臺灣彰化地方法院刑事判決 93年度訴字第191號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 陳世煌律師
黃俊昇律師上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第8504號），本院判決如下：
主 文丙○○商業負責人利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、丙○○為設於彰化縣○○鄉○○街○○號之「鼎益昌企業股份有限公司（下稱鼎益昌公司）」之負責人，其明知鼎益昌公司之股東丑○○、甲○○、丁○○、乙○○、子○○、庚○○、戊○○、辛○○及自己等人均未領有任何鼎益昌公司發放之股利，基於利用不正當方法，致使該財務報表發生不實結果之犯意，利用不知情之「大新會計事務所」已成年記帳士己○○於民國91年6 月30日，在彰化縣○○鄉○○街○○號之「大新會計事務所」處，製作虛偽記載鼎益昌公司之股東於91年分別領有如【附表1 】分配股利淨額欄所示之90年度股利之不實盈餘財務報表，並依上揭財務報表製作該年度盈餘帳冊、未分配盈餘表、日記帳、總分類帳後，製作不實之股利憑單交付與不知情之鼎益昌公司會計癸○○發放予鼎益昌公司之上揭股東，己○○復於92年1 月間以網際網路申報方式，向財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局申報股利分配，而於92年5 月間鼎益昌公司申報營利事業所得稅時，由不知情之己○○製作虛偽記載鼎益昌公司之股東分別於91年領有如【附表1 】分配股利淨額欄所示金額不等之90年度股利之不實盈餘分配表之不正當方法，致使財務報表中之盈餘分配表發生不實之結果，並將盈餘分配表、股東股利扣繳金額報表、資產負債表、損益表利用網際網路申報方式，向財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局申報營利事業所得稅，足以生損害於上揭各股東及稅捐機關稽徵管理之正確性。
二、案經丁○○訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。經查，證人己○○、癸○○、黃堯盛、魏吉民、黃祥穎、甲○○、乙○○、辛○○、子○○、丑○○在檢察官偵查時，均係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經渠等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為。係經以具結擔保其證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人即大新會計事務所記帳士己○○、證人即原鼎益昌公司會計癸○○、證人黃堯盛、魏吉民、黃祥穎、證人即鼎益昌公司股東甲○○、乙○○、辛○○、子○○、丑○○、證人即財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局約僱人員陳宜貞分別於檢察官訊問時之證述（參見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第100 頁至第101 頁、第194 頁至第197 頁、第
206 頁至第207 頁、第287 頁至第292 頁），並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。
上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
㈡以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人，均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力，先予敘明。
二、有罪部分：㈠訊據被告丙○○固坦承鼎益昌公司於上揭時、地，未實際分
配90年度之股利，仍委託證人即會計記帳士己○○製作股利憑單交予該公司各股東等人等情不諱，惟矢口否認有利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯意，並辯稱：因其不懂公司會計事項，且僅單純為避免鼎益昌公司因未分配股利而會被政府增加10％之營利事業所得稅，而指示證人即會計記帳士己○○分配股利云云，經查：
⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。
⒉被告為鼎益昌公司之董事長，而鼎益昌公司之登記股東有
被告、證人丑○○、甲○○、丁○○、乙○○、子○○、庚○○、戊○○、辛○○等人，此有鼎益昌公司股東名簿影本1 份、鼎益昌公司及分公司基本資料查詢1 紙及經濟部中部辦公室95年7 月26日經中三字第09530944420 號書函檢附之股份有限公司變更登記表1 份（參見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第11頁；本院卷宗㈢）附卷可參，核屬相符。是被告為公司法第8 條第
1 項所定之公司負責人，亦為商業會計法第4 條之商業負責人，應可認定。
⒊至證人即告訴人丁○○於本院審理中具結證述：鼎益昌公
司之登記股東雖包括有其自己、被告、證人丑○○、甲○○、乙○○、子○○、庚○○、戊○○、辛○○，共計9人，另證人壬○○是實質股東但並未登記在股東名冊上，鼎益昌公司主要係由其、壬○○及被告在處理鼎益昌公司的事情，其他人沒有處理鼎益昌公司的事情（參見本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第19頁）等語；證人壬○○分別於偵訊及本院審理中均具結證稱：其為鼎益昌公司之實際股東（參見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第291 頁、本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第25頁）等語明確，是證人壬○○雖未登記在股東名冊上，然鼎益昌公司實際股東應為被告、證人丁○○、壬○○，該公司主要事務亦由實際股東被告、證人丁○○、壬○○處理等情，亦可認定。
⒋上揭犯罪事實，業據①證人即大新會計事務所記帳士己○
