臺灣彰化地方法院刑事判決 91年度訴字第1021號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 己○○選任辯護人 蔡得謙律師
姜萍律師被 告 戊○○
癸○○上二人共同選任辯護人 陳芝荃律師被 告 乙○○
甲○○子○○上三人共同選任辯護人 謝萬生律師被 告 庚○○被 告 丙○○上 一 人選任辯護人 陳隆律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第3976號、4838號、5446號；5480號），本院判決如下：
主 文己○○、戊○○、癸○○、乙○○、甲○○、子○○、庚○○及丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：
（一）被告己○○係長佑砂石興業股份有限公司（下簡稱「長佑公司」，民國八十四年五月四日核准設立，於查緝後之九十一年六月二十五日始變更負責人為許家瑜）前董事長，負責該公司業務執行；被告戊○○、癸○○為上開長佑公司及長隆興業股份有限公司（下簡稱「長隆公司」，八十四年五月四日核准設立）董事，負責該二家公司之資金調度及業務推展；被告乙○○係長佑公司員工，為長佑、長隆公司夜間現場負責人（長佑、長隆公司日間現場負責人為長隆公司董事長壬○○，已因犯共同常業竊盜罪，經法院判處有期徒刑三年十月確定）；被告甲○○、子○○為長佑、長隆公司之出納及會計，實際負責長佑、長隆公司之會計帳務處理；被告庚○○（即被告己○○之叔）為台灣中小企業銀行彰化分行（下簡稱「台企彰化分行」）徵信室行員，受被告己○○之囑託處理己○○、長佑及長隆公司在台企彰化分行帳戶；被告丙○○為經濟部水利署第三河川局河川駐衛警（即原河川巡防員），為依法從事公務之人員，主管烏溪沿岸河川巡防維護業務，負責查緝、監督沿岸盜採等不法情事。
（二）緣於八十四年間，被告己○○、戊○○及癸○○等人集資新台幣（下同）五千萬元價購位於彰化縣○○鎮○○段嘉寶潭小段堤防旁之「大立砂石公司」（含採砂權，位於烏溪斷面15至17間，採砂區於烏溪和美塗厝厝段，即航照圖中之甲場區），並共同於八十四年五月四日在原大立砂石公司採砂場另成立長佑公司及長隆公司，繼續抽砂對外販售。八十七年四月二十八日台灣省政府依據台灣省河川管理規則第四十七條，公告實施「烏溪砂石採取整體管理改善計畫」，開放烏溪斷面三十八至五十五間為「規劃砂石採取區」，斷面三十二至三十八規劃為「公告禁採區」，另配合低水治理河道，於斷面三十二至河口實施「規劃禁採區」（因沿岸區已低於「採石標高」，已無砂料可採，如強行超採，將由上游流失砂石以填補該超採之砂石，故公告後主管機關不得再核准該區之土石採取許可證，八十七年十一月二十六日該區再公告為禁採砂石範圍）。八十七年一月間，長佑、長隆公司因原土石採取許可證屆期，仍續向主管機關彰化縣政府（於八十七年間由水利署第三河川局接管）申請延長採砂許可期限，彰化縣政府於八十七年一月十三日核准長隆公司之土石採取許可證期限延至「烏溪砂石採取整體管理計畫奉省府核定公告日起兩個月內終止」，同時駁回長佑公司土石採取許可證申請延期案，依法長佑公司應即時停止抽砂販售，長隆公司應於台灣省政府核定公告烏溪砂石採取整體管理改善計畫書後二個月，即八十七年六月二十八日停止抽砂販售，並將河道恢復原狀；詎料被告己○○與壬○○等長佑、長隆公司所屬員工竟共同基於意圖為自己不法之所有，並恃之以為常業之犯意聯絡，明知該二砂石廠所佔用之地區，係無權佔用國有土地之行為，竟至遲自八十七年九月十六日起，逐步蠶食竊佔彰化縣和美鎮和美第二號堤防北側十五、十五之
一、十六、十七斷面之農田以興築砂石場（即現存之長佑、長隆砂石場，即航照圖中之乙場區），至九十年十月二十一日經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官查緝到案止，竊佔面積已高達四、五六公頃（竊佔面積相當於一百零八個籃球場）。且均明知未經主管機關核准發給土石採取許可證，不得擅自在國有土地及河床採砂販售，且採砂區所在之斷面三十二至河口已依法明令公告為禁採土石區，另為預防洪汛危害公共安全，河川行水區域線內不得堆放砂石，竟罔顧前揭規定，長佑公司與長隆公司又分別自八十七年一月及六月開始，涉嫌在烏溪斷面十五至十七河川行水區域線以內河床以抽砂船竊盜砂石，由己○○統籌二公司之營運與資金調度，壬○○及被告子○○負責白天營運、記帳，被告乙○○負責夜間之營運，二十四小時持續盜採細砂，造成和美二號橫堤東北方原為農田之土地轉變為窪地，復於九十年間沈入河中成為河道，消失農田面積達三萬零三百平方公尺（竊盜砂石造成農地消失面積相當於七十二個籃球場），所採砂石於販售搬運前並堆置於前揭烏溪斷面十五至十七河川行水區域線內，分別利用長佑、長隆公司名義對外販售牟取不法利益，並將二公司下游廠商購砂之付款支票均存入長佑公司台企彰化分行第000000000000活期存款帳戶中，再由被告戊○○、癸○○及甲○○負責調度處理。並由己○○、戊○○指示台企彰化分行行員庚○○為長佑公司、長隆公司及己○○個人處理銀行帳務轉入轉出事宜。
（三）被告己○○利用擔任長佑公司負責人，為長佑公司處理營業事務之機會，明知公司資金除業務交易有融通之必要外，不得貸予股東或其他人，竟違背長佑公司之利益，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以長佑公司為貸款人，提供案外人陳錦雲名下之不動產作為擔保，向台企彰化分行辦理短期擔保放款二千三百六十萬元、信用放款二千六百四十萬元，合計五千萬元，並全數挪用轉入被告己○○個人帳戶及渠使用之暗外人陳錦雲、程惠貞、被告庚○○等人頭帳戶中供操作買賣股票牟利；八十九年間續增貸三千萬元，總計挪用長佑公司資金達八千萬元，且利息皆由長佑公司台灣企銀彰化分行第000000000000活存帳戶以自動扣款方式代為支付（詳細金額調卷中，依議定年息八點二五%計算，支付利息迄今約一千五百餘萬元），再以借新還舊方式續貸迄今，造成長佑公司至今仍背負四千八百七十九萬二千四百零七元之債款及巨額利息損失。己○○又自八十七年十二月開始，利用擔任長佑公司負責人之機會，挪用長佑公司資金至少八千八百五十四萬餘元款項，並指示台企彰化分行行員即被告庚○○協助處理帳務，將前揭金額分別轉入其個人帳戶或其指定用以供其買賣股票之人頭帳戶即案外人程惠貞、被告庚○○、被告王文玲（於八十八年間改名為甲○○）、案外人陳錦雲等人在台企彰化分行及彰化銀行彰化分行之帳戶，並交由被告庚○○下單操作。
