臺灣彰化地方法院刑事判決 94年度訴字第1979號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 張崇哲律師
林志銘律師上列被告因違反山坡地保育利用條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第5493號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文乙○○連續意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑陸月；又連續違反在公有及他人之山坡地內，不得擅自占用、開發及利用之規定，處有期徒刑拾月；如附件起訴書附圖二編號1 、2 、3 、3-1 、4-1 、5 、9-1 、11、12-1、14、15、
16、17號所示土地範圍內之工作物，均沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，緩刑肆年；如附件起訴書附圖二編號1 、2 、3 、3-1、4-1 、5 、9-1 、11、12-1、14、15、16、17號所示土地範圍內之工作物，均沒收。
犯罪事實及理由
一、本件犯罪事實補充及更正如下外，其餘均與檢察官起訴書之記載相同，茲引用之（如附件）：
㈠乙○○因六哥公司一廠有隨營業成長擴建廠區之必要，明知
訴書附表一所示土地均係他人所有，竟未經各該土地所有權人之同意，即基於意圖為自己及六哥公司不法利益之概括犯意，自民國83年起至90年間，依營業逐步成長所需，連續多次雇工在起訴書附圖一所示編號甲、戊、己之土地上興建廠房、辦公室、鋪設水泥地面及設置圍牆，而竊佔該部分之土地。
㈡乙○○另因六哥公司（六哥公司違反山坡地保育利用條例部
分未經起訴）二廠亦有擴廠之必要，明知如起訴書附表二所示土地均為該附表所示之人及國家所有，且均經公告為山坡地保育利用條例所定之山坡地，不得擅自占用及為開發、利用行為，竟未經各該土地所有權人之同意、許可，即基於意圖為自己及六工公司不法利益之概括犯意，自85年起至91年12月間，依營業進展所需，連續多次雇工在起訴書附圖二中如附表二所示編號之土地上，興建六哥公司二廠之廠房、辦公室、圍牆、水塔、變電箱、橋樑，並鋪設水泥、柏油地面及對外聯絡道路，擅自占用該部分之土地而加以開發、利用。
二、本件證據除補充如下外，其餘亦均與檢察官起訴書之記載相同，茲引用之（如上附件）：
㈠彰化縣政府95年2 月17日府農工字第0950028051號函及其附件1 份。
㈡起訴書附表一編號甲之所有權人出具之土地歸還證明書7 份、工作物拆除證明書1 份。
㈢臺灣省彰化農田水利會94年5 月26日彰水財產字第09400039
35號函、95年12月19日彰水管督字第0950011385號函、土地租賃契約書、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、華僑銀行匯款委託書各1 份。
㈣起訴書附表一編號己土地之國有基地租賃契約書、國有土地
租金繳納通知書及繳款收據及起訴書附表二編號3 、5 、11及14號土地之國有土地使用補償金繳納通知書及繳款收據。
㈤起訴書附表二編號3-1 、4-1 、9-1 及12-1之土地使用協議
書及證明書各1 份㈥起訴書附表二編號13、18之土地歸還證明書2 份、工作物拆
除證明書1 份、協議書1 份、彰化地政事務所複丈成果圖1份及拆除前後及施工照片73張。
㈦行政院農業委員會95年3 月30日農授水保字第0950115604號函及附件1 份。
㈧六哥公司一廠廠區配置圖、空照圖及二廠平面圖、空照圖。
㈨陳漢周出具之工程興建證明書。
㈩大錫工程行負責人陳錫圭出具之工程興建證明書及票據代收存摺影本1 份。
財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處96年3 月3 日臺財產中彰三字第0960001611號函1 份。
證人即財政部國有財產局臺灣中區辦事處彰化分處人員甲○
○於本院96年3 月28日審判時之證述及其勘查現場之陳報狀
1 份及照片12張。被告於本院準備程序及審理時之自白。
三、法律修正之適用：㈠被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布、刑法施行法於
95年6 月14日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於95年5 月17日修正公布，並均於95年7 月1 日施行：
⒈論罪科刑：
⑴刑法第2 條第1 項規定，係規範行為後法律變更所生新舊
法律比較適用之準據法，於95年7 月1 日刑法施行後，應適用刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第1 點第1項參照）。
⑵修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此
刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議第5 點第4 項第1 款參照）。按連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告。
⑶刑法第320 條第2 項竊佔罪，法定刑得科5 百元以下罰金