○於偵訊及本院審理中均具結證述：其負責處理鼎益昌公司之記帳及申報稅務，其不知悉實際上該公司是否虧損，因該公司90年度之損益表是有盈餘情狀，當時經被告及股東同意分配盈餘，以避免遭政府課徵10％之未分配盈餘稅金，其方於該公司開股東臨時會決議分配盈餘後之翌日，在設於彰化縣○○鄉○○街○○號之「大新會計事務所」處，製作記載鼎益昌公司之股東於91年分別領有如【附表1】分配股利淨額欄所示之90年度股利之盈餘財務報表，其係依各股東持股比例分配，並依上揭財務報表製作該年度盈餘帳冊、未分配盈餘申報書、日記帳、總分類帳後，再製作股利憑單交付與鼎益昌公司會計癸○○發放予鼎益昌公司之上揭股東，其復於92年1 月間以網際網路申報方式，向財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局申報股利分配，而於92年5 月間鼎益昌公司申報營利事業所得稅時，製作記載鼎益昌公司之股東分別於91年領有如【附表1 】90年度分配股利淨額欄所示股利之盈餘分配表，並將盈餘分配表、股東股利扣繳金額報表、資產負債表、損益表利用網際網路申報方式，向財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局申報營利事業所得稅（參見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第100 頁至第101 頁、第289 頁；本院卷宗㈢96年9 月19日審判筆錄第10頁至第18頁）等語；②證人即鼎益昌公司會計癸○○於本院審理中具結證稱：其於89年至92年間負責紀錄鼎益昌公司之帳務，並提出財務報告與被告，有關該公司於89、90年間實際上處於虧損狀態，直至91年才有盈餘，記帳士己○○對於上情並不知悉，至該公司90年度之損益表雖是有盈餘情狀，然該公司90年度實際上處於虧損狀態，係因該公司部分承攬施作工程之工程款，尚未於當年度收回，若該工程款於當年度收回，鼎益昌公司實際上則會有盈餘，鼎益昌公司於91年6 月份有召開股東會議討論分配盈餘，經出席股東即被告、丁○○、壬○○、乙○○同意分配盈餘，因股東不知道如何分配股利而委託在場之記帳士己○○處理，其對鼎益昌公司是否分配股利並無決定權，僅負責將公司帳務帳冊、報表交與證人己○○，由證人己○○將股利分配後之情形登載於前揭報表上（參見本院卷宗㈢96年9 月19 日審判筆錄第21頁至第23頁、第25頁至第26頁、第33頁至第34頁）等語；③證人即告訴人丁○○於本院審理中具結證述：曾於90年4 月開會討論鼎益昌公司於91年7 月結束營業，至於90年股利是否要發放，且於何時討論其已忘記，其僅記得當時有記帳士己○○、會計癸○○、其、被告、證人壬○○在場，證人乙○○是否在場其亦忘記，是在正常上班時間，討論過程其聽不懂，僅知悉最後決議是對公司最有利之方式處理，印象中證人己○○有提及若不將90年股利分配，公司會加徵10％之營利事業所得稅，嗣後其在92年間有收到股利憑單，但實際上鼎益昌公司並未發放股利，其並無拿到股利憑單所記載之股利（參見本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第19頁至第20頁）；④證人丑○○、甲○○、乙○○、子○○、辛○○分別偵訊中具結均證述：其有收到鼎益昌公司發放90年盈餘之股利憑單，但公司實際上並無發放現金股利（參見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第289 頁）等語明確，並有財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局93年1 月7 日中區國稅彰縣一字第09300004444 號函檢附之鼎益昌公司91年6 月29日股東臨會決議錄及91年度股東分配所得即可扣抵稅額資料各1 紙（參見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第302 頁至第307 頁）、財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局93年4 月22日中區國稅彰縣一字第0930015271號函檢附之鼎益昌公司91年度營利事業所得稅申報影本共計26紙及股利憑單1 紙、93年6 月11日中區國稅彰縣一字第0930022134號函1 紙（參見本院卷宗㈠第35頁至第63頁、第144 頁至第145 頁）、財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局95年7 月31日中區國稅彰縣三字第0950024118號函檢附被告、丑○○、甲○○、乙○○、子○○、庚○○之91年度個人綜合所得稅之申報書及核定資料共計34紙、財政部臺灣省中區國稅局北斗稽徵所95年8月14日中區國稅北斗二字第0950012698號函檢附丁○○、戊○○之91年度個人綜合所得稅之申報及核定資料各1 份、財政部臺灣省中區國稅局員林稽徵所95年8 月16日中區國稅員林二字第0950020228號函檢附辛○○之91年度個人綜合所得稅之申報及核定資料各1 份（參見本院卷宗㈢）附卷可參，核屬相符。是被告明知鼎益昌公司於90年度並無盈餘，且實際上無發放任何股利與公司各股東，竟利用不知情之證人即會計記帳士己○○先申報分配股利並製作股利憑單，而於申報鼎益昌公司營利事業所得稅時，申報鼎益昌公司有分配股利，致使證人己○○在盈餘分配財務報表及未分配盈餘申報書上，登載鼎益昌公司有分配股利予該公司各股東，而生不實之結果，被告有利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之故意及行為，亦堪認定。至證人即財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局約僱人員陳宜貞雖於偵訊中具結證述：有關鼎益昌公司91年度營利事業所得稅之申報方式係採媒體申請方式，將所有申報資料存入光碟中（參見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第206 頁反面）云云，然經證人即大新會計事務所記帳士己○○於本院審理中具結證稱：有關鼎益昌公司91年度營利事業所得稅之申報方式，其係利用網際網路申報方式，並無存入光碟再行寄送與國稅局（參見本院卷宗㈢96年9 月19日審判筆錄第18頁）等語明確，爰審酌證人己○○為實際操作申報者，而證人陳宜貞僅為財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局約僱人員，對於實際申報流程，證人己○○對於申報方式當較證人陳宜貞記憶清楚，是證人己○○前揭證述內容較為可信，附此敘明。
⒌又證人己○○於本院審理中亦具結證稱：公司內部與申報
分配股利有關且需登載股利分配情形之帳冊、財務報表資料包括有盈餘分配帳冊、未分配盈餘表、日記帳、總分類帳，股東同意分配股利後，其在盈餘分配表之登載盈餘分配之減項向國稅局作分配股利之申報，而申報股利分配時，需填製盈餘分配表、股東股利扣繳金額報表給國稅局（參見本院卷宗㈢96年9 月19日審判筆錄第16頁至第17頁）等語明確，足見公司盈餘有無分配之記載，涉及盈餘分配表及未分配盈餘申報書等之填載內容。是被告前揭指示不知情之證人即會計記帳士己○○於申報鼎益昌公司營利事業所得稅時，要申報公司有分配股利之不正行為，會造成證人己○○在財務報表中之盈餘分配表及未分配盈餘申報書等資料上，登載鼎益昌公司有分配股利之虛偽事項，而致使財務報表中之盈餘分配表發生不實之結果，亦可認定。
⒍另被告雖辯稱，其不懂會計業務，而委託會計記帳士己○
○處理，其僅單純為避免鼎益昌公司因未分配股利而會被政府增加10％之營利事業所得稅，並無偽造股利憑單的故意云云。惟查，被告明知鼎益昌公司於90年間係屬財務虧損狀態等情，業經證人癸○○於本院審理中證述明確，已如前述，是不知情之證人己○○依據該公司90年度之損益表是有盈餘情狀，告知被告應分配盈餘，否則依法政府會課徵10％之未分配盈餘稅金時，被告身為鼎益昌公司之負責人依法應向證人己○○詢問如何解決之道，而非逕行指示不知情鼎益昌公司財務處於虧損之證人己○○於製作盈餘分配之財務報表時，登載有分配公司股利予股東，並據以製作股利憑單，用以報稅；況被告係鼎益昌公司之負責人，統領該公司業務，其對該公司之會計帳目及財務報表亦有審核並確認之義務，尚難僅以其不懂會計業務云云即可卸責。從而，足認被告直接指示不知情之證人己○○為上揭分配股利之行為，而之後製作財務報表及申報稅捐等事宜為證人己○○執行處理，被告仍有利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之行為及故意甚明。被告前揭辯解，自不足採信。
