臺灣彰化地方法院刑事判決 95年度訴字第1097號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（另案於臺灣雲林第二監獄執行中）上列被告因施用毒品案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2121號），本院裁定改依簡式審判程序審理判決如下：
主 文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
扣案之注射針筒壹支、裝海洛因塑膠空袋壹個均沒收之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
㈠、甲○○前曾因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以81年度訴字第195號案判處有期徒刑1年，經上訴由臺灣高等法院臺南分院以81年度上訴字第1513號判決上訴駁回確定; 復因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺南地方法院以82年度訴字第1078號案判處應執行有期徒刑3年4月確定，嗣前開2案入監接續執行，並於民國83年5月6日假釋出監；惟於假釋期間，復因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院以85年度上訴字第1859號判處應執行有期徒刑4年1月確定，前揭假釋亦遭撤銷，所餘殘刑有期徒刑2年9月8日與上開有期徒刑4年1月之刑期接續執行，於89年5月23日因縮短刑期假釋出監；惟其又於假釋期間因違反毒品危害防制條例案件遭撤銷假釋，再次入監執行所餘殘刑有期徒刑2年11月26日，嗣於93年8月2日縮短刑期執行完畢。另因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，經評定有繼續施用毒品之傾向，乃續行執行強制戒治，嗣經戒治處所評定合格，認無繼續戒治之必要，於90年11月12日停止戒治出所，所餘期間付保護管束，於91年5月8日因保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。又因施用毒品案件，經本院於94年11月16日以94年度訴字第1842號案分判處有期徒刑8月、4月應執行有期徒刑11月，並上訴臺灣高等法院臺中分院，經該院以95年度上訴字第65號審理，嗣於95年1月19日經撤回上訴確定 (現正在執行)。復因施用毒品案件，經本院於95年3月31日，以95年度訴字第473號判處有期徒刑10月，並於95年5月1日確定 (現正在執行)。詎其猶不知悔改，仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品概括之犯意，於95年4月10日起至同年6月27日止，在其位於彰化縣員林鎮溝皂里溝皂巷10號之住處，以針筒注射之方式，連續施用海洛因多次。嗣於95年4月20日上午11時許，為警在上揭處所查獲，並扣得其所有施用海洛因所用之注射針筒1支、裝海洛因塑膠空袋1個。再於同年6月29日入監執行時，經採集尿液檢驗結果呈呈嗎啡（海洛因進入人體水解之反應）陽性反應，始查悉上情。
㈡、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、理由：
㈠、據以論罪之證據名稱：
１、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣彰化看守所檢體採收紀錄表各1紙。
２、詮昕科技股份有限公司95年6月2日、7月3日第00000000、00000000T號濫用藥物尿液檢驗報告1紙。
３、注射針筒1支、裝海洛因塑膠空袋1個。
４、被告先後於警詢、偵查、本院準備程序及審理中之自白。
５、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及入出監紀錄、台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表。
㈡、論罪與量刑：
１、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議有關新舊法適用原則之決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又基於「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必「行為時與行為後」之法律均有處罰之規定，始有新刑法第2條第1項之適用。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於「統一性及整體性原則」，綜其全部罪刑之結果而為比較。且「從刑附屬於主刑」，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。本案涉及法律變更之部分，經依如附表所示比較新、舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，先此敘明。
