理之資訊與消費者知悉，為其認定之標準，方合上開規定之目的與精神。此觀行政法院於八十三年度判字第一三七四號判決中，亦以：著作權法第四條第一項前段所謂「外國人之著作於中華民國區域內首次發行」得享有著作權之規定，重在發行之事實，故如合於首次發行，使不特定之多數人得共見共聞，知有新著作物之發表即克當之，初不問發行日或公開日是否有交易之成立，其意旨亦同此看法，可資參考。查本件如附表一（編號一至三及二十九除外）及附表三編號七所示之著作物，告訴人於創作完成，非但於日本國取得著作權保護，且在台灣委託英特全公司同步發行或首次發行三十日內委託任天堂博天公司於台灣發行，已如上述，依告訴人提出之發行證明文件，已足認如附表一（編號一至三及二十九除外）及附表三編號七之著作物，已在台灣遊戲光碟或遊戲卡匣市場上市；又以告訴人提出之發行資料，雖渠等進口之數量，從數千片到數百片不等，然從告訴人提出之發行資料中含每月發行新片之宣傳資料及買受者陸續訂購之情形，告訴人在客觀上，應已於市場上散佈合理之資訊與消費者知悉，且並未產生不能滿足消費者之情形，客觀上應認告訴人已提供合理數量之著作物，供台灣地區遊戲光碟或遊戲卡匣市場所需，則如附表一（編號一至三及二十九除外）及附表三編號七之著作物，已合於著作權法第三條第一項第十二款「發行」之要件。是依前開說明，該等著作物，於我國當享有著作權，該著作權人所享之著作權自應受本國著作權法之保護。而被告既係「小頑皮電視遊樂器專賣店」之負責，從事遊戲軟體之販賣已有多年，其明知以較真品低廉許多之價格購入如附表一（編號一至三及二十九除外）及附表三編號七所示之著作物，顯屬他人非法重製之仿品，仍意圖營利而加以銷售，自已違反著作權法甚明。
（三）又按商標法第六十三條規定，明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。同法第六十二條第一款規定，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。而所謂商品之使用，依同法第六條第一項規定，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。查本件於審理中，本院曾對扣案之仿冒遊戲光碟及遊戲卡匣進行勘驗，其中如附表一編號四、五、二十五及二十八號之遊戲光碟，外包裝封面紙上以平面方式展現「ＸＩsai及四方立體圖」、「ＴＨＥＬＥＧＡＩＡ」、「ＦＩＮＡＬ ＦＡＮＴＡＳＹ」之商標圖樣，如附表三之遊戲卡匣，外包裝紙盒、說明書、收容盒、卡匣及標帖上，同時或分別使用如附表四所示之商標圖樣，此有勘驗筆錄及照片可參，而被告復自承，其販賣前揭仿冒遊戲軟體時，係連外皮印刷封面一併出售（見本院九十一年九月二十六日訊問筆錄），則依前揭說明，被告所為自已構成商標使用。
（四）此外，「ＸＩsai及四方立體圖」、「ＴＨＥ ＬＥＧＡＩＡ」、「ＦＩＮＡ
Ｌ ＦＡＮＴＡＳＹ」等商標設計圖，係新力公司、思奎爾公司，向前經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊為第八七三三九三、八七一五三七、六二六六九二號商標，而核准取得商標專用權，專用期間各自八十八年十一月一日起至九十八年十月三十一日止、八十八年十月十六日起至九十八年十月十日止、八十三年一月一日起至九十二年十二月三十一日，且指定使用於錄有電子遊戲軟體程式及電腦程式之磁碟、光碟、電視遊樂器、電腦軟體、已錄之影碟、已錄之錄影帶或指定使用於光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁帶、磁片、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體及軟性磁碟等商品，如附表四所示之商標設計圖，係任天堂公司向前經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊取得商標專用權（註冊號數、專用期間及指定使用商品各如附表四所示），有其商標註冊證附卷可查，復有告訴人所提出之如附表所示遊戲光碟及卡匣之進口報單、進出貨單、統一發票、存量明細表等發行資料，仿冒遊戲光碟及卡匣之照片暨查獲之仿冒遊戲光碟及遊戲卡匣等扣案足資佐證，事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法上所謂常業犯只須賴以為業之意思，而有事實之表現為已足，不以行為之次數、時間之距離為準，且不以藉為唯一生計者為必要，縱有他業，亦可不問。