⒎另鼎益昌公司90年度之損益表，形式上是有盈餘情狀，而
經被告及股東於91年6 月29日在股東臨時會決議同意分配盈餘等情，已如前述，至證人癸○○雖於本院審理中具結證稱：其每月均會提供財務報告給各股東看，除被告外，參與決議分配股利之股東即丁○○、乙○○、實際股東壬○○亦均知悉鼎益昌公司於90年間實際上處於虧損狀態（參見本院卷宗㈢96年9 月19日審判筆錄第33頁）云云，然經證人丁○○於本院審理中具結證述：其參與討論90年度公司盈餘是否發放時，公司實際是否盈餘或虧損其不清楚，其僅知悉帳面上有新臺幣（下同）1 億多元，公司有陸續收款，且未收款很多，但實際尚未收入帳，此種情形究竟屬盈餘或虧損，在會計上之說法究竟是如何，其亦不清楚（參見本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第15頁、第19頁、第21頁）等語；另證人壬○○亦於本院審理中具結證述：其有參與討論公司股利盈餘發放之事，己○○雖有到場說明，但是聽不懂，只要對公司有利就如何處理，而公司當時工程很多，其不清楚工程款是否有收進帳內，亦不知悉公司是否有賺錢，印象中該公司90年間係屬於虧損狀態（參見本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第28頁、第34頁）等語，爰審酌證人癸○○雖有將公司財務報表交給證人丁○○、壬○○查看，但證人丁○○、壬○○非鼎益昌公司負責人，僅知悉有工程施作，對於該財務報表內容及公司實際盈虧事項，並無確實瞭解，是證人丁○○上揭證述其不知悉於90年度公司財務實際是否處於虧損或盈餘等語，應堪採信；而證人壬○○僅屬實際股東，並非登記名義股東，已如前述，其雖實際有參與股東臨時會議，但無參與同意股利分配之權利，且其記憶中對於鼎益昌公司之財務是否處於虧損狀態，亦非確定，尚難僅以其有實際參與股東會議決議之情狀，而認定其與被告間，就被告上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔。又鼎益昌公司主要事務係由證人丁○○、壬○○及被告在處理，其餘登記股東並未實際參與等情，已無前述，是證人即登記股東乙○○雖有參與該股東會決議並同意分配盈餘，然其既未實際參與經營事務，尚難僅憑證人己○○提供財務報表讓證人乙○○查看，而推認證人乙○○必知悉鼎益昌公司於90年度之財務係處於虧損狀況。從而，證人癸○○上揭證述參與決議分配股利之股東即丁○○、乙○○、壬○○亦均知悉鼎益昌公司於90年度實際上處於虧損狀態云云，應屬證人癸○○個人臆測之詞，不足採信。
⒏又被告辯稱其並無指示鼎益昌公司之各股東持90年之股利
憑單申報個人綜合所得稅退稅等語，亦核與證人丁○○於本院審理中具結證述：其有持鼎益昌公司90年之股利憑單申報個人綜合所得稅，但並非被告叫其這樣做（參見本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第20頁）等語；證人己○○於本院審理中具結證稱：其並未向被告及鼎益昌公司之股東提及得將股利憑單持以申報退稅，因被告及鼎益昌公司之各股東於開股東臨時會時，亦不知悉是否將來要補稅或退稅（參見本院卷宗㈢96年9 月19日審判筆錄第17頁）等語屬實，被告上揭所辯，應可採信。是鼎益昌之股東分別持被告前開所為核發之股利憑單申報個人綜合所得稅之事宜，要與被告無關，應可認定。被告自無構成稅捐稽徵法第43條第1 項幫助以不正方法逃漏稅捐之犯行；又公司以不實報表申報營利事業所得稅，縱有發生逃漏稅捐情事，因負責人即被告僅屬代罰性質，與被告為自然人所犯之罪，應屬數罪併罰，自非起訴效力所及，均附此敘明。
⒐綜上所述，鼎益昌公司實際既未分配股利，被告仍指示不
知情之證人己○○製作不實之盈餘分配表，即足認為被告有利用不正當方法，致使財務報表中之盈餘分配表發生不實結果之故意，被告上揭行為，應該當修正前商業會計法第71條第5 款之利用不正當方法，致使財務報表發生不實結果之犯罪構成要件。被告前揭辯解，核與前揭事證不符，不足採信。本案事證明確，被告前揭違反商業會計法之犯行，應堪認定。
㈡查被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月
1 日起施行，如【附表2 】所示之條文業經修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。再按本次法律變更，比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；另從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照），其比較理由及結果均詳如【附表2 】所示。又商業會計法業於95年
5 月24日修正公布，並自公布日施行，該法第71條原規定之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後關於科或併科罰金部分，已提高為「新臺幣60萬元」，經比較修正前、後之法律，以修正前之法律有利於被告，自應適用修正前之商業會計法第71條，均先予敘明。
㈢查被告為鼎益昌公司之董事長，為商業會計法第4 條所稱之
商業負責人，而盈餘分配表等財務報表則屬商業會計法第28條所定之財務報表。核被告利用指示不知情之已成年會計記帳士己○○，製作盈餘分配不實之財務報表之不正當方法，致使盈餘分配之財務報表發生不實結果之行為，係犯修正前商業會計法第71條第5 款之商業負責人利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪。又財務報表、扣繳憑單、全年股利分配彙總資料申報書等揆其性質均屬業務上製作之文書，故被告所犯上開商業會計法第71條第5 款之罪當然含有刑法第215 條業務上文書登載不實罪之性質，依特別法優於普通法適用之原則，應不再論以刑法第215 條之罪。公訴人認被告所為，係犯刑法第215 條之業務登載不實文書罪，容有誤會，惟基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第30
0 條規定，變更起訴法條予以審理，併予敘明。被告利用不知情之已成年會計記帳士己○○，製作不實之盈餘分配財務報表，為間接正犯。至公訴人起訴書雖未敘及被告於92年申報鼎益昌公司91年度營利事業所得稅之盈餘分配表等財務報表登載有如【附表1 】鼎益昌公司之股東（除編號4 、編號
8 號外）於91年領有如【附表1 】分配股利淨額欄所示90年度之股利，致財務報表發生不實結果部分，惟此部分與公訴人起訴書所載被告明知鼎益昌公司並無發放如【附表1 】編號4 、編號8 號所示股東之股利淨額予鼎益昌公司股東戊○○、丁○○，基於利用不正當方法，致使該財務報表發生不實結果之犯意，利用不知情之己○○製作虛偽記載鼎益昌公司之股東戊○○、丁○○於91年分別領有如【附表1 】編號
