臺灣彰化地方法院刑事判決 95年度易字第531號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵續字第二三號），本院判決如下：
主 文丙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○未曾經歷「登道梯」等道士儀示，即自稱「張鎮麟老師」，為人作法、解運，於民國九十四年一月間，至臺北市○○路○段○○○巷○○○號丁○○所經營之水晶飾品店，向丁○○購買水晶飾品，因而結識丁○○，並得知丁○○之姊乙○○亦在彰化縣彰化市○○路○○○號經營壁掛飾品店，竟思利用丁○○、乙○○為求生意興榮、子女平安之心理，即基於意圖為自己不法所有之詐欺取財概括犯意，先自九十四年一月某日起至同年二月某日止，多次向丁○○佯稱：店內風水不好，有小鬼，其有能力為丁○○作法驅鬼，生意會變好等語，然因丁○○不相信其說詞而未陷於錯誤，致丙○○未能詐得財物，惟丁○○為能維繫與丙○○之生意往來，仍陸續支付作法費用新臺幣（下同）五千元予丙○○，並向丙○○購買山海鎮、生基、開運印章等物品另交付五萬五千元予丙○○；復於九十四年三月某日，至乙○○所經營之壁掛飾品店上址，向乙○○佯稱：店內有小鬼，如未在清明節前處理，將導致小孩有血光之災、夫妻失和、店內沒生意；其有能力為乙○○作法驅鬼；作法事後，生意會變好，如生意不好，店面也可以頂讓出去等語，隨即自翌日起至九十四年四月初某日止，先後六次，分別至乙○○所經營之壁掛飾品店上址內、以及乙○○位在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之工廠與住所內，進行焚燒紙錢等作法驅鬼儀式，並向乙○○佯稱：焚燒紙錢的火裡面有很多小鬼跑出來等語，致乙○○陷於錯誤，而按丙○○之要求，陸續支付工廠作法費用二萬元、店面作法費用七千元、店面除煞費用三千元、二個月點燈費用二萬八千元，並向丙○○購買金紙四千元、五個生基三萬二千元、五尊武財神三萬元、五個香爐一萬元、五個財神爺座椅三千元、二隻咬錢蟾蜍一萬元、三個開運印章一萬四千元、二個山海鎮四千元等物品，以及其他作法或物品費用共一萬五千元，合計先後交付十八萬元予丙○○。嗣因乙○○所經營之壁掛飾品店生意未見起色，店面亦未能順利頂讓，經要求丙○○退還費用未果，始悉受騙。
二、案經丁○○、乙○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。本件告訴人乙○○、丁○○、證人即乙○○之員工林淑惠於偵查中向檢察官、檢察事務官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，均經具結（偵續卷第十二、十三頁），被告於本院準備程序亦同意將之引為證據（本院卷第十二頁），且知悉該言詞陳述為傳聞證據而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌該言詞陳述均係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該等陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五之規定，認上開證人於偵訊中之證述，均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，合先敘明。
二、訊據被告固坦承確於上開時地先後至告訴人丁○○、乙○○各自經營之水晶飾品店、壁掛飾品店內作法，並向告訴人丁○○、乙○○收取作法費用與購買物品費用之事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊沒有提及小鬼的事，也沒有向丁○○、乙○○推銷東西云云。經查：
㈠上開事實，業據告訴人乙○○、丁○○於偵訊（交查字卷第
十、十四、十五、二七、二八、三九、四十頁，偵字卷第二一至二四頁，偵續字卷第九至十一、十七至十九頁）與本院審理時（本院卷第三十至三三頁），證人林淑惠於偵訊時（交查卷第三九、四十頁），均證述綦詳，並有被告之名片二紙（交查字卷第十六頁）、告訴人乙○○與丁○○向被告購買之物品照片四幀（交查字卷第十七、十八頁）在卷可稽。㈡被告雖辯稱：伊沒有提及小鬼的事，也沒有向丁○○、乙○
○推銷東西云云。惟被告確曾於九十四年一月某日至告訴人丁○○所經營之水晶飾品店，向告訴人丁○○表示店裡風水不好，有小鬼；另於九十四年三月某日至告訴人乙○○所經營之壁掛飾品店，向告訴人乙○○表示該店內有小鬼，如未在清明節前處理，將導致小孩有血光之災、夫妻失和、店內沒生意等情，業據告訴人丁○○、乙○○於本院審理時結證明確（本院卷第三十至三三頁）。而被告於本院準備程序亦自承：伊有說作法，生意會變好；伊去彰化看過後，有表示說有「兩個官鬼」，就是指「兩個災難」的意思；伊沒有告訴乙○○沒有處理的後果，只有說會有血光之災的可能等語（本院卷第十二頁）。另參諸證人甲○○於本院審理時亦結證稱：「（被告至你住宅看過之後，有無告訴你發生何事？）告訴我說前夫的祖先要來討債。」等語（本院卷第三十頁），足徵被告向來均藉由鬼魅之說取信他人至明，告訴人丁○○、乙○○上開證述，應為可採。被告確實係以告訴人丁○○、乙○○之店內有小鬼為由，而向告訴人丁○○、乙○○表示需進行作法驅鬼儀式，洵堪認定，被告上開抗辯，顯係臨訟卸責之詞，自無可採。
㈢被告聲請傳訊之證人甲○○於本院審理時雖證稱：「大約十
年前家裡有點不太對勁、不平安，有賺錢，但是留不住，伊自己身體也都不大好，透過朋友介紹去找被告，被告看了之後就告訴伊說要改運，但是被告沒有要求伊什麼東西，只有買一些金銀紙。」「（拜拜完之後有何效果？）平安、沒有事。」等語（本院卷第二八頁）。然證人甲○○關於被告作法改運有效之證述，僅係其個人主觀之意見，其家人平安是否確為被告作法改運之效果，顯然缺乏客觀、具體之證據可資應證，尚難以此證明被告確有作法驅鬼改運之能力，是證人甲○○之證述，不足作為有利被告之認定。
㈣被告供稱伊向乙○○收取之費用合計只有十八萬元等語，雖
與告訴人乙○○於本院審理時證稱伊遭詐騙之金額為二十四萬元等語不符。然告訴人乙○○於偵訊時，曾另稱伊給丙○○約二十二萬元等語（交查字卷第十四頁），且核諸卷附告訴人乙○○所製作之明細表（偵字卷第十九頁），其中支付車資與紅包之次數高達十二次，與告訴人乙○○於本院審理時所稱被告總共來至少六、七次等語（本院卷第三十二頁），亦有未合，告訴人乙○○所述遭詐騙金額，前後證述顯有不一，復無其他證據得以證明除被告供述之十八萬元外，告訴人乙○○曾另交付其他財物予被告之事實，爰依罪疑唯輕之原則，並參酌被告於偵訊、本院審理時供述之項目與金額（偵卷第二八頁、本院卷第十三、三四頁），認定被告向告訴人乙○○詐欺取財之項目與金額如事實欄所示。