２、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又毒品危害防制條例第10條第1項，第11條第1項係將「施用」與「持有」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「施用」，但「施用」之過程中，其取用毒品本身就是「持有」，該「持有」行為，應係「施用」行為之當然過程，而為施用行為之部分行為，法律上自宜僅就「施用」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（此參閱最高法院74年度台上字第3400、3404號判例要旨，原「被告為供己施用而於施用前持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪」之寫法，未能區別吸收犯與法條競合之吸收關係之不同。）。被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。又查被告前曾因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以81年度訴字第195號案判處有期徒刑1年，經上訴由臺灣高等法院臺南分院以81年度上訴字第1513號判決上訴駁回確定; 復因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺南地方法院以82年度訴字第1078號案判處應執行有期徒刑3年4月確定，嗣前開2案入監接續執行，並於83年5月6日假釋出監；惟於假釋期間，復因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院以85年度上訴字第1859號判處應執行有期徒刑4年1月確定，前揭假釋亦遭撤銷，所餘殘刑有期徒刑2年9月8日與上開有期徒刑4年1月之刑期接續執行，於89年5月23日因縮短刑期假釋出監；惟其又於假釋期間因違反毒品危害防制條例案件遭撤銷假釋，再次入監執行所餘殘刑有期徒刑2年11月26日，嗣於93年8月2日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可憑，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。爰審酌被告施用毒品之動機、目的，不知戒除毒癮，足見其自制能力尚有未足，有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，其犯罪手段僅係戕害自己之身心、施用毒品次數、時間及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
３、扣案之注射針筒1支、裝海洛因塑膠空袋1個，為被告所有供犯罪所用之物，併予依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
４、另公訴人起訴事實雖未敘及被告自95年4月10日起至同年4月17日12時許止以外之期間，施用第一級毒品海洛因之事實，然此部分之事實與公訴人起訴之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林士富到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
刑事第二庭 法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (須附繕本)。
中 華 民 國 95 年 8 月 1 日
書記官 廖建興附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
┌───┬───────┬────────┬──────┐│比較 │舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原││法條 │用之法律效果 │之法律效果 │則比較結果 │├───┼───────┼────────┼──────┤│舊刑法│數次施用第一級│連續犯之形成結構│本條從舊刑法││第56條│毒品海洛因之行│，本質上就是各自│第56條之規定││ │為，時間緊接，│都得以獨立之犯罪│，較有利於被││ │顯係基於概括之│，亦即是數罪之性│告。 ││ │犯意，觸犯構成│質，因具備連續關│ ││ │要件相同之罪名│係，而以單一評價│ ││ │，應依連續犯之│之模式來處理，因│ ││ │規定，論以一罪│此，在連續犯廢除│ ││ │，但得加重其刑│後，原各自獨立之│ ││ │至2分之1。 │數個犯行，應回歸│ ││ │ │數罪併罰之規定處│ ││ │ │理。 │ │├───┼───────┼────────┼──────┤│舊刑法│關於刑法第47條│修正後刑法第47條│依新刑法第2 ││第47條│累犯規定，修正│第1項固僅限於故 │條第1項前段 ││、新刑│前對於行為人不│意犯，始有累犯適│之規定，適用││法第47│論是故意犯或過│用，惟於同條第2 │行為時之法律││條第1 │失犯，均有累犯│項增列「受強制工│，即從舊刑法││、2項 │適用（加重本刑│作處分之執行完畢│第47條。 ││ │至2分之1）。本│或一部之執行而免│ ││ │案事實無論適用│除後，5年以內故 │ ││ │新刑法第47條第│意再犯有期徒刑以│ ││ │1項、舊刑法第 │上之罪者」，有累│ ││ │47 條之規定， │犯之適用，暨因同│ ││ │均構成累犯，而│法第49條刪除原「│ ││ │無何差異。 │依軍法受裁判者，│ ││ │ │不適用累犯」之規│ ││ │ │定，從而「依軍法│ ││ │ │受裁判」，5年以 │ ││ │ │內故意再犯有期徒│ ││ │ │刑以上之罪者，同│ ││ │ │有累犯之適用，就│ ││ │ │此而言，又較舊法│ ││ │ │適用之範圍較大。│ ││ │ │效果：同樣加重本│ ││ │ │刑至2分之1。 │ ││ │ │本案事實無論適用│ ││ │ │新刑法第47條第1 │ ││ │ │項、舊刑法第47條│ ││ │ │之規定，均構成累│ ││ │ │犯，而無何差異。│ │├───┴───────┴────────┴──────┤│綜合比較結果： ││因被告依舊刑法應成立連續犯，只論以一罪，但得加重其刑至││2分之1。然依新刑法則應依數罪併罰之方式處理，綜合其全部││罪刑之比較，應以舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊││刑法。 │└───────────────────────────┘