4 、編號8 號所示分配股利淨額欄所示股利之不實盈餘財務報表，以媒體申報方式存載入鼎益昌公司用以申報營利事業所得稅之光碟中，向財政部中區國稅局彰化縣分局申報營利事業所得稅等情部分，具有實質上一罪關係，而為起訴效力所及，本院依法自應併予審理。爰審酌被告係因鼎益昌公司實際上未獲利，惟帳面上卻有盈餘，故以股東名義分派股利支出之犯罪動機，原應從重量刑，然被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，平日素行尚稱良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考，暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之宣告刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告上揭犯罪時間，係在96年4 月24日以前，悉符合中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第9 條之規定，應予減輕其刑2 分之1 ，並諭知易科罰金之折算標準。又被告業務上製作之財務報表、股利憑單等文件，雖係被告供犯罪所用之物，然上開之物或為鼎益昌公司所有，或因申報而為臺灣省中區國稅局彰化縣分局所存檔，或因寄發予股東，均非屬被告所有，且非違禁物；另扣案如【附表3 】所示之物，亦核與本案無關，自均不宣告沒收，附此敘明。
㈣另經濟部93年4 月22日經商字第09302062940 號函雖指稱，
公司內部製作之股利憑單屬商業會計法第15條第1 款所規定之原始憑證等語，此有該函文1 份（參見本院卷宗㈠第64頁）附卷可參。然查，商業會計法之商業會計憑證，分為原始憑證及記帳憑證，所謂原始憑證，係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，而記帳憑證則係指證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證而言，此觀諸商業會計法第15條之規定自明。惟所得稅扣繳義務人依所得稅法第89條第3 項或同法第92條規定，填發免扣繳憑單或扣繳憑單，旨在使稅捐稽徵機關蒐集及掌握課稅資料，以利稅捐稽徵。就營利事業所得稅核課而言，依營利事業所得稅查核準則第71條第11款規定，薪資支出之原始憑證，為收據或簽收之名冊，其由工會或合作社出具之收據，應另付工人之印領清冊，職工薪資如係送交銀行分別存入各該職工帳戶者，應以銀行蓋章證明存入之清單予以認定。則員工薪資扣繳暨免扣繳憑單，係證明全年度支付員工薪資及代為扣繳綜合所得稅之情形，為徵、繳雙方課徵與申報綜合所得稅之依據，其既非造具記帳憑證所根據之憑證，亦非證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證，自難認屬商業會計法第15條第1 款所規定之商業會計憑證（最高法院91年度臺上字第1828號、第2137號判決要旨參照）。且證人即尚博會計師事務所之會計師魏吉民亦於本院審理中具結證述：股利憑單非屬商業會計法第15條所規定之原始憑證，僅屬於公司內部製作之憑證，比如公司股東收到股利後簽收並記載於公司帳冊上之文件方屬原始憑證，股利憑單僅為公司製作提供與股東申報個人所得所用，亦即係屬1 種扣繳、免扣繳之憑單（參見本院卷宗㈢96年9 月19日審判筆錄第19頁）等語。是依上揭所述，股利憑單性質上僅屬扣繳憑單，在稅法上並非認定股利發放之原始憑證，自難認屬商業會計法第15條原始憑證之範圍，經濟部前揭函文內容，應屬有誤，不足為不利於被告之認定。是在股利憑單上為不實之填載，尚不成立修正前商業會計法第71條第1 款之罪。從而，蒞庭檢察官認被告上揭所為係成立修正前商業會計法第71條第1 款之罪，尚有誤會，附此敘明。
三、無罪部分：㈠公訴意旨以：被告丙○○為鼎益昌公司負責人，亦為替鼎益
昌公司處理事務之人，竟意圖損害鼎益昌公司之利益，①明知鼎益昌公司向經濟部申報之公司資本為500 萬元，於公司設立登記後不得任意取回，竟於鼎益昌公司於89年4 月10日設立登記當日將上開公司資本額中之490 萬元，自公司設於彰化銀行鹿港分行第16279 —5 號之帳戶，轉匯入被告個人設在彰化銀行鹿港分行第00485 —5 號之帳戶中，致鼎益昌公司資金週轉不靈，②於鼎益昌公司成立後至92年間，分向案外人子○○、黃堯盛、田德棋借貸300 餘萬元、150 萬元，及800 餘萬元不等之金額，並與之約定借貸金額800 萬元以下，每萬元借款利息為100 元；800 萬元以上，每萬元借款利息為150 元；自90年4 月起變更為每月每萬元之借款利息為150 元；而90年9 月至12月間，600 萬元之借款利息為每萬元240 元；於90年6 月至12月借款利息，則約定為每萬元利息為300 元不等之高額利息，致鼎益昌公司於上開期間之利息支出約1,200 萬元；又被告於89年至92年間，以鼎益昌公司之名義與案外人臺宏科技股份有限公司（下稱臺宏公司）簽訂工程承攬合約，惟嗣後未經鼎益昌公司股東同意，私下減讓684,560 元予案外人臺宏公司，以此方式損害鼎益昌公司之財產；③被告另於90年間即鼎益昌公司解散登記前，以鼎益昌公司之名義，承攬案外人豪歐科技股份有限公司（下稱豪歐公司）之電信工程，於該承攬工程驗收完工後，案外人豪歐公司分別於91年2 月8 日及同年2 月20日匯款13,643,415元及293,134 元至鼎益昌公司設於彰化銀行前揭帳戶後，被告竟利用為鼎益昌公司負責人職務之便，基於易持有為所有之侵占犯意，分於上開匯款時日，將上開款項轉匯入被告個人設於彰化銀行之前揭帳戶內，並致生損害於鼎益昌公司，因認為被告上揭所為，分別係違反90年11月12日修正前公司法第9 條第3 項後段、刑法第342 條第1 項之背信罪嫌、刑法第336條第2 項之業務侵占罪嫌等語。
㈡按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實
，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第
301 條第1 項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8 日修正公布，其第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例要旨參照）。又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例要旨參照）。
㈢公訴人認為被告上揭所為，分別涉犯修正前公司法第9 條第
3 項後段、刑法第342 條第1 項之背信罪嫌、刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌，無非以證人即告訴人丁○○、證人子○○、田德祺、黃堯盛分別於偵訊中之證述、被告於偵訊中之陳述、鼎益昌公司設於彰化銀行鹿港分行帳戶存摺影本、立本臺灣聯合會計事務所鑑定報告書、尚博會計事務所協議程序執行報告、鼎益昌公司及被告設於彰化銀行鹿港分行之帳戶資金明細、鼎益昌公司89年至92年之損益表各1 份為其論罪之依據；然訊據被告固不否認曾於鼎益昌公司設立登記當日將公司資本額中之490 萬元，自該公司設於彰化銀行鹿港分行第16279 —5 號之帳戶，轉匯入其個人設在彰化銀行鹿港分行第00485 —5 號之帳戶內；於鼎益昌公司成立後至92年間，分向證人子○○、黃堯盛、田德棋借款並約定支付約1,200 萬元；以鼎益昌公司之名義分別與案外人臺宏公司、豪歐公司簽訂工程承攬合約，完工後案外人豪歐公司分別於91年2 月8 日及同年2 月20日匯款13,643,415元及293,