（三）被告即台企彰化分行行員庚○○，為協助被告己○○處理帳務，竟違背台企彰化分行之作業規定，虛偽填寫被告己○○之取款傳票憑單，使銀行據以先行撥款，事後再由被告己○○另填寫取款憑單並親自簽名用印補單，造成銀行利息損失。
（四）被告即經濟部水利署第三河川局駐衛警丙○○負責前述河段河川巡防業務，明知在河川行水區域線以內區域，不得擅採及堆置砂石、雜物等，以免妨害水流，危害河川行水安全，需定期到負責河川區段巡防維護，對涉嫌不法事證有拍照存證舉發之監督義務，竟自八十九年一月起迄九十年十月間在責任區段內巡防時，基於圖利長佑、長隆公司之不法利益，對其長期竊佔國土及以抽砂船竊盜鉅量砂石犯行，故意不予舉發，致令該公司得以繼續盜採砂石對外營運販售，致使長佑、長隆公司在此期間獲得銷售收入金額高達四億四千六百二十一萬一千八百三十六元之不法利益。
（五）嗣由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十年十月二十一日中午十二時許指揮行政院海巡署中部地區巡防局台中機動查緝隊、該署三三大隊人員持搜索票執行搜索，並當場於長佑、長隆砂石場聯合辦公室內逮捕現行犯即指揮盜採、管理帳目之壬○○、羅茂綸；於長佑、長隆砂石場場區逮捕駕駛挖土、鏟土機具之現行犯賴柏棟、蔡琮光、劉信村；於二艘抽砂船上逮捕正在操作、修繕抽砂船之現行犯楊永成、劉明裕、陳銘田、潘坤煌四人（上揭九人均經法院以犯共同常業竊盜罪，分別判處有期徒刑三年十月、一年四月、一年並緩刑四年確定）後，由臺灣高等法院臺中分院檢察署特別偵查組檢察官、臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組（以下簡稱調查局中機組）、行政院海巡署中部地區巡防局台中機動查緝隊循線追查。因認被告己○○、戊○○、癸○○、乙○○、甲○○、子○○等六人共同涉犯刑法第三百二十二條常業竊盜罪、水利法第九十二條之一第一項後段違反同法第七十八條第一項第三款之規定致生公共危險罪、刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌。被告己○○另與被告游宏共同連續涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。被告丙○○雖未為積極之圖利作為，惟其對於前揭犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，其不作為與作為已具有相等之評價，其不作為係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪嫌。
二、公訴意旨認被告等涉有上揭罪嫌，主要以下列論述為據：
（一）前揭長佑、長隆公司場區為同一場區；且購買砂石者係以支票付款方式向長佑、長隆或大立砂石場購置砂石，並由該砂石場以長佑公司或長隆公司名義開具發票，是長隆、長佑公司實體上確為同一公司。
（二）由航照圖可知，長佑、長隆公司原在大立砂石場之原場區利用抽砂船抽挖、洗選、販賣砂石之業務，迄八十七年間止，原於和美二號橫堤下方烏溪斷面十五處之河川行水區域線內（航照圖中之甲場區，面積約為三萬二千平方公尺）設砂石場，並清晰可見二部抽砂船（航照圖中之A、B）及延伸至長佑、長隆○○○區○○○○路在河道作業，迨八十七年九月十六日長佑、長隆公司依法應停止抽砂，惟在航照圖中明顯看出抽砂船非但仍在河道中採砂，且自八十七年間起，長佑、長隆公司除在甲場區繼續營運外，竟另在原為農田之甲場區下游沿岸即和美二號橫堤前方增闢乙場區（甲、乙場區面積共增為約六萬二千平方公尺）以漸近竊佔方式逐步擴張乙場區規模，同時在乙場區下方內陸新增一窪地並設抽砂船，在原為農田之區域抽砂；九十年四月二十六日、九月十三日前述窪地因長期持續超深抽砂而消退成河道，其中有一抽砂船並移至河道中線超深抽取，使河道中線處形成深坑，明顯危害烏溪行水安全，並導致台十七線中彰大橋之橋墩嚴重裸露，並造成沿岸電塔與河岸距離縮短，現已呈緊臨河岸狀態，一旦發生豪雨，將造成立即嚴重之公共危險，並造成電力公司之損害。
（三）長佑、長隆公司確至九十年十月二十一日止仍繼續以抽砂船竊盜河砂。蓋長佑、長隆公司所編列之固定資產項下確於八十六年間添增價值高達八百五十二萬餘元之抽砂設備一項，且八十七年至八十九年間均報修理改良費用二百六十萬餘元、四百十六萬餘元、三百三十萬餘元，並編列有高壓抽水機、抽砂管，又於八十八年間添購價值一百四十萬元之抽砂引擎及一百二十三萬元之三菱引擎等抽砂所需之物，長隆公司復將抽砂機外殼、抽砂管等物列為固定資產，顯見二公司自八十六年至八十九年間花費於新購及維護抽砂設備之金額共計已逾二千萬元，此有調查局中機組卷六所附長佑、長隆公司八十六年度至八十九年度營利事業所得稅結算申報書等資料在卷。
（四）長佑公司自八十七年一月迄九十年八月申報之銷項營業總額為十億七千五百七十一萬七千八百六十八元，進項營業總額為三百一十九萬七千一百九十七元；長隆公司自八十七年七月迄九十年八月申報之銷項營業總額為七千六百零五萬零七百三十二元，進項營業總額為一百五十萬元。惟長佑、長隆公司自八十七年三月起至九十一年六月止，自始未對外購置砂石，有彰化稅捐稽徵處九十一年八月十五日彰稅工字第○九一○○五七六五五○號函覆該二公司自八十七年三－四月至九十一年五－六月之進項發票扣繳聯單在案。衡諸進項發票可以列為營業成本而減輕稅賦，長佑、長隆公司於四年內高達販售十餘億元之砂石，負責人之一壬○○卻稱前揭砂石均係向他人購買，伊等僅係洗砂販賣，此說誰能信之？顯見長佑、長隆公司自八十七年一月及七月迄九十年十月間，在未有明確進砂來源之情形下，盜採販售烏溪公用河砂營業額分別高達十億七千五百七十一萬七千八百六十八元及五千五百二十三萬八千一百六十六元，合計十一億二千九百四十八萬七千六百四十五元。