本件被告乙○○除販售各類電視遊樂器主機、周邊設備、光碟片及卡匣外，尚經營各類玩具、禮品、圖書、雜誌及文具等之買賣，固有其提出之營利事業登記及公司執照可參，惟被告所購入之仿冒遊戲軟體數量甚鉅（此從查獲之數量可知），雖其中受我國著作權法保護之遊戲光碟僅為四百餘片，另有遊戲卡匣三百九十個，然從被告自購入後即置放於其租用之彰化市○○路○○巷○○號之倉庫，並在其所經營之「小頑皮電視遊樂器專賣店」址內，置放目錄供不特定之顧客挑選後，再至前開倉庫內取貨交予顧客，而分別自八十六年六月間起，以仿冒遊戲光碟每片七十元，仿冒遊戲卡匣每個四百元之價格，連續販賣交付予不特定之顧客牟利等情以觀，已符合常業犯恃販賣仿冒遊戲軟體以維生，且有反覆性、複次性、延時性之本質。又被告所販售之仿冒遊戲卡匣中，如附表三編號七所示之「薩爾達傳說」遊戲卡匣，並附加與真品完全相同之偽造說明書（仿單），五該紙說明書乃屬刑法第二百十條之私文書，又如附表三編號七示之遊戲卡匣，其包裝紙盒背面，並印有代表任天堂公司用以表示出廠年度及批號，代表該公司品質及信譽之條碼，部分仿冒遊戲卡匣外包裝紙盒上並印刷有「 1999 Nintendo」、「?煍洘漶DＰＥＮＤ」、「ＧＡＭＥ ＢＯＹ是任天堂的登錄商標」等發生一定法律效果之意思表示文句，上開文字、符號，均足為表示任天堂公司一定用意之證明，依刑法第二百二十條第一項，亦以私文書論。被告明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法，侵害他人之著作權，並以之為常業，核係犯著作權法第九十四條之罪，另犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第二百十六條、第二百十條、二百二十條第一項之行使偽造私文書及準私文書罪。被告先後多次販賣仿冒遊戲軟體而違反商標法及行使偽造私文書、行使偽造準私文書罪之犯行，時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告以一常業販賣仿冒遊戲軟體行為，同時觸犯上開三罪，係一行為觸犯數罪名，應從一重之著作權法第九十四條之常業罪處斷。被告於其所出售之如附表三編號七所示之遊戲卡匣，其包裝紙盒背面，印有代表任天堂公司用以表示出廠年度及批號，代表該公司品質及信譽之條碼，部分仿冒遊戲卡匣外包裝紙盒上並印刷有「 1999 Nintendo」、「ＰＡＴ．ＰＥＮＤ」、「ＧＡＭＥ ＢＯＹ是任天堂的登錄商標」等發生一定法律效果之意思表示文句，而觸犯行使偽造準私文書罪部分，雖未經起訴，然因與前開論罪科刑部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，基於審判不可分，本院自應一併審酌。又台灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第三八四０號移送併案審理部分，因與起訴部分為同一事實，本院當得一併審理。爰審酌被告尚無不良素行及其犯罪之動機、目的、方法、手段、所得利益暨其以經營遊戲光碟為業，竟圖不法利益，暗中販賣仿冒軟體，已危害創作人創作之環境，且損及國家形象等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。未查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其經此教訓，應知警惕而無再犯之虞，且考量被告於本院調查、審理中一再表示悔悟，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑五年，以勵自新。扣案如附表一編號四、五、二十五及二十八號所示之仿冒遊戲光碟共一百三十七片暨附表三所示之仿冒遊戲卡匣三百九十個，應依商標法第六十四條之規定，宣告沒收之。附表一（編號一至三及二十九除外）其餘仿冒遊戲光碟三百四十六片，則係被告所有供犯罪所用之物，亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。其餘扣案之遊戲光碟一萬三千八百三十八片，依相關卷證，無法得悉是否受我國著作權法保護，告訴人亦未能提出證明，且其外包裝亦未出現附加告訴人公司之註冊商標，自無從併予宣告沒收。又本件查獲翌日，經警持搜索票至被告前開「小頑皮電視遊樂器專賣店」內扣獲之帳冊一箱、電腦螢幕一台及電腦主機一部，該等帳冊，雖記載有廠商、貨品名稱、數量，然無法證實與扣案之仿冒遊戲軟體有關，另扣案之遊戲軟體，需特定主機始能播放，與前開電腦螢幕及主機無法相容，均非供本件犯罪所用之工具，亦不併予宣告沒收，附此敘明。