134 元至鼎益昌公司設於彰化銀行前揭帳戶後，由其領出等情，惟堅決否認有何違反修正前公司法第9 條第3 項後段之公司應收之股款，股東雖己繳納而於登記後將股款發還股東、背信、業務侵占之犯行，並辯稱：①因經濟部要求辦理鼎益昌公司之設立登記需提供出資證明，其則於89年3 月21日向民間金主借款500 萬元，並於89年3 月24日、89年3 月27日共計提領490 萬元返還民間金主，鼎益昌公司實際上僅有其係現金出資，其分別於89年4 月6 日及89年5 月8 日各存入80萬元、100 萬元，存入後並未領回，而證人即股東丁○○、壬○○應出資部分則為現物出資，其價值約占500 萬元之32％，即各約160 萬元，證人丁○○、壬○○現物出資部分，於鼎益昌公司設立登記後，並未取回或發還證人即股東丁○○、壬○○，其提領490 萬元時，鼎益昌公司尚未接到工程，故對於公司資金調度並無任何影響；②其向證人黃堯盛、子○○、田德棋等人借款，係因當時鼎益昌公司為中包商，向臺宏公司承包施作東森公司工程，依約僅需完成臺中部分之工程，鼎益昌公司即可向東森公司請款，但東森公司未依約給付工程款，而鼎益昌公司與小包商間另有約定完工即付款，故其向上揭證人借款用以先給付與小包商之工程款，復因鼎益昌公司並無資產可提供擔保給上開借款人，故其與借款人約定如公訴意旨所載之利息利率並無較民間一般借款利息為高之情狀，其向上揭借款人借款所支付之利息並無任何不利於鼎益昌公司；③因案外人臺宏公司認為鼎益昌公司施作之工程有瑕疵，且案外人臺宏公司所追加之工程款及鼎益昌公司已施作之工項遭案外人臺宏公司無理由刪減，均不給付，其並未私下同意減讓工程款予案外人臺宏公司；④其與實際股東丁○○、壬○○因經營理念不同，故各自借用鼎益昌公司名義對外承包工程，盈虧所得及施工費用均需自己支付，與鼎益昌公司無關，且上揭經營方式為鼎益昌公司股東同意，故其承攬豪歐公司之電信工程所得之工程款，為被告自己承包所得，並非鼎益昌公司所有，另其有提撥工程款之7 ％與鼎益昌公司，用以支付鼎益昌公司應繳納之稅款，當無構成業務侵占犯行等語。
㈣被告於鼎益昌公司設立登記後，將公司資本額中之490 萬元
，自該公司設於銀行帳戶，轉匯至其個人設在銀行帳戶提領之行為，並無構成修正前公司法第9 條第3 項之公司應收之股款，股東雖己繳納而於登記後將股款發還股東之犯行：
⒈按公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表
明收足，或股東雖己繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金，修正前公司法第9條第3 項定有明文。又依起訴書所載之犯罪事實內容觀之，公訴意旨係指被告涉有修正前公司法第9 條第3 項後段，將鼎益昌公司股東已繳納之應收股款而於登記後將股款發還股東或任由股東收回之罪嫌，此據蒞庭檢察官於本院審理中陳明，先予指明。
⒉鼎益昌公司主要實際股東為證人丁○○、壬○○及被告，
已如前述。又鼎益昌公司設立登記之總資本額為500 萬元，實際股東為被告、證人丁○○及證人壬○○，而證人丁○○、壬○○均為現物、技術出資，各佔出資額32％，被告則為現金出資，出資額為36％，均有實際出資等情，業據證人丁○○於本院審理中具結證述：鼎益昌公司設立登記之總資本額為500 萬元，其與證人壬○○均為現物、技術出資，各佔出資額32％，被告則為現金出資，出資額為36％，其與證人壬○○、被告均有出資，至於其他登記名義股東則算在實際股東之出資額內，鼎益昌公司設立登記事項約定由被告負責處理（參見本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第11頁至第12頁）等語；證人壬○○於本院審理中亦具結證述：鼎益昌公司設立登記之總資本額為500 萬元，其與證人丁○○均為現物出資即提供車輛、工具或生產工具，各佔出資額32％，被告則為現金出資，出資額為36％，其與證人丁○○、被告均有出資（參見本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第25頁至第26頁、第31頁至第32頁）等語；證人即鼎益昌公司會計癸○○於本院審理中具結證述：鼎益昌公司之出資額，係由被告現金出資180 萬元、證人丁○○、壬○○則為現物出資並非現金出資，其有列印鼎益昌公司實際股東之出資明細，並與各股東確認（參見本院卷宗㈢96年9 月19日審判筆錄第32頁）等語明確，是此部分之事實，足堪認定。
⒊訊據被告固坦承於鼎益昌公司設立後，將該公司資本額50
0 萬元，由該公司設於彰化銀行鹿港分行第16279 —5 號之帳戶提領490 萬元，轉匯入其個人設在彰化銀行鹿港分行第00485 —5 號之帳戶內等情，並有前揭鼎益昌公司彰化銀行活期存款存摺影本1 份（參見本院卷宗㈡第185 頁、第186 頁）、轉帳傳票影本1 紙（參見本院卷宗㈢）附卷可參。
⒋證人丁○○於本院審理中具結證述：鼎益昌公司設立登記
後，其不知被告有將設立登記之資本款項自鼎益昌公司設於彰化銀行之帳戶領出，其亦無收受被告所提領出來之鼎益昌公司之設立登記資金（參見本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第11頁至第12頁）等語；證人壬○○於本院審理中亦具結證述：其不知被告有向他人借款500 萬元存入鼎益昌公司帳戶以向經濟部辦理公司設立登記，辦理登記後，被告並未曾將其現物出資之車輛、工具等物交由其取回，該現物工具均交由鼎益昌公司使用（參見本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第25頁至第26頁、第31頁至第32頁）等語；證人癸○○於本院審理中具結證稱：鼎益昌公司設立登記後，被告現金出資部分並未取回，證人丁○○、壬○○現物出資部分亦無取回之情形（參見本院卷宗㈢96年
9 月19日審判筆錄第35頁）等語；證人即尚博會計師事務所之會計師魏吉民於本院審理中具結證述：其查核鼎益昌公司之帳冊過程中，僅由股東名冊之各股東之出資額，並無法看出各股東之出資種類，且自鼎益昌公司之轉帳傳票摘要欄上，得知該公司資金為500 萬元，並隨即提領490萬元，用以還款，並無法判別該490 萬元是否交還與鼎益昌公司之各股東（參見本院卷宗㈢96年9 月19日審判筆錄第15頁）等語明確，是被告於鼎益昌公司設立後，雖有將該公司資本額500 萬元，自該公司設於彰化銀行鹿港分行前開帳戶提領490 萬元，然並無將股東己繳納之公司應收股款而於登記後，將股款發還股東之情狀，亦可認定。
⒌至證人己○○於本院審理中具結證述：被告提供存款證明
找其辦理鼎益昌公司設立登記，被告僅告知各股東之出資額比例，並未告知各股東之出資種類，其不知道設立登記之資金500 萬元來源為何，亦不知該公司之股東中有現物出資之情形（參見本院卷宗㈢96年9 月19日審判筆錄第19頁）等語，並有鼎益昌公司及分公司基本資料查詢1 紙及經濟部中部辦公室95年7 月26日經中三字第09530944420號書函檢附之股份有限公司變更登記表1 份（參見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第11頁；本院卷宗㈢）；又證人癸○○於本院審理中具結證述：其並未告知證人己○○，有關鼎益昌公司之股東有現物出資之情形（參見本院卷宗㈢96年9 月19日審判筆錄第33頁）等語，足徵證人己○○並未知悉鼎益昌公司之股東出資種類分別為現金及現物出資，是尚難僅憑鼎益昌公司設立登記時係以現金500 萬元之存款證明辦理登記，且被告事後自該公司設於銀行帳戶提領490 萬元之事實，逕行推認被告有將鼎益昌公司股東己繳納之應收股款，於登記後將股款發還股東之犯罪事實。另被告雖於89年3 月24日、89年