（五）1.又長佑、長隆公司自設立起，迄九十年十月二十一日檢
方查緝到案日止，被告己○○仍為長佑公司之負責人，被告戊○○、癸○○亦均為長佑、長隆公司之董事。
2.且依被告己○○、戊○○、癸○○個人綜所稅查知，長佑公司分別於八十七、八十八及八十九年度給付己○○一百零五萬六千二百五十元、七百六十六萬六千一百零二元及八百四十萬一千六百十九元（合計一千七百十二萬三千九百七十一元）之個人所得；給付戊○○三十二萬五千元、二百三十五萬八千八百零一元及二百五十八萬五千一百一十二元（合計五百二十六萬八千九百十三元）之個人所得，癸○○三十二萬五千元、二百三十五萬八千八百零一元及二百五十八萬五千一百一十二元（合計五百二十六萬八千九百十三元）之個人所得，可知被告己○○、戊○○、癸○○於八十七年至八十九年間確仍未自長佑公司退股並領有高額所得。
3.核諸長佑、長隆公司股東常會情形，可知：長佑、長隆公司於八十七年至八十九年間均有召開公司股東常會，且長隆公司於八十八年五月十七日所召開之股東常會由包括戊○○、癸○○在內之股東七員全員到齊，分別通過各項財務報表、討論分配股東股息、紅利、員工紅利、董監事酬勞等事項；於八十九年六月三十日（與長佑股東常會同日召開）所召開之股東常會，包括戊○○、癸○○在內之股東七員全員到齊，分別通過各項財務報表、討論提撥法定公積金、分配股東股息、紅利、員工紅利董監事酬勞等事項。長佑公司於八十八年六月三十日所召開之股東常會由己○○、戊○○分別擔任股東常會主席、記錄，包括己○○、戊○○、癸○○在內之股東八員全員到齊，分別通過各項財務報表、討論分配股東股息、紅利、員工紅利；於八十九年六月三十日所召開之股東常會由己○○、戊○○分別擔任股東常會主席、記錄，包括己○○、戊○○、癸○○在內之股東八員全員到齊，分別通過各項財務報表、討論提撥法定公積金、分配股東股息、紅利、員工紅利等事項，足以證明被告己○○、戊○○、癸○○均分別為長隆或長佑公司股東常會之股東未曾退股，要毋庸疑。
4.長佑公司之前揭帳戶，係以公司與負責人己○○之印章為聯名戶，必須同時使用「長佑砂石興業股份有限公司」與「己○○」之印鑑始得領取。如非己○○確為長佑公司之負責人，壬○○豈會將長佑公司動輒數百萬元交易額之帳戶掌握於非股東之己○○之印鑑？
5.再核諸台企彰化分行八十七年至九十年間之大額現金提領備查簿及傳票資料查知，長佑公司自八十七年十二月開始，己○○除挪用高達八千萬元之貸款金額外，尚有八千八百五十四萬餘元款項有流入己○○私人帳戶及互為融通之情形，且台企彰化分行經辦人員辛○○證稱：長佑、長隆公司之資金流動，大都係由被告戊○○前往辦理，有時己○○、甲○○亦會前往辦理等情。倘若被告己○○非長佑、長隆公司股東並實際執行負責人業務，又豈容被告己○○全盤操控該公司之帳戶往來？
（六）被告丙○○於八十九年一月即已擔任該河段之駐衛警職務，迄經司法人員前往查緝之九十年十月二十一日止，歷時已近二年，其間多次巡防時均明白表示確有抽砂船之存在，並登載於巡防日誌，此有扣案之水利署第三河川局巡防日誌在卷足憑。詎自丙○○到任後，竟自始未曾對該場區為任何行政處罰，除於八十九年七月十日依據八十八年底前任駐衛警對長隆砂石場處以罰鍰之行政處分去函彰化縣警察局表示壬○○所經營之長隆砂石場場址位於行水區內，有未經申請許可堆置砂石及設置洗解廠情事，請彰化縣警察局依法辦理外，僅於八十九年七月三十一日去函壬○○表示疑有長隆砂石場之抽砂船違法停放、次於八十九年十一月三日發函請長隆公司自行拆除及拖離、再於九十年四月三十日再依民眾陳情函請長隆公司拖離，故被告丙○○自擔任該河段駐衛警後，非但旋即知悉長佑、長隆公司有違法堆置砂石及使用抽砂船之情事，卻自始至終未對該公司為任何之行政處分，全部函示均僅訓示之意，毫無查緝之意! 被告丙○○任憑長佑、長隆公司無限制採砂，其違反所主管或監督義務之情實屬昭然。被告丙○○負責前述河段河川巡防業務，明知在河川行水區域線以內區域，不得擅採及堆置砂石、雜物等，以免妨害水流，危害河川行水安全，需定期到負責河川區段巡防維護，對涉嫌不法事證有拍照存證舉發之監督義務，竟自八十九年一月起迄九十年十月間在責任區段內巡防時，基於圖利長佑、長隆公司之不法利益，對其長期竊佔國土及以抽砂船竊盜砂石犯行，故意不予舉發，縱容該公司得以繼續盜採砂石對外營運販售，致使長佑、長隆公司在此期間獲得銷售收入金額高達四億四千六百二十一萬一千八百三十六元之不法利益，所為已該當圖利罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。
四、訊據被告己○○等八人均堅詞否認有前揭犯行，分別為下列辯解：
（一）被告己○○辯稱：於八十七年初，我就把機器設備存料，即整個公司全賣給壬○○，到八十八年時，我有接到彰化縣稅捐處要我繳個人所得稅，我就叫壬○○把我的股份退掉，但壬○○是在九十年六月才把我的股份退掉，不過我有一直催壬○○辦理。且公司並沒有支付高額薪水給我，那是我股份賣壬○○，壬○○沒有足夠的錢付，事後才陸續付，所以是壬○○給我股份的錢，並不是公司支付我的錢；至於公司開股東常會，我都沒有參加。又我於八十六、八十七年間，有直接用長佑公司的名義，用我的不動產，向台企彰化分行借款，這部分有經過壬○○及其他股東同意；借款後，利息都是我在繳款，是從我個人帳戶轉帳到長佑公司的帳戶，再由台企彰化分行自動扣款，迄九十二年十二月已還清借款，利息也沒有遲延。另外，我並沒有自八十七年十二月開始，利用擔任長佑公司負責人之機會，挪用長佑公司資金至少八千八百五十四萬餘元款項，那與上開借款是同一筆，只是循環借款，在設定額度內短期週轉等語。
（二）被告戊○○辯稱：我有出資長佑及長隆公司，但沒有負責公司任何業務，亦沒有參與經營，也沒有調度長佑、長隆公司的資金，故不知道長佑、長隆公司有無盜採砂石。且我也於八十七年一月間與己○○、癸○○一同將其股份售予壬○○，價金約兩千九百萬元，壬○○有陸續給付兩千一百萬現金。另雖然已於八十七年一月間，將股份售予壬○○，但是因價金未付清，所以股份還未過戶，公司按照股份分配盈餘就分配到我名下，但公司實際並無給付該盈餘。又我並無參加八十七年三月間之長佑、長隆公司股東常會，不知道為何有出席紀錄。