三、次按，在我國加入ＷＴＯ世界貿易組織之前，外國人之著作固然享有著作權，然並不當然受我國著作權法之保障。行為人是否構成意圖營利而交付侵害著作權之物之罪責，應以該外國人著作已取得我國著作權法之保障為先決條件。我國著作權法迭經修正，八十一年六月十日修正之著作權法第四條第一款規定必須於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者方受保障；又所謂發行，依八十一年六月十日修正之著作權法第三條第一項第十三款之規定，係指權利人重製並散布能滿足公眾合理需要之重製物而言（迄八十七年一月二十一日著作權法再次修正時，始將「重製」要前件自發行之定義中刪除），故所謂在台灣地區發行，依八十七年一月二十一日修正前之舊著作權法規定，必須權利人重製並散布重製物，達到一般人在坊間可以自出租或出售同類著作物之商店買得到或租得到之程度。查本件如附表一編號一至三及附表二編號一、二之遊戲光碟，著作權人甲○○○公司及西雅公司首次發行日，均在我著作權法八十七年一月二十一日修正前，依當時著作權法規定，權利人除有發行之事實外，尚需於我國有重製之行為，始謂之發行而得受我國著作權法之保護，然遍查全卷，上述遊戲光碟除有代理商進口之資料，並無相關重製之證明，則上述遊戲光碟，自不受我國著作權法之保護，被告縱然意圖營利而交付該等遊戲光碟之仿冒品，亦難認有何違反著作權之規定可言，惟此部分公訴人認係被告常業犯行之一部，自不另為無罪之諭知。
四、公訴意旨另以：如附表所示之遊戲軟體，於使用電視遊樂器主機執行程式後，在電視螢幕上：（一）如附表一所示之光碟片可顯現業經新力公司向我國申請核准之「ＰＳ設計圖」、「ＴＨＥ ＬＥＧＡＩＡ」、「ＸＩsai及四方立體圖」等商標圖樣與「ＬＩＣＥＮＳＥＤ ＢＹ ＳＯ ＮＹ ＣＯＭＰＵＴＥＲ ＥＮＴＥＲＡＩＮＭＥＮＴ ＩＮＣ．」（中譯：由新力電腦娛樂股份有限公司授權）英文字樣。（二）如附表二所示之光碟片可顯現業經西雅公司向我國申請核准之「ＳＥＧＡ」商標圖樣及「ＰＲＯＤＵＣＥＤ ＢＹ ｏｒ ＵＮＤＥＲ ＬＩＣＥＮＳＥ ＦＲＯＭＳＥＧＡ ＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥＳ，ＬＴＤ．」（中譯：由西雅企業股份有限公司製造或授權）英文字樣。因認被告此部分透過電磁作用，以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，於電視或電腦螢幕前出現前揭商標圖樣，已構成商標之使用，應屬侵害他人之商標專用權；另被告所販賣之仿冒遊戲光碟，若將之置於電腦遊戲主機固定位置內執行其程式，即會在電視螢幕上顯示新力公司及西雅公司之英文名稱及授權文字（即「ＬＩＣＥＮＳＥＤ
ＢＹ ＳＯＮＹ ＣＯＭＰＵＴＥＲ ＥＮＴＥＲＡＩＮＭＥＮＴ ＩＮＣ．」、「ＰＲＯＤＵＣＥＤ ＢＹ ｏｒ ＵＮＤＥＲ ＬＩＣＥＮＳＥ ＦＲＯＭ
ＳＥＧＡ ＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥＳ，ＬＴＤ．」等文字圖樣），應該當刑法第二百二十條第二項之準文書。而認此部分尚涉犯商標法第六十三條即刑法第二百十六條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪嫌云云。經查，被告所販售之如附表一（編號四、五、二十五、二十八除外）及附表二所示之遊戲光碟，其包裝封面及外觀並未印有告訴人公司及西雅公司名稱、條碼及前揭商標圖樣，此經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄可憑，雖將上述查獲之遊戲光碟，放置於適合執行光碟內儲存程式之主機，經由電視螢幕播放其內容，會出現前揭商標圖樣或公司名稱、授權文字，可印證前揭商標圖樣、公司名稱及授權文字具有較大可能係載錄於遊戲光碟上，且利用遊戲主機執行該等遊戲軟體為使其呈現之唯一方式，然此部分是否該當商標法第六十三條及刑法第二百十六條、第二百二十條第二項之罪，茲分述如後：
（一）前述情形應審酌是否符合商標法第六條第一項「商標使用」之概念：