，依修正後刑法施行法增訂第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」及刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」等規定，刑法第32
0 條第2 項竊佔罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣1 萬5千元、最低為新臺幣1 千元；與依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定之提高倍數10倍、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第2 條規定以新臺幣元3 倍折算之及修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額1 元計算相較，該罪之罰金刑最高額雖同為新臺幣3 萬元，然最低額顯已提高；另山坡地保育利用條例第34條第1 項規定得併科60萬元以下罰金，比較修正前後刑法第33條第5 款規定之罰金最低額，修正後亦有提高。因此，比較上述修正前、後之法律，均以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
⑷依刑法第2 條第1 項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有
關之共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議第1 點第4 項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第56條、第33條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條之規定。
⒉定應執行刑：
刑法第51條第5 款之規定從修正前：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，應比較新、舊法（最高法院第8 次刑事庭會議決議第5 點第1 項參照），經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑【按依刑法第2 條第1 項但書適用有利於行為人之法律時，除有特別規定，及事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑等，不應適用舊法者外，既認行為時法為有利於行為人，即不容對於其他關係條文，復參用裁判時法，以紊系統，原最高法院著有29年上字第525 號判例可參，該判例雖於94年12月13日經最高法院94年度第17次刑事庭會議決議以不合時宜為由不再援用，並於95年5 月23日經最高法院以95年度第
8 次刑事庭決議認易服勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，而緩刑則無庸比較，直接適用新法，然仍可知於29年上字第525 號判例停止援用前，依該判例見解，有關易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併罰之定執行刑及緩刑之事項，於法律修正時，均無庸為新舊法比較，亦無與其他論罪科刑條文綜合比較、一體適用之關係，應直接適用新法；縱最高法院嗣認上開事項均無庸比較新舊法不當，停止援用該判例，並於95年度第8 次刑事庭決議表示易服勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，惟依現在仍有效之24年上字第4634號判例及95年度第8 次刑事庭決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑猶明，附此敘明】。
⒊緩刑：
被告行為後，刑法第74條關於緩刑之規定，雖亦於94年2 月
2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，然犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第7 點參照）。
㈡山坡地保育利用條例雖於87年1 月7 日修正公佈，但本案被
告連續犯之行為既係終了該條例修正後之91年12月，自應直接適用修正後山坡地保育利用條例之規定，而無庸再為新舊法之比較（最高法院19年非字第156 號、27年上字第1607號及29年上字第3866號判例參照）。
四、量刑理由：㈠爰審酌被告經營六哥公司，財力甚豐，於工廠為營運所需而