（三）被告癸○○辯稱：我只有出資長佑及長隆公司，但並沒有負責公司任何業務，也沒有參與經營，所以不知道長佑、長隆公司有何盜採砂石情事。且我於八十七年一月已將股份售予壬○○，壬○○有陸續給付六、七百萬現金。另雖然於八十七年一月間，將股份售予壬○○，但是因價金未付清，所以股份還未過戶，公司按照股份分配盈餘就分配到我名下，所以那是因為股東名冊沒有變更，所以公司為了報帳，報所得稅用的，事實上公司並沒有分股利給我。
我也沒有參加長佑、長隆公司八十七年三月的股東常會，並不知道為何有出席紀錄等語。
（四）被告乙○○辯稱：我只是長隆公司員工，不是現場負責人，我只是依壬○○指示，在夜間負責砂石車進場時，收取簽單而已等語。
（五）被告甲○○辯稱：我是長隆公司的員工，僅負責代收支票及存領現金，並不是公司的出納及會計。我上班時間是彈性的十點多到下午二、三點。我不是現場人員，只是純粹員工而已，我雖然知道長隆公司是在做砂石的生意，但是我不知道公司有無盜採砂石等語。
（六）被告子○○辯稱：我任職於長隆公司，負責接聽電話，人手不足時負責煮飯，並不是會計。我只是壬○○的員工，幫他接聽電話而已，從頭到尾沒有人跟我說公司有從事不合法的，如果有，我早就離開了。我當時是應徵去的，我並不認識公司裡的董事、股東或其他人等語。
（七）被告庚○○辯稱：我並沒有違背銀行的作業規定。我並非是協助被告己○○處理帳戶，我只是以銀行服務客戶的立場作服務，至於己○○的錢，銀行並沒有權利干涉如何動支。至於我先行動支都是有經過被告己○○同意，且每次被告己○○均有先在取款條蓋好章，跟我說要轉多少錢，我就拿取款條拿去銀行辦理，等錢撥下來之後，我再拿取款條去給己○○簽名。我自始至終沒有造成銀行的損失，因為銀行放款要撥時，都必須經過審核程序，所以放款時絕對沒有補單情形，只有銀行撥款到借貸戶的戶頭裡，變成是借貸戶的存款裡才有取款憑條領錢動支的問題。所以我動支的是被告己○○帳戶內的前而非銀行的，且被告己○○歷次借款繳息正常，從未延滯，並於九十二年十二月三日己○○已經將本金清償完畢。何況我若有造成銀行損失，我豈能在台企彰化銀行繼續任職等語。
（八）被告丙○○辯稱：我駐衛警的職務是巡防及取締。我沒有權利開處分書，我只能填載會勘紀錄，請上級處分，由河川局管理課去裁罰。而就巡防取締部分來說，每天巡防該回報的，我都有回報，也有製作巡防日誌；取締部分，我們都有不定期會同警察單位去抽查。就抽砂船的部分，我們也都有去函請砂石廠把抽砂船拖離。違法砂石場的部分，也是在八十九年就已經回報烏溪沿岸違法砂石場的拆除，編列預算後，除這家砂石廠還沒拆除，其他都已拆除完畢，這家還沒有拆是因為進入刑案審理中。關於本案情況我都有填載會勘紀錄簽報裁罰，但是當時我巡防時，我認為那個地方就只有一個長隆公司等語。
五、經查：
（一）被告己○○、戊○○、癸○○涉犯常業竊盜、竊佔、違反水利法部分：
1.本件盜採砂石案件，初為檢警查獲者為所謂現行犯之壬○○、羅茂綸；並於砂石場區為檢警逮捕駕駛挖土、鏟土機具之現行犯賴柏棟、蔡琮光、劉信村；於二艘抽砂船上逮捕正在操作、修繕抽砂船之現行犯楊永成、劉明裕、陳銘田、潘坤煌等四人，共計九人，此已明載於上揭公訴意旨，並有各該筆錄可參。而上開九人亦於另案（即臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第七一三三號起訴、由本院以九十一年度訴字第一九九號審理，後由臺灣高等法院臺中分院以九十一年度上訴字第一八八三號審理之案件）均經檢察官列為被告，以被告身分傳喚訊問，並以此進行偵查。嗣因認被告己○○、戊○○、癸○○、乙○○、甲○○、子○○均與壬○○等長佑、長隆公司所屬員工有犯意聯絡或行為分擔而提起本件公訴。是本案就被告己○○、戊○○、癸○○、乙○○、甲○○及子○○等六人部分，首應審究之重點即為是否與壬○○等人有所謂犯意聯絡或行為分擔。
2.茲核上揭所指之共犯壬○○歷次供述或證述如下：
(1)經檢警查獲之砂石場區現場為其所獨自經營，並無本案被告共同參與經營，且自九十年九月一日已轉讓予案外人周富國經營：
①初於八十九年十一月十日訊問時，僅坦認為長隆
砂石場負責人，未曾提及本案被告有何涉案之情形（見臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第七0七七號偵查卷第十至十一頁）。
②嗣第二次於九十年十月二十二日訊問時，則僅陳
稱九十年九月一日已將長隆砂石場賣予案外人周富國（同為該案另一被告，亦經法院認犯共同常業竊盜罪等，判處罪刑確定，為本院調閱上揭九十一年度訴字第一九九號歷審卷宗查核屬實），亦未提及本案被告有何涉案情節（見同前揭檢察署九十年度偵字第七一三三號卷第二十二頁至三十五頁）。
③再第三次訊問即九十年十一月二十日時，經問及
：「長隆股東有幾人？」，答稱：「四人」，繼而問：「你們四位股東何時退股？」，回答「約
一、二年前」等語，此外，未有隻字提及本案被告己○○等人有何涉案或參與之行為（見同上偵卷第一0三頁至一一四頁）。
④待九十一年一月九日再訊問時，壬○○供稱：長
佑、長隆共一個廠區已有五、六年了，我是八十七年開始當長隆負責人，我買來後即八十七年開始與長佑共用一個場區，股東只是掛名，也無退股，也不管事，我自己管帳等語（見同上偵卷第一二四頁至一三四頁）。由此除見壬○○自八十七年起獨自經營與長佑同一場區之長隆公司外，益徵並無其他人共同參與實際營運。
⑤嗣於九十一年二月二十一日、九十一年三月二十
五日之訊問時，亦未曾提及其他被告有何參與之情（見本院九十一年度訴字第一九九號卷一第三十至三十二頁、第三十六至三十七頁、卷二第五至二十五頁）。
(2)本案被告己○○、戊○○、癸○○雖原為長佑公司股東，戊○○、癸○○亦為長隆公司股東，然因長佑公司於八十七年申請場區展延未獲通過，被告陳錦福、戊○○、癸○○即退股，將公司均讓由葉金泉一人經營：
①壬○○於九十一年七月八日訊問時，則陳稱：八