㈤至於被告向告訴人丁○○佯稱：店內風水不好，有小鬼，其
有能力為丁○○作法驅鬼，生意會變好等語，雖已著手於詐欺取財之行為，惟告訴人丁○○並未相信被告之說詞，係因被告表示要向其購買水晶，才請被告作法，並向被告購買東西等情，既經告訴人丁○○於本院審理時證述明確（本院卷第三一頁），可見告訴人丁○○並未因被告施用詐術之行為，而陷於錯誤，其交付作法費用五千元與購買物品價金五萬五千元予被告，係為維繫與被告之生意往來，冀望被告繼續向其購買水晶飾品而為，與被告施用詐術之行為間，顯無相當因果關係，是被告此部分犯行，應僅構成詐欺取財未遂。㈥綜上所述，本件事證明確，被告詐欺取財之犯行，應堪認定。
三、論罪科刑理由：㈠核被告所為，關於告訴人丁○○部分，係犯刑法第三百三十
九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪，詳如前述，公訴人認此部分係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，容有未洽；關於告訴人乙○○部分，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。
㈡被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布、刑法施行
法於九十五年六月十四日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於九十五年五月十七日修正公布，並均於九十五年七月一日施行，關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
⒈刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法
律比較適用之準據法，於九十五年七月一日刑法施行後，應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。
⒉修正前刑法第五十六條關於連續犯之規定，業已修正刪除，
應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第五點第四項第一款參照）。經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第五十六條規定論以連續犯，最有利於被告（臺灣高等法院九十五年五月四、五日座談會第九號決議參照）。
⒊刑法第三十三條第五款關於罰金刑之規定，由「罰金：一元
以上」修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。刑法三百三十九條第一項詐欺取財罪關於「科或併科一千元以下罰金」之罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第三十三條第五款規定，最有利於被告。
⒋刑法施行法第一條之一增訂施行前，依罰金罰鍰提高標準條
例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第二條規定，刑法三百三十九條第一項詐欺取財罪關於「科或併科一千元以下罰金」之罰金刑部分，應提高折算為得科或併科新臺幣三萬元以下罰金。刑法施行法修正增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」依增訂條文提高並改為新臺幣後，刑法三百三十九條第一項詐欺取財罪關於「科或併科一千元以下罰金」之罰金刑部分，亦同為得科或併科新臺幣三萬元以下罰金，經比較新、舊法後，結果並無不同。⒌刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金折算標準之規定，
由「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第三點第二項參照）。修正前刑法第四十一條第一項前段之易科罰金折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，應就其原定數額提高為一百倍折算一日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以新臺幣元三倍折算之，亦即，修正前刑法第四十一條第一項前段之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算為一日，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律舊法較有利於被告。
⒍比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯
、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第一點第四項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第五十六條、第三十三條第五款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定。
㈢被告先後多次詐欺取財、詐欺取財未遂之犯行，時間緊接，
所犯係基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，從一較重之詐欺取財罪論處，並加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、詐騙所得金額、犯罪後未能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依修正前刑法第四十一條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項，修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官高如應到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 王義閔
法 官 李雅俐法 官 鄭舜元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（ 須附繕本 ）。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 95 年 8 月 10 日
書記官 呂雅惠附錄：論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。