１、參酌商標法第六條第一項規定，乃先以列舉方式具體規定何謂商標之使用，亦即須將商標用於「商品」或其「包裝」、「容器」、「標帖」、「說明書」、「價目表」，而最後再以「其他類似物件」概括地加以規定，依法學解釋方法，於同一條文內若分別有列舉和概括規定，概括規定在解釋上必須包含列舉規定中之特徵，以商標法第六條第一項為例，即條文中規定之「其他類似物件」必須如「包裝」、「容器」、「標帖」、「說明書」、「價目表」等同為有體物，且能使一般人於物理上能以肉眼直接觀察辨識出商標之存在，故「透過電腦主機操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣」，於法律解釋上應無法為商標法第六條第一項所稱「其他類似物件」之文義所涵攝。
２、被告出售前揭遊戲光碟時，並非以透過執行光碟內之程式向顧客表示後，始為販售，而係由顧客直接要約後，被告即單純交付光碟片。故於交易過程中，被告既未透過光碟向不特定人展示前揭商標，來表彰其遊戲光碟之商品來源，而依現存卷證，亦無法證明，故於客觀上自無以之供作行銷之用，主觀上更不會有以為供行銷之目的，是若單純販賣光碟（尤其為雙面皆係銀白色裸片）之行為，無論於主觀上及客觀上，應無商標法第六條第一項規定「商標使用」可言。又所購入之遊戲光碟，乃透過第三人所重製，惟重製遊戲光碟之過程，為免技術上之困難，或基於成本考量，自不另作任何之過濾，故其於重製同時，會一併複製有關展示商標圖樣之檔案，應屬無可避免之當然結果，就此尚難逕謂其為達行銷之目的而複製該等電腦檔案資料。如前所述，透過文義解釋及論理解釋皆無法將商標法第六條第一項之「商標使用」解釋成包含「透過電磁輸出入交換運算之作用，以遊樂器、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣」之行為態樣，且商標法並未有如刑法第二百二十條第二項「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示用意之證明」之相類似規定，依罪刑法定原則，亦不應認第六條第一項「其他類似物件」解釋上可包括「透過電磁輸出入交換運算之作用，以遊樂器、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣」。
３、查電腦遊戲光碟片係將電腦遊戲軟體以電腦語言所寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內。然電腦遊戲軟體本身係屬他人之創作而為著作之一種，此可觀諸我國著作權法第三條第一項第一款規定「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作自明，故人之創作原則上為無形，其有形之「著作原件或其重製物」均僅為表達該著作（創作）之具體方法或其存在客體而已，應非著作之本身（本質），此另可參考八十七年一月二十一日修正著作權法增列第十條之一規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」可知。所以無形之著作常需依附於有形之物體，並非可謂該被依附之客體即屬著作本身，本件查獲之遊戲光碟係以電腦語言寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案而儲存於光碟片，電腦遊戲軟體本身雖屬著作，然光碟片則係被依附之載體（物體），二者於概念上自有區別之必要。又商標之申請註冊，應指定使用商標之商品類別及商品名稱，以申請書向商標主管機關為之，不同類別之商品應分別申請，而商品之分類則由施行細則定之，商標法第三十五條第一項及第二項定有明文。而前述商標係指定使用於商標法於施行細則第四十九條第九類之產品，依據商標法施行細則第四十九條第九類之產品經列舉計有：「科學、航海、測量、電氣、攝影、電影、光學、計重、計量、信號、檢查（監督）、救生和教學用具及儀器；聲音或影像記錄、傳送或複製（再生）用器具；磁性資料載體、記錄磁碟；自動販賣機及貨幣操作（管理）器具之機械裝置；現金出納機、計算機及資料處理設備；滅火器械。」等物，是綜上以觀，商標法施行細則第四十九條第九類之產品，均係以有形之物體為該類之商品，並未包括電腦軟體或電腦程式。故單就「電腦遊戲軟體」本身而言，並無從為該類之商品。反之，光碟本身因可為電腦磁性資料之載體，故為上開種類之商品，而應受商標法之規範。