十四年接大立後改長隆，後來有開一間長佑，由己○○當負責人，八十七年、八十八年間長隆有通過展延，而長佑沒有通過展延，後來長佑因其他股東不做了所以由我自己做，後來因砂源不足，陸續經營不善，所以將之賣予周富國等語（見同上本院卷四第七至十五頁），壬○○自此開始提及長佑公司之經營及被告己○○，然一開始提及即供稱八十七年間長佑因展延未過，股東就不做了，改壬○○自己一人經營等情。
②再於九十一年七月二十四日壬○○經檢察官以證
人身分傳喚，證人壬○○於該次偵查中證稱：八十七年長佑公司申請延展，遭縣府退件後，被告己○○及其他股東說不作了，我就承接下來繼續作，約定長隆、長佑二家公司以金額二億計算，我當時無能力支付金額，就約定邊賺邊還，也沒有去辦理變更登記；......，股東有無退股對我而言沒有差別，反正是我在管理；......，長隆長佑資金是我在管理，但會請戊○○代跑銀行，戊○○身體差時，我有請甲○○代跑銀行，蔡志雄若有跑銀行可能是戊○○拜託他去等語（參見同前揭檢察署九十一年偵字第三九七六號上卷第一五八至一六二頁）。
③壬○○續於本院另案即九十一年度訴字第一九九
號案件中於九十一年七月二十九日陳稱：我當時向大立買來時就沒有變動，在八十四年設立後每年都有申請延展，在八十七年長隆有獲准，長佑沒有獲准，在八十七後己○○就沒有做，由我接下來做，當時沒有寫合約，只是口頭約定等語（見該本院卷四第九十七至一一一頁）。
④嗣壬○○於九十二年二月十七日本院審理時具結
證稱：我是長佑、長隆公司的實際負責人，本案被查獲時，被告戊○○及被告己○○已經不是股東了，因為八十七年間長隆有通過採砂展延，但是長佑沒有通過，他們兩人就因此不做了。因為公司還是要運作，還是要開會。但是他們三人（指己○○、戊○○、癸○○）的印章交代給我保管等語（見本院卷一第九十一至九十四頁）。
依上揭壬○○歷次所陳，均陳述被告己○○、陳重文、癸○○除已於八十七年間因長佑公司申請展延採砂許可未獲通過後即已退股未參與公司營運外，且自八十七年後、至九十年九月一日轉讓予案外人周富國經營前均由壬○○一人實際獨自經營長佑、長隆公司砂石場區等情綦詳，核與被告己○○、陳重文、癸○○供述相符。
3.除壬○○外，其餘當時所謂現行犯之羅茂綸、楊永成、劉明裕、陳銘田、潘坤煌、賴柏棟、蔡宗光、劉信村等人，在本院上開九十一年度訴字第一九九號案件中，迭自偵查、審理中，均無一人曾指稱係受僱於被告己○○、戊○○、癸○○等人、或於工作場區曾見過被告己○○、戊○○、癸○○等人（以上參見臺灣彰化地方法院檢察署九十年度偵字第七一三三號卷內歷次訊問筆錄及本院九十一年度訴字第一九九號卷宗內歷次訊問及審判筆錄）。
4.依上所述，當時現場查獲之人均未曾指陳被告己○○、戊○○、癸○○等人有何共同參與或行為分擔之情，如何能逕以其等為公司登記卡上登記之股東或負責人，即逕認被告己○○、戊○○、癸○○確有實際參與竊佔、盜採砂石或違反水利法之行為。
5.①況再核同樣為長佑或長隆公司員工之本案共同被告王
茲庭，其於偵查中供稱：我是八十八年間進入長佑及長隆公司，公司相關支票、現金、存摺、印章均係由壬○○保管，僅係於需要處理時才交給我，八十七年以前係由被告己○○指示辦理，八十八年後則由葉金泉指示辦理，長佑及長隆公司辦公室內員工有我、葉金泉、羅茂綸、子○○，銀行現金之存入、支出都是壬○○指示辦理，壬○○叫我開發票，我就開，收到支票就會叫我去代收等語（以上參見九十一年度偵字第三九七六號卷第六十一至六十五頁、第七十三至七十六頁）。被告甲○○另於本院審理時供陳：我是在八十八年三月間在長隆公司負責跑銀行，即老闆要我代收支票，或是提領現款，我上班到九十年七、八月，老闆是壬○○。被告己○○則是我從八十五年至八十七年間己○○個人的一個小辦公室的老闆，我等於是被告己○○的私人秘書，被告己○○跟長隆公司、長佑公司都沒有關係等語（以上參見本院卷一九十二年一月二十七日訊問筆錄）。核諸上開陳述，與葉金泉前揭自始供述係其自行經營、管帳、保管公司相關印章、被告己○○等人未參與經營及係其請被告王茲庭代跑銀行等情大致相符。
②另一位長隆公司員工即本案共同被告子○○於偵查中
供述：我是八十三、八十四年間自行向壬○○應徵進入長佑及長隆公司，壬○○是我的老闆，我不認識被告己○○、戊○○，我是聽壬○○命令行事。長佑及長隆公司負責人係壬○○等語（參見同前揭檢察署九十一年偵字第三九七六號卷第四十九至五十二頁）。
同樣陳述其所認知之長佑、長隆公司負責人為壬○○，復未曾見過被告己○○、戊○○等人明確。
③又另一位長隆公司員工即本案共同被告乙○○亦於偵
查中供陳：我是八十六、八十七年間受僱於壬○○，長佑及長隆公司的老闆均係壬○○。公司之單據、貨款、及統計表均交付壬○○收執，偶有客戶欠貨款，壬○○會要我通知客戶儘速繳交等語（參見同上偵卷第九十九至一0一頁）。於本院審理中復供稱：我是長隆公司（即同長佑公司）員工，長隆公司的負責人是壬○○。我沒有看過被告己○○等語（參見本院九十二年二月十日訊問筆錄）。
依上開長佑或長隆公司員工即本案被告甲○○、子○○及乙○○歷次所言，可知實際負責經營業務之人為壬○○，並非被告己○○、戊○○或癸○○。是以被告己○○、戊○○及癸○○等人雖為公司名義上之股東、甚或長佑公司名義上之負責人，然並無從直指被告己○○、戊○○及癸○○已有何實際參與公司經營、進而盜採砂石、竊佔或違反水利法之行為或犯意聯絡。
6.另據證人即與之交易砂石之客戶丁○○、黃秀昌、曾國峰、鄧茂林、劉文山、林發、吳榮、蔡秀琴、董永杰、蕭雪真、林陳美珠、陳朝進、林錦生、陳明朗、蕭村德、林瑞煥、陳保杏、楊子燕、許惠珠、林景進、許大福等人於偵查中均證稱：係向壬○○（亦稱土伯仔或阿塗伯）之長佑公司接洽購買砂石、均不認識被告己○○等人等語（參見調查局中部機動組卷一訊問筆錄第七十九至一六七頁）。則購買砂石、與長佑或長隆公司交易之客戶不識被告己○○、戊○○或癸○○，僅認得壬○○，復係與壬○○為交易，是以被告己○○、戊○○、癸○○除名義上分別掛名為長佑公司負責人、長佑及長隆公司股東外，實際上有無參與公司營運顯然有疑。