3 月27日共計提領490 萬元返還民間金主，然其分別於89年4 月6 日及89年5 月8 日各存入80萬元、100 萬元，存入後並未領回，已如前述，亦足認其主觀上並無收回已繳納公司股款之犯意，亦可認定。
⒍從而，鼎益昌公司股東之出資，除被告係屬現金出資外，
證人丁○○、壬○○均為現物出資，且被告雖自鼎益昌公司設於銀行帳戶提領490 萬元，然並無發還各鼎益昌公司之登記名義股東或實際股東，況證人丁○○、壬○○亦無將現物出資部分取回，已如前述，被告上揭所辯，應可採信。是被告前揭所為，核與修正前公司法第9 條第3 項之股東雖己繳納公司應收之股款，而於登記後將股款發還股東之犯罪構成要件不符。
㈤被告於鼎益昌公司成立後至92年間，向證人子○○、黃堯盛
、田德棋借款，並給付上揭借款人利息約1,200 萬元，及未向臺宏公司收取部分承攬工程款684,560 元之行為，是否構成背信罪嫌：
⒈按刑法第342 條第1 項之背信罪，必須違背任務之行為，
具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪（最高法院53年臺上字第2429號判例要旨參照）。
⒉被告於鼎益昌公司設立後至92年間，分別向證人子○○、
黃堯盛、田德棋借款300 餘萬元、150 萬元、800 餘萬元，並給付借款利息，共約為1,200 萬元等情，為被告於本院審理中所自承，核與①證人子○○於偵訊中具結證述：被告因生意週轉所需，向其借款共計約300 餘萬元，借款利息為每萬元每月150 元，由其提供土地為擔保向第一銀行借款，被告與其一同至銀行提領借款（參見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第196 頁）等語；②證人黃堯盛於偵訊中具結證稱：被告於90年4 月間向其借款150 萬元，並約定借款利息為每月每萬元為150元（參見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第196 頁）等語；③證人田德棋於偵訊中具結證述：被告於89年間以生意週轉向其借款，由其提供土地向彰化銀行鹿港分行借款800 餘萬元，其再將借款直接匯入被告設於銀行帳戶，並約定借款利息，其中借款本金800 萬元以下部分，借款利息每萬元為100 元，借款本金800 萬元以上部分，借款利息每萬元為150 元，借款1 年後借款利息改為每月每萬元均為150 元（參見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第196 頁反面）等語；④證人即原鼎益昌公司會計癸○○於本院審理中具結證述：鼎益昌公司設立之初，被告即有向證人證人子○○、黃堯盛、田德棋借款，但其不知借款總金額為何，僅知悉借款陸續會進入鼎益昌公司之帳目，被告向民間借款均有利息支出，由其領現金交給被告，再由被告交給借款債權人（參見本院卷宗㈢96年9 月19日審判筆錄第29頁）等語相符，並有立本臺灣聯合會計事務所之鑑定報告書（參見外放證物袋）、鼎益昌公司收支明細表各1 份（參見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861號偵查卷宗第12頁至第54頁、第78頁至第95頁）、第一商業銀行鹿港分行94年2 月23日一鹿字第35號函檢附之案外人即證人子○○之父莊福松之貸款相關資料1 份（參見本院卷宗㈡）附卷可參，核屬相符，此部分之事實，應堪認定。
⒊證人丁○○於本院審理中具結證述：鼎益昌公司自89年設
立登記至92年間，均有工程施作，而全部施作工程資金為
1 億4 千萬元，因工程款需至92年方可取得，故被告須對外借款，鼎益昌公司才得以運作，否則鼎益昌公司僅能停業，且需支付工程違約金，最初公司股東談及類似票貼方式、開放其他股東增資或借款解決，但增資部分，被告反對，後來鼎益昌公司股東同意由被告向他人借款供鼎益昌公司資金運作，而借款利息約借款本金每1 萬元月息為15
0 元，大家未談及借款總金額，至90年4 、5 月間借款總金額約3 、4 千萬元且利息支出龐大後，不久其即離職，公司剩下工作及資金，均由被告負責處理（參見本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第13頁至第14頁）等語；證人壬○○於本院審理中具結證述：其僅負責對外施工，以鼎益昌公司之資金不足以給付施作工程時之應支出費用，需要對外借款，被告曾向其表示，因無法籌措工程資金，要求其向證人吳宜民借款，借款利息以借款本金每1 萬元每月月息為210 元或240 元（參見本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第26頁至第27頁）等語；證人癸○○於本院審理中具結證述：因鼎益昌公司剛設立施作工程，公司並無不動產可供擔保向銀行借款，亦無票據可供票貼向銀行借款，故該公司資金係由被告對外借款，且亦有向佑通公司借款
500 萬元，借款利息為借款本金每萬元每月月息240 元（參見本院卷宗㈢96年9 月19日審判筆錄第23頁至第24頁、第27頁）等語；證人即佑通公司負責人吳宜民於本院審理中具結證述：因鼎益昌公司需要資金，證人壬○○於90年10月間持鼎益昌公司簽發之支票向其借款500 萬元，約定利息為借款本金每萬元每月月息240 元（參見本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第4 頁至第8 頁）等語，且有支票影本2 紙（參見本院卷宗㈠第175 頁至第178 頁）附卷可參，核屬相符。爰自上揭證人證述內容觀之，足徵鼎益昌公司之資金不足，股東均同意由鼎益昌公司負責人即被告對外籌措資金向他人借款，以支應尚未取得完工工程款前，施作工程所應支出費用，被告係出於為公司之利益，圖使公司工程得以運作，而為上開借款行為，應可認定；且證人丁○○於本院審理中亦證述：其並無具體積極發現被告有將借貸款項未用於鼎益昌公司施作工程之情形（參見本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第14頁）等語，是被告辯稱，其為負責人以鼎益昌公司名義，向證人子○○、黃堯盛、田德棋借款，用以支付鼎益昌公司工程費用所需等情，亦可採信。況證人丁○○亦證述，如施作工程未依約完成需給付工程違約金，被告既為公司負責人，當對於鼎益昌公司施作工程資金需求寬緊最為清楚，則被告向他人借款，並約定高低不一之計算利息方式，應係鼎益昌公司亟需資金之際，所為之約定，尚難以被告以鼎益昌公司名義向證人子○○、黃堯盛、田德棋借款，並給付上揭借款人利息約1,200 萬元等情，而逕行認定被告必有為圖取不法利益或圖加不法損害於鼎益昌公司之意思，公訴意旨此部分之論斷，容有誤會。
⒋又訊據被告雖不否認鼎益昌公司承攬臺宏公司之工程，有