進行擴廠或設置其他工作物時，竟不思向鄰地所有人取得合法之權利，反以違法之方法，竊佔他人土地供己使用，造成鄰地所有人之損害，其中六哥公司一廠竊佔之土地達0.24公頃，另六哥公司二廠更擅自占用公有及他人之山坡地加以開發、利用，所生損害非輕，惟參酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，遭查獲之初雖飾詞狡辯，圖以脫免刑責，但於本院審理時均已坦承犯行，並積極與各被害人協調解決占用土地之問題，賠償及繳納使用補償金予各被害人，且除起訴書附表二之公有山坡地因國有財產局依法無法出租予被告外，其他竊佔之土地或已將地上物拆除返還所有人、或已向所有人買受、承租而取得合法使用權（參上述卷附之繳款書、證明書、協議書、函文及照片等資料），而附表二之公有山坡地，被告於本案辯論終結前，亦已著手進行拆除地上物之工程，雖尚未拆除完畢，然堪認被告確有悔悟之心，被告犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈡查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致犯本罪，且犯後坦承犯行，尚知悔悟，並積極與各被害人協調解決，有上揭證明書、協議書、照片及租約等資料附卷可參，本院認其經此次起訴、審理及科刑教訓後，當益知警惕，應無再犯之虞，因認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款併予宣告緩刑4 年，以勵來茲，而啟自新。
五、沒收：㈠按關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，雖應
優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。惟沒收為從刑，除違禁物外，其處罰以不及於第三人為原則，倘刑法分則及其他法律並無明定「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定時，除違禁物外，則應有刑法第38條第3 項前段規定之適用，即以屬犯人所有者為限，方可宣告沒收，若非屬犯人者所有，自不得予以宣告沒收之（最高法院87年8 月4 日第7 次刑事庭會議決議及96年度臺上字第891 號判決參照）。而山坡地保育利用條例第34條第5 項所定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，係採相對義務沒收主義，雖仍以屬於被告所有之物為限，始有適用，但認定物之所有權歸屬時點，以行為人之持續侵害社會公共安全行為時，具有所有權者為必要，此所謂行為時，自指至遲應於其犯罪繼續至被發覺時而言，而不以裁判時為據。否則，行為人於犯罪經發覺後，恣意將應沒收之物移轉所有權予他人，將使沒收規定形同具文，殊違防免犯罪工具供為再犯及徵收犯罪不法利得之立法本旨，此乃法理所當然。故行為人於犯罪被發覺後，縱將其所有而原非屬於公有之物，移轉所有權予公庫，尚於法院應依法宣告沒收其物之義務不生影響，僅屬日後如何執行問題（最高法院94年度臺上字第6799號判決參照）。又上訴人在上開國有土地上搭建之貨櫃屋一間，於原審更審時雖已自現場移除，但依卷存證資既不能認係已經滅失，原審依法併予宣告沒收，於法自無不合（最高法院94年度臺上字第2667號判決參照）。綜上可知，得依山坡地保育利用條例第34條第5 項規定沒收之物，以犯罪被發覺時仍屬被告所有為已足，且縱原擅自占用公有或他人山坡地設置之工作物已移轉予山坡地所有人或已移除，而無繼續擅自占用公有或他人山坡地之情形，如不能證明該工作物已滅失，仍應諭知沒收。則倘已移轉所有權或移除而無繼續擅自占用他人或公有山坡地之工作物都要諭知沒收，舉重以明輕，如原擅自占用而設置之工作物仍繼續占用公有或他人山坡地，僅是被告事後於裁判時取得使用該山坡地之權源，法院自仍應依法對原占用之工作物諭知沒收。
㈡查起訴書附圖二編號1 、2 、3 、3-1 、4-1 、5 、9-1 、
11、12-1、14、15、16、17號所示之土地上，經被告擅自占用後，分別興建廠房、圍牆、鐵架水塔、變電箱、橋樑，並鋪設水泥、柏油地面及道路，有卷附之照片及國有財產局人員勘查陳報狀可佐，其中被告於本院審理中雖已與編號3-1、4-1 、9-1 、12-1號所示土地之所有權人丙○○簽訂協議書，取得使用各該土地之使用權，惟揆諸上揭判決意旨及說明，此無礙於原擅自占用他人山坡地設置工作物之性質。是上開編號土地上之工作物均應依山坡地保育利用條例第34條第5 項規定諭知沒收。
㈢至起訴書附圖二編號13及18號所示土地上原擅自占用而設置
之工作物，均已經被告於本院審理中拆除、清理完畢，並將占用之土地返還所有權人，有卷附之證明書及拆除前、後照片可佐，則各該工作物既均已滅失，自無庸再諭知沒收，附此敘明。
六、應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項，第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，山坡地保育利用條例第34條第1 項、第5 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、（修正前）第56條、第320 條第2 項、第1 項、（修正前）第51條第5 款、第74條第1 項第1 款，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段。
七、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
本案經檢察官高如應到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 30 日
刑事第四庭 法 官 吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 96 年 4 月 2 日
書記官 陳美敏附錄論罪科刑法條全文：
山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。