7.綜上供證觀之：長佑及長隆公司之員工均同一指稱老闆係壬○○，並均受命於壬○○指示行事；且本案案發時，在場所有關係人員均無一人指稱係受僱於被告己○○、戊○○或癸○○、或曾於現場見過被告己○○、戊○○、癸○○等人；且向長佑及長隆公司購買砂石之業者，渠等與被告己○○等人、或與壬○○，均無何恩怨之生意關係者，亦均證稱係與壬○○接洽買賣，並不認識被告己○○等人。由此種種，可徵壬○○自始陳稱自八十七年長佑公司申請展延砂石採區未獲通過（即八十七年一月間）後，被告己○○、戊○○、癸○○等股東即退股，不再經營，由其獨自經營一情並非不實。則自八十七年一月間，長佑、長隆公司之實際負責人既係壬○○，公司之業務執行同為壬○○所為、且公司之財務亦係由壬○○經管，公司人員係依壬○○之指示從事工作，上開所有人証、長佑及長隆公司員工、廠商，復均無一指證被告己○○、戊○○、癸○○與長佑及長隆公司有何關聯或見其等參與任何長佑及長隆公司之運作，準此，被告己○○、戊○○、癸○○等三人確實與該長佑及長隆公司無涉之情，應屬實在，被告己○○、戊○○、癸○○等人辯稱自八十七年一月初長佑公司未獲展延採區許可即退股不再經營，將公司全部賣予壬○○，由壬○○自行經營等語，自非不足採信。
8.況經檢方於九十一年七月二十四日由檢察事務官前往被告己○○位於彰化縣彰化市○○路○○○號住處兼辦公室保險箱內起出之印鑑章，均非長佑公司大小章一節，亦經檢察官記明於筆錄，並有該印文可資比對（見同前檢察署九十一年度偵字第三九七六號上卷第一六八、一六九頁），衡情公司大小章甚為重要，一般均慎重保管，是就被告己○○住處兼辦公室之保險箱中起出之印章並無長佑公司之大小章一情觀之，壬○○前揭供稱公司（指長佑公司）大小章為其保管等語，被告己○○辯稱已於八十七年一月間將長佑公司轉讓予壬○○，公司大小章已非被告己○○保管等語，合於事實，益徵長佑公司斯時起確已為壬○○所經營，被告己○○並非實際負責人。
9.至於被告己○○等人斯時雖仍分別登記為長佑、長隆公司之股東，其中被告己○○更登記為長佑公司之負責人。然揆之長佑公司既於八十七年一月間無法取得縣府之延展採區許可，而由被告己○○及股東戊○○、癸○○等人將公司作價轉讓予壬○○，且被告己○○等人又尚未取得轉讓之全部價金，此情為壬○○所陳明，則被告己○○等人為得以取得價金，配合壬○○使之得以繼續經營該公司，而為符合股份有限公司最低股東人數之限制，致未辦理股東變更登記，續為公司會議以為呈報主管機關，並將公司大小章交予壬○○保管使用等情，實與常情不相違背。是自不能以被告己○○、戊○○、癸○○未辦理股東變更登記，遂率為臆測推定被告己○○等三人參與長佑、長隆公司之經營。綜上所述，被告己○○、戊○○及癸○○既非長佑或長隆公司實際負責人，亦非實際業務執行之人，更非現場挖取砂石之行為人，復無從認與該等長佑或長隆公司實際負責人、或實際業務執行之人、甚或現場挖取砂石之行為人有何犯意聯絡或行為分擔，自不能以該等罪嫌相繩。
（二）被告己○○背信部分：
1.按刑法第三百四十二條之背信罪，以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件，故須以為他人處理事務為前提，且以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪。
2.被告己○○於八十七年一月間，業將長佑公司轉讓予壬○○已如上述，被告己○○即非處理長佑公司業務之人，即與「為他人處理事務」之構成要件不合。
3.又證人壬○○於偵查中證稱：當時被告己○○係以個人不動產名義去貸款，每個股東都同意，所以我也沒意見等語（以上參見同前檢察署九十一年度偵字第三九七六號上卷第一六一頁）。
4.被告己○○係提供自己及妹妹陳錦雲所有之多筆建地及建物供擔保，供台灣中小企業銀行彰化分行設定最高限額抵押權，經銀行估價市價分別為四千二百八十七萬元、九百萬元、三千餘萬元等情，分別有該銀行不動產抵押權報告表影本三紙在卷可參；又被告己○○迄今均已清償之情，亦有該銀行抵押塗銷同意書影本三紙在卷可稽，即難認被告己○○有何取得不法利益或損害本人利益之意圖，即屬缺乏意思要件。
綜上，被告己○○非為他人處理事務，亦無取得不法利益或損害本人利益之意圖，被告己○○既無此意圖，即屬缺乏意思要件，復均清償完畢，並無致生損害於本人之財產或其他利益，實亦難律以本條之罪。
（三）被告庚○○部分
1.被告己○○對於長佑公司既未構成背信罪，已如上述，被告庚○○自無從與之共犯，難認其對於長佑公司有何背信行為。
2.至於被告庚○○對台企彰化分行是否構成背信罪責部分：雖被告庚○○坦承代客戶先行填具取款憑條領款，事後再請客戶補簽，有違反銀行所擬定之作業規定；惟是否違反銀行作業規定，與是否構成背信罪並非等號，蓋背信罪仍須以為他人處理事務為前提，且以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，前已敘及。然查：①證人辛○○於九十五年五月十八日，在本院審理中具
結證稱：我現在擔任台灣中小企業銀行彰化分行櫃台職務，有關臺灣彰化地方法院檢察署九十一年偵字第三九七六號上卷第五十九至六十頁之兩張取款憑條，是被告庚○○代被告己○○取款，且係先行幫被告陳錦福簽章後再另外補章的取款憑條，這個取款憑條符合銀行的業務流程，客戶可以事後補章，這樣的客戶並無特殊限制，一般的客戶也可以這樣主張，要處理這個事情的經辦員願意就可以，客戶如果像這樣打電話來，那時沒有委託單，現在已經開始有在做了，如果經辦員知道這是哪個客戶，就可以幫他做，沒有限制什麼時候要補章完畢，但最好是儘快等語（見本院卷四第十五至十六頁）。
②台灣中小企業銀行彰化分行確有替客戶取款再事後補
章之情，亦有該行「登記欠印章的備查簿」節本在卷可參，足認證人辛○○上開證述與事實相符，誠屬可信，則台灣中小企業銀行彰化分行雖名義上定有作業規定，然實際上為服務客戶，銀行行員確有替客戶先取款再補單之情形，且銀行還配合此種情況而定有管理之措施即上述之備查簿以備查核，準此，被告游宏生所為顯為銀行常態，難認已有何違背職務之背信犯意。
③況銀行一撥款至客戶帳戶內即開始計息，至於款項在