故就一般社會常情，電腦遊戲軟體之出售，均係將寫成電腦軟體之電腦程式所組譯成之檔案，儲存於適於儲存檔案之載體（如光碟片、卡匣等），或再加上適度之包裝後，以實物之方式出售，是本件實應推究者，乃遊戲軟體所附著之商品即扣案之遊戲光碟本身有無使用商標之問題，而非其內所隱藏之遊戲軟體程式之創作本身。本件被告所販賣之遊戲光碟（除前述附表一編號四、五、二十五、二十八外）之包裝、外殼並無前述商標，足證被告販賣上開遊戲光碟，實無從認有「商標使用」之客觀事實，況該等仿冒遊戲光碟，被告係另行放置，消費者欲購買者，乃先行參考其製作之目錄，再至倉庫取貨，且其價格亦較真品低廉，應不至使消費者因而混淆或誤認該遊戲光碟乃商標專用權人之產品，更難推知其有供為行銷目的之用，並藉以達到欺騙他人之意圖。故縱認被告有販賣上開遊戲光碟之事實，亦非可謂該當於商標法第六十三條之構成要件。
（二）是否成立刑法偽造準私文書罪：按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。刑法第二百二十條第一、二項定有明文。查本件附表一、二所示之遊戲光碟，將之放置於適合執行光碟內儲存程式之主機，經由電視螢幕播放其內容，會出現「ＬＩＣＥＮＳＥＤ ＢＹ ＳＯＮＹ ＣＯＭＰＵＴＥＲ ＥＮＴＥＲＡＩＮＭＥＮＴ ＩＮＣ．」、「ＰＲＯＤＵＣＥＤ ＢＹ ｏｒＵＮＤＥＲ ＬＩＣＥＮＳＥ ＦＲＯＭ ＳＥＧＡ ＥＮＴＥＲＰＲＩＳＥ
Ｓ．ＬＴＤ．」等文字，該等文字係以電腦文字顯示，而文字本身並非屬於聲音、影像或符號範疇，該等文字能否比附援引刑法第二百二十條第二項而以文書論，即有疑問。退步而言，該等文字、圖樣縱具刑法準文書之性質，然按刑法上之行使偽造私文書，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張方得成立，有最高法院四十七年台上字第一０四八號判例可稽；又所謂行使偽造之文書，乃依文書之用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故必須行為人就所偽造文書之內容向他方有所主張，始足當之，亦有最高法院七十二年台上字第四七０九號判例可資參照。查本件扣案如附表一、二所示之仿冒遊戲光碟，於播放時固會出現上開授權文字，惟被告並非仿冒光碟之製造者，僅係意圖賣出而買入，其意在販賣遊戲光碟，並未將之充作真正文書而加以主張，而遊戲光碟內之授權字樣，係他人自真品中直接燒錄拷貝偽造，係盜拷軟體侵害著作權時之當然結果，被告除予以販賣外，並未特別公告週知有意消費之人，該遊戲光碟係經原公司合法之意思傳達，而上述公司名稱及授權文字，係消費者事後自行執行光碟內容程式檔案之結果，本件並無實據證明被告於交易過程中對於該等文字有對消費者為何等主張，況被告以遠低於真品之價格販賣，客觀上，購買者一望即知所購買者係仿冒品，並無使消費者混淆之虞，亦無誤認為真正軟體之可能，被告主觀上並無行使偽造準私文書之犯意，故尚難論以該罪。
（三）綜上所述，公訴人此部分之起訴，尚不足以證明被告犯罪，惟公訴人認此與前述有罪部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法二百九十九條第一項前段，著作權法第九十四條，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第七十四條第一款，判決如
主文。本案經檢察官田德煙到庭執行職務。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十八 日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
法 官 王義閔右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀( 須附繕本 )。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
法院書記官 詹國立中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條①在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用者，處三年以上十年以下有期徒刑。
②錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
③稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。