關部分工程款684,560 元並未收取，且有尚博會計事務所之鼎益昌公司協議程序執行報告1 份（參見外放證物袋）附卷可參，然證人即原鼎益昌公司副理寅○○於本院審理中具結證述：其職責係負責工程、施工品質管理方面，鼎益昌公司有承攬臺宏公司施作電信機房工程，該契約係由被告與證人丁○○負責與臺宏公司簽立，因施工期間臺宏公司經常要求變更合約內容之施工項目變更，造成原始應施作表格工項與變更後之應施作表格工項有異，變更工種會造成鼎益昌公司已施作部分工程款無法向臺宏公司請款之不利情形，嗣後完成施作要請款時，部分施作費用臺宏公司不讓鼎益昌公司請款，而產生一些施工項目無法請款，鼎益昌公司雖有列印清單交給臺宏公司，然因臺宏公司堅持要依照新應施作工項之表格請款，鼎益昌公司是因此才被臺宏公司扣款，上揭表格變更情形，其亦有向證人丁○○報告，施作前揭臺宏公司工程期間，鼎益昌公司是由其與被告一起出面接洽工程款，接洽過程中並未聽見被告有主動向臺宏公司表示減讓工程款之情形（參見本院卷宗㈢96年9 月19日審判筆錄第4 頁至第9 頁）等語；證人丁○○於本院審理中亦具結證述：鼎益昌公司承攬臺宏公司之工程，其有參與並負責施作驗收數量，該工程款部分主要是由被告與臺宏公司洽談，其並無接洽，承攬臺宏公司工程施工後期，即90年初開始驗收，臺宏公司之驗收單位即有刪除鼎益昌公司已施工之工項工程款及追加部分，共約200 多萬元，其沒有聽過被告有私下同意臺宏公司可無條件任意減少應支付工程款之情形，事後要請款時，其才聽證人寅○○表示臺宏公司部分工項不讓鼎益昌公司請款（參見本院卷宗㈢96年9 月19日審判筆錄第18頁至第19頁）等語明確，核與被告辯稱，其未私下同意臺宏公司減讓該工程款，而係因工程初驗及複驗結果產生之差異等語相符，被告上揭所辯，應可採信。是鼎益昌公司承攬案外人臺宏公司之工程，有關部分工程款684,560 元並未收取，係肇因於案外人臺宏公司對於鼎益昌公司已施工項目及請款項目於施工期間有變更，或有瑕疵而遭到扣款或拒絕給付，被告並無主動向案外人臺宏公司同意減讓上揭已施作之部分工程款684,560 元等情，應可認定。
⒌綜上所述，被告以鼎益昌公司名義向證人子○○、黃堯盛
、田德棋借款，並給付上揭借款人利息約1,200 萬元係肇因於鼎益昌公司資金需求，且案外人臺宏公司對於鼎益昌公司施工項目及請款項目於施工期間有變更或施工瑕疵而遭到扣款，被告並無主動向案外人臺宏公司同意減讓部分工程款684,560 元，已如前述，均尚難認定被告上揭所為，必有為圖取不法利益或圖加不法損害於鼎益昌公司之意思，依前揭判例要旨觀之，被告上揭所為，自當無構成刑法背信罪嫌。
㈥被告以鼎益昌公司之名義，承攬案外人豪歐公司之電信工程
，案外人豪歐公司分別將完工工程款13,643,415元、293,13
4 元匯至鼎益昌公司設於彰化銀行前揭帳戶後，被告提領上揭款項是否構成業務侵占罪嫌：
⒈按刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，係以意圖為自己或
第三人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，為其成立要件，其犯罪主體為因業務上之原因而持有他人之物之人，亦即其持有關係乃由於執行業務而生（最高法院80年度臺上字第5640號判決要旨參照）。
⒉訊據被告亦不否認以鼎益昌公司之名義，承攬案外人豪歐
公司之電信工程，案外人豪歐公司分別將完工工程款13,643,415元、293,134 元匯至鼎益昌公司設於彰化銀行前揭帳戶後，被告提領上揭款項等情，此有彰化銀行鹿港分行之支票存款帳戶交易明細表、廠商請款明細表各1 份（參見本院卷宗㈠第179 頁至第186 頁）、鼎益昌公司鑑定報告書、協議程序執行報告各1 份（參見外放證物袋）、鼎益昌公司之彰化銀行鹿港分行存摺影本、工程契約書各1份（參見臺灣彰化地方法院檢察署92年度他字第1861 號偵查卷宗第57頁、第259 頁）附卷可參，核屬相符，此部分之事實應可認定。
⒊證人癸○○於本院審理中具結證述：90年間鼎益昌公司之
實際股東即證人丁○○、壬○○離職後，被告與證人丁○○、壬○○有約定，公司股東得使用鼎益昌公司名義自己對外招攬工程，施作工程款及完工後之應收工程款、稅金均由股東自己負責收益支出，並不入公司帳，因為屬股東個人所得，與鼎益昌公司無關，其僅負責鼎益昌公司之帳目，不負責各股東之私人帳目（參見本院卷宗㈢96年9 月19日審判筆錄第24頁、第31頁）等語；證人丁○○於本院審理中亦具結證稱：90年6 月間因公司股東實際經營理念不同，其主張個人作個人的，包含股東個人得以鼎益昌公司名義對外招攬工程，而工程款項由個人自己收款、給付，並有提撥7 ％或8 ％工程款與鼎益昌公司作為該公司應此所需給付之稅金，其有告訴證人壬○○、被告，且被告亦同意後，其有借用鼎益昌公司名義與案外人亞太公司、名喬財金大樓、文藝中心、和康生物、安泰商業銀行簽約，實際上屬其承作之承攬工程，且向鼎益昌公司借用印鑑章以辦理收取其個人應得之工程款事宜（參見本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第16頁至第17頁）等語，且有亞太公司契約書4 份、切結書影本1 份、支票影本1 紙（參見本院卷宗㈡第243 頁至第277 頁）；證人壬○○於本院審理中具結證述：其知悉鼎益昌公司股東有借用鼎益昌公司名義對外承包工程，嗣因鼎益昌股東間類似要拆夥，其並未反對被告借用鼎益昌公司承包案外人豪歐公司工程（參見本院卷宗㈢96年10月4 日審判筆錄第33頁）等語，爰審酌上揭證人應無甘冒刑事訴追之危險，故為虛偽不實之陳述，且上揭證人證述內容亦相符，均可採信，是鼎益昌公司實際股東即證人丁○○、壬○○、被告間，因經營理念不合後，均同意以各股東得以鼎益昌公司之名義對外承攬工程，且自付施作工程款及完工後之應收工程款、稅金，故被告既經鼎益昌公司實際股東即證人丁○○、壬○○同意可借用鼎益昌公司名義承攬案外人豪歐公司工程部分，且案外人豪歐公司所匯出之款項係屬被告自己承攬工程所得，則被告將案外人豪歐公司所匯入鼎益昌公司設於銀行帳戶之金額提領至被告自己設於銀行帳戶，當無意圖為自己不法之所有之業務侵占犯意，應可認定。依前揭判例要旨觀之，被告上揭所為，自亦無構成刑法業務侵占罪嫌。㈦綜上所述，衡諸上開規定及判例意旨，被告①於鼎益昌公司
設立登記後，將公司資本額中之490 萬元，自該公司設於銀行帳戶，轉匯至其個人設在銀行帳戶提領之行為；②於鼎益昌公司成立後，向案外人子○○、黃堯盛、田德棋借款並支付上揭借款人利息及未向臺宏公司收取部分承攬工程款684,
560 元之行為；③以鼎益昌公司之名義，承攬案外人豪歐公司之電信工程，案外人豪歐公司將完工工程款匯款至鼎益昌公司設於銀行帳戶後，由被告提領上揭款項之行為，分別未構成修正前公司法第9 條第3 項後段之公司應收之股款，股東雖己繳納而於登記後將股款發還股東或任由股東收回之犯行，被告亦無背信、業務侵占之犯意，均應堪認定。況公訴人所舉對被告不利之證據亦尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人所指違反修正前公司法第9 條第3 項後段所示之犯行，亦無構成刑法之背信、業務侵占之犯行，此部分既均不能證明被告犯罪，揆之上開法條規定及說明，自應諭知被告為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條第1 項，商業會計法第71條第5 款（修正前），刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段（修正前），修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官吳芙如到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 林秉暉法 官 唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