客戶帳戶內如何被運用，與銀行毫無關係，亦非銀行所得過問，衡為常理，是被告庚○○代被告己○○處理「其帳戶內」之款項，乃被告庚○○與被告己○○間之關係，殊與銀行無涉，亦無從造成銀行損失。又被告庚○○係經被告己○○同意、授權，而代為辦理被告己○○帳戶之領款事宜，此情為被告己○○供述屬實。則被告庚○○事先填具被告己○○之取款憑條，在被告己○○之帳戶內領取款項，自亦無何違背任務之行為，要與背信罪之構成要件不該當。
綜上，被告庚○○係基於銀行常態，以銀行服務客戶之立場作服務，而在被告己○○之同意及要求下，以被告己○○名義之取款條取款，事後再由被告己○○補章，難認被告庚○○有何違背任務、虛偽填寫取款憑條、擅自領取銀行款項之情，更難認得以造成銀行任何損失，依上開說明，顯難謂被告庚○○之舉已與背信罪之構成要件相當，自難以背信罪相繩。
（四）被告甲○○、子○○及乙○○部分：
1.長佑公司至八十七年一月間申請延展止，係有合法採砂權並取得彰化縣政府核發之土石採取許可證之公司，長隆公司亦至八十七年六月二十八日止，擁有合法採砂權並取得彰化縣政府核發之土石採取許可證之公司，此有卷附長隆公司之彰化縣政府土石採取許可證影本在卷可稽（附於調查局案卷三），並據另案被告壬○○供承屬實。
2.另據證人即與長佑或長隆公司交易砂石之客戶丁○○、黃秀昌、曾國峰、鄧茂林、劉文山、林發、吳榮、蔡秀琴、董永杰、蕭雪真、林陳美珠、陳朝進、林錦生、陳明朗、蕭村德、林瑞煥、陳保杏、楊子燕、許惠珠、林景進、許大福等人於偵查中均證稱：係分別自八十四年間至本案遭查獲止，陸陸續續向壬○○（亦稱土伯仔或阿塗伯）之長佑公司或長隆公司接洽購買砂石等語（參見調查局中部機動組卷一訊問筆錄第七十九至一六七頁）。換言之渠等購買砂石，長期與長佑或長隆公司交易，渠等客戶係自長佑或長隆公司有合法許可證購買至無合法許可證止，亦即長佑及長隆公司無合法許可後，該等廠商亦續於不知情下與之交易，實因混淆習慣而難以知悉，故難論渠等廠商已有何不法行為，顯為事理之必然。
3.又查，長佑、長隆公司未獲主管機關同意繼續採取砂石一情，並無證據得以證明被告乙○○、甲○○、子○○知情。而長佑、長隆公司原砂石採區雖於八十八年間即已遭主管機關公告禁採，然現場於九十一年間方立有標示「長隆、長佑砂石廠涉嫌盜採砂石，...... 」等文字之經濟部水利處第三河川局公告，先前現場是否立有禁採之標示或公告並不清楚，此情為證人即案發時任職於上揭第三河川局擔任河川駐衛警察隊隊長之丑○○於本院審理時結證明確（見本院卷三第二0八頁）。是以顯然並無證據足認被告乙○○、甲○○、子○○知悉八十七年間長佑、長隆公司未獲採取砂石許可乙節。
4.茲核，被告乙○○迭於偵查及本院審理中供證：其於八十六年間即長佑及長隆公司前身大立砂石場時期應徵而開始工作，依被告壬○○之指示，負責工作係夜間砂石出貨業務等語（以上見同前揭檢察署九十年他字第一三七六號卷第一０七頁至一一二頁，本院卷一第八一頁至八五頁），核與另案被告壬○○、本案被告子○○供證情節相符（以上見本院卷一第一三九頁至一四一頁；九十一年偵字第三九七六號上卷第四十九頁至五十二頁）應屬可信。是被告乙○○自長佑及長隆公司有合法許可證始，即於該地工作，工作內容亦均相同，於長佑公司未取得延展後，長隆公司仍續得延展數月，公司仍續販售砂石，上開廠商仍續為購買砂石，被告乙○○亦續為同一工作，而於長隆公司喪失許可後，上開廠商雖仍續為購買砂石，衡情繼續購買砂石不必然即知該等砂石已係另案被告壬○○等盜採而來，同理，被告乙○○乃續為相同工作之員工，復無證據證明被告乙○○已知公司未有合法採取砂石許可，已如上述，故實亦難認其繼續任職即已與另案被告壬○○等人有竊盜、竊佔、違反水利法等犯行之犯意聯絡或行為分擔。
4.被告甲○○迭於偵查及本院審理中供稱：我是自八十五年間為長隆公司的員工，僅負責代收支票及存領現金，並不是公司的出納及會計。我上班時間是彈性的十點多到下午二、三點。我不是現場人員，只是純粹員工而已等語（以上見同上檢察署九十一年偵字第三九七六號上卷第六十一頁至六十五頁，本院卷一第六十四頁至六十七頁），核與另案被告壬○○、本案被告子○○供陳情節相符（以上見本院卷一第一三九頁至一四一頁；同上九十一年偵字第三九七六號上卷第四十九頁至五十二頁、第七十七頁背面至七十八頁），應屬可信。是被告甲○○係負責公司代收支票及存領現金之行政工作，並非土石採取現場之工作，且被告甲○○工作之初，長佑及長隆公司亦均係擁有合法土石採取許可證之公司，日後又未獲悉公司已喪失許可證，已如前所認定，如此又豈得以公司事後喪失採取砂石許可後又採砂之事實，即遽認被告甲○○與公司之竊盜、竊佔、違反水利法等犯行有何犯意聯絡或行為分擔。
5.被告子○○迭於偵查及本院審理中供述：我於八十三年間任職於長佑及長隆公司，負責接聽電話，人手不足時負責煮飯，從頭到尾沒有人跟我說公司有從事不合法的，如果有，我早就離開了等語（以上見同上九十一年偵字第三九七六號上卷第四十九頁至五十一頁、第七十六頁背面至第七十八頁背面，本院卷三第七頁至十頁、本院卷一第六十七頁至六十八頁）。核與另案被告壬○○、本案被告甲○○陳述情節相符（以上見本院卷一第一三九頁至一四四頁，同上九十一年偵字第三九七六號卷第六十一頁至六十九頁）應認實在。是被告子○○自八十三年間起已任職於公司，僅係負責公司接聽電話等行政工作，並非土石採取現場之工作，且被告子○○工作之初，長佑及長隆公司亦均係擁有合法土石採取許可證之公司，被告子○○復同樣未獲悉公司已無合法許可，亦如上陳，則豈能以事後公司喪失許可證而採取砂石，遂認擔任接聽電話工作之被告子○○已與公司之竊盜、竊佔、違反水利法等犯行有何犯意聯絡或行為分擔。
綜上所述，被告乙○○、甲○○、子○○均係於長佑及長隆公司合法擁有土石採取許可時，入職為公司領薪階級之員工，所負責者又均非公司重要工作，殊難僅以公司事後喪失合法土石採取之許可，即率爾認定公司上下所有員工對公司盜採砂石之舉即有犯意聯絡或行為分擔，而應負共犯之責，此外，復無何積極證據足認被告乙○○、甲○○、子○○有何竊盜、竊佔、違反水利法等犯行，其等罪嫌尚有不足，即不得以該等罪相繩。
（五）被告丙○○部分
1.按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。
2.次按八十五年十月二十三日貪污治罪條例第六條第一項第五款規定修正為：「對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，未遂犯罰之。
」。於九十年十一月七日又再次修正同條項第五款為：「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。則依上開說明，本案應先審認被告丙○○所為是否符合八十五年十月二十三日所修定之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定之構成要件，如已符合，再端視被告丙○○所為是否亦構成九十年十一月七日再次修正同條項第五款之圖利罪而異其處理。
3.再按貪污治罪條例之圖利罪，必行為人有於初發之始即為自己或第三人圖取不法利益之犯意，方克當之，而有無此項犯意，又須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定該公務員，自始即有圖利他人之犯意。
4.被告丙○○為經濟部水利署第三河川局河川駐衛警，負責維護烏溪沿岸河川巡防及危害河防安全事件取締之工作。又依據經濟部水利處八十九年一月訂頒之「河川內違法行為巡防取締作業手冊」規定，日常巡防情形應登載巡防日誌，於取締程序過程中，對於有爭議之違法行為，必要時得邀相關單位或人員現場會勘，填列會勘記錄，依現場實況及河川圖籍等查對確認違法事實，查獲違法行為，除當場予以制止外，應以書面通知行為人，規定其應有之作為或不作為義務，按違法事實依法通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施，或修復或賠償。
5.經查，被告丙○○於本案所為之巡防工作如下：①八十九年七月十日函送另案被告壬○○於河川行水區
域內未經申請許可堆置砂石及設置洗解廠。（參見卷附經濟部水利處第三河川局八十九年七月十日經（89）水利三管字第Z000000000號）②八十九年七月三十一日函請大展、長隆砂石場不得有
停放及使用抽砂船之情事發生，應速拖離，如經查獲將依法究辦。（參見卷附經濟部水利處第三河川局八十九年七月三十一日經（89）水利三管字第Z000000000號）③八十九年九月五日會同彰化縣警察局刑警隊會勘「長
隆砂石場違規停放抽砂船乙案」現場查獲長隆砂石場違規停放抽砂船，擬請該刑警隊依法辦理。（參見卷附八十九年九月四日會勘記錄）④八十九年九月二十日二日限期長隆公司於八十九年九
月三十日前完成抽砂船吊離現場。（參見卷附經濟部水利處第三河川局八十九年九月二十二日經（89）水利三管字第Z000000000號）⑤八十九年十一月三日長隆公司屆期仍未拖離，故再次
通知，限期於八十九年十一月二十日前將停放於河川行水區內之抽砂船拆除及拖離。（參見卷附經濟部水利處第三河川局八十九年十一月三日經（89）水利三管字第Z000000000號）⑥九十年四月三十日據報長隆公司停放抽砂船，發函如
有此一情形，限文到十日內拖離。（參見卷附經濟部水利處第三河川局九十年四月三十日經（90）水利三管字第09 00200888號）⑦九十年五月七日會同彰化縣警察局和美分局塗厝派出
所現場勘查，並未發現停放抽砂船。（參見卷附九十年五月七日現場勘查記錄）⑧九十年七月四日再次會同彰化縣警察局和美分局塗厝
派出所現場勘查，並未發現停放抽砂船。（參見卷附九十年七月四日現場勘查記錄）⑨九十年八月三十日再次會同彰化縣警察局刑警隊第六
組現場勘查，並未發現停放抽砂船，但有堆置砂石及供應砂石載運情形，經函請彰化縣警察局偵辦（參見卷附九十年八月三十日會勘記錄，經濟部水利處第三河川局九十年八月三十一日經（90）水利三管字第0900201905號）據上，被告丙○○屢次發函、會勘並函送偵辦，並非於巡防工作上不聞不問而故意不作為，況被告丙○○一人巡防之範圍甚廣，竊採業者亦必閃躲查緝，被告丙○○不僅不可能僅駐防一地，亦無法二十四小時巡防，其對長隆公司已為如上之舉發，實難認被告丙○○尚有何故意不為行政查處之不作為犯行。
6.況長佑及長隆公司本即購自「大立砂石公司」一公司改分為二公司，長佑及長隆公司之員工或向長佑及長隆公司購買砂石之各廠商，亦均認為長佑公司即長隆公司，除據另案被告壬○○、前揭丁○○等交易廠商陳稱在卷外，公訴意旨亦如此認定。則被告丙○○既非長佑或長隆公司之員工，又與長佑及長隆公司無業務接觸，更難以區別長佑、長隆二公司，自不得僅以被告丙○○僅查報長隆公司即謂其有圖利長佑公司之故意。
綜據上述，顯無任何積極證據證明被告丙○○初始即有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，而故為不舉報之不作為，是其巡防或舉報縱有疏失懈怠，亦不得僅以被告丙○○所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，據以推定被告丙○○自始即有圖利他人之犯意，故被告丙○○所為核與八十五年十月二十三日修正之貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪構成要件有間，尚難論以該罪。又因此亦無庸再視被告丙○○所為是否構成九十年十一月七日再次修正之貪污治罪條例第六條第一項第五款規定之圖利罪，附此敘明。
六、綜合上情，被告等人所辯並非不足採信，此外，復查無其他積極證據足認被告等人有起訴書所指犯行，是不能證明被告等人犯罪，爰依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條，判決如主文。
本案經檢察官姚玎霖到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 周淡怡
法 官 周莉菁法 官 吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀 (須附繕本 )。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
書記官 劉玫金