書記官 施惠卿【附錄本案論罪科刑法條全文】：
修正前商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或毀損其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
【附表1】：鼎益昌公司91年度股東分配所得及可扣抵稅額┌──┬───────┬───────┬────────┬─────────┐│編號│ 股東姓名 │ 分配股利淨額 │ 分配可抵稅額 │ 分配股利總計 ││ │ │ （新臺幣） │ （新臺幣） │ （新臺幣） │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 1 │ 田權鼎 │ 529,548元 │ 176,498元 │ 706,046元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 2 │ 丑○○ │ 388,334元 │ 129,432元 │ 517,766元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 3 │ 甲○○ │ 388,334元 │ 129,432元 │ 517,766元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 4 │ 丁○○ │ 600,153元 │ 200,031元 │ 800,184元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 5 │ 乙○○ │ 529,547元 │ 176,498元 │ 706,045元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 6 │ 子○○ │ 211,819元 │ 70,599元 │ 282,418元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 7 │ 庚○○ │ 353,031元 │ 117,665元 │ 470,696元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 8 │ 戊○○ │ 353,031元 │ 117,665元 │ 470,696元 │├──┼───────┼───────┼────────┼─────────┤│ 9 │ 辛○○ │ 176,516元 │ 58,833元 │ 235,349元 │└──┴───────┴───────┴────────┴─────────┘【附表2】：
┌──┬───────┬───────┬───────┬────┬────┬──────┐│變更│行為時法（下稱│裁判時法（下稱│ 比較理由 │比較依據│比較結果│ 備註 ││事項│舊法）之條文及│新法）之條文及│ │ │何者對行│ ││ │內容 │內容 │ │ │為人有利│ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│罰金│【修正前刑法第│【刑法第33條第│ │ │ │ ││刑下│33條第5 款】 │5 款】 │ │ │ │ ││限變│ │ │ │ │ │ ││更 │罰金：（銀元）│罰金：新臺幣 │罰金刑之下限，│刑法第2 │舊法 │ ││ │1 元以上。 │1,000 元以上，│由銀元1 元即新│條第1項 │ │ ││ │ │以百元計算。 │臺幣3 元，提高│前段 │ │ ││ │ │ │為新臺幣1,000 │ │ │ ││ │ │ │元。 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼────┼────┼──────┤│易科│【修正前刑法第│【刑法第41條第│ │ │ │ ││罰金│41條第1 項前段│項前段】 │ │ │ │ ││折算│、修正前罰金罰│ │ │ │ │ ││標準│鍰提高標準條例│ │ │ │ │ ││變更│第2 條】 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ ││ │犯最重本刑為5 │犯最重本刑為5 │易科罰金折算標│刑法第2 │舊法 │ ││ │年以下有期徒刑│年以下有期徒刑│準由銀元100 元│條第1項 │ │ ││ │以下之刑之罪，│以下之刑之罪，│即新臺幣300 元│前段 │ │ ││ │而受6 個月以下│而受6 個月以下│以上銀元300 元│ │ │ ││ │有期徒刑或拘役│有期徒刑或拘役│即新臺幣900 元│ │ │ ││ │之宣告…得以（│之宣告者，得以│以下，提高為以│ │ │ ││ │銀元）1 元以上│新臺幣1,000 元│新臺幣1,000 元│ │ │ ││ │（銀元）3 元以│、2,000 元或 │、2, 000元或 │ │ │ ││ │下折算日，易科│3,000 元折算1 │3,000 元折算1 │ │ │ ││ │罰金。依刑法第│日，易科罰金。│日。 │ │ │ ││ │41 條 易科罰金│ │ │ │ │ ││ │…就其原定數額│ │ │ │ │ ││ │提高為100 倍折│ │ │ │ │ ││ │算1 日；法律所│ │ │ │ │ ││ │定罰金數額未依│ │ │ │ │ ││ │本條例提高倍數│ │ │ │ │ ││ │，或其處罰法條│ │ │ │ │ ││ │無罰金刑之規定│ │ │ │ │ ││ │者，亦同。 │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┴───┬───┼───────┴───────┴────┴────┴──────┤│整體比較結果│ 舊法│⒈刑法第33條第5 款罰金刑之下限部分，由銀元1 元即新臺幣3 元，提高││ │ │ 為新臺幣1,000 元，應刑法第2 條第1 項前段適用修正前行為時之舊法││ │ │ 。 ││ │ │⒉易科罰金折算標準由銀元100 元即新臺幣300 元以上銀元300 元即新臺││ │ │ 幣900 元以下，提高為以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 ││ │ │ 日，應以被告行為時之舊法有利。 ││ │ │⒊被告行為後之法律已有變更，經綜合比較結果，適用舊法應對被告並無││ │ │ 不利，是應依刑法第2 條第1 項前段規定，均適用舊法。 ││ │ │ │└──────┴───┴────────────────────────────────┘【附表3 】
一、鼎益昌公司鑑定報告書1 本、鼎益昌公司協議程序執行報告書1 本、工程合約表共計14份、請款明細表1 冊、請款總表
1 冊。
二、工程合約書32冊、會計憑證29冊、存摺7 本、總分類帳冊2冊、吉通工程請款明細1張、驗收報告書1箱。