臺灣彰化地方法院刑事判決 95年度訴字第207號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
現於臺灣彰化看守所指定辯護人 張庭禎律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第9929號），本院判決如下：
主 文丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金部分如易服勞役以叁佰元折算壹日；又殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年陸月。
應執行有期徒玖年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金部分如易服勞役以叁佰元折算壹日。
扣案之改造貝瑞塔92手槍壹枝（槍支管制編號0000000000；含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、丙○○曾因施用第一級毒品、施用第二級毒品及贓物罪等案件，各經本院依序判處有期徒刑九月、五月及四月確定，並定應執行刑為有期徒刑一年三月。入監服刑，於九十四年一月五日因假釋出監，並付保護管束，於九十四年二月二十六日因假釋期滿，未經撤銷而視為執行完畢。猶不知悔改，其明知具有殺傷力之改造手槍及子彈，未經主管機關許可不得持有，竟於九十四年五月中旬某日，其在台中市○○路，以新台幣（下同）3萬元之代價向不詳姓名之成年男子購得可發射子彈具有殺傷力之改造貝瑞塔92手槍一枝（槍支管制編號0000000000）及具有殺傷力之子彈一顆而持有之，隨後即攜至在其彰化縣員林鎮湖水里湖水巷67-10號住處2樓房間藏放。
二、緣蔡原丞不滿甲○○將其自小客車開走未還，找綽號「不良」之不詳姓名年籍男子及乙○○幫忙找回自小客車，乙○○乃於九十四年十二月九日二十一時三十分許，攜帶改造貝瑞塔92手槍1枝，與綽號「不良」之男子、丁○○、蕭惠方、蔡勝有、謝宗穎、陳婉如（其等是否涉有殺人未遂罪嫌另案偵辦）共同搭乘三部車前往至丁○○、蕭惠方，要蕭氏兄弟帶路，丁○○兄弟一番應對後，無奈亦與渠等約莫於同日二十二時三十分許，至丙○○彰化縣員林鎮湖水巷40號住處。
而丙○○自屋內監視目賭多輛自小客車靠趨至住處，仍覺有異狀，立即至二樓房間取出業已裝填子彈之前開具有殺傷力之改造貝瑞塔92手槍一枝，並下樓客廳等侯。同時並萌若於衝突時，使用槍彈，縱然發生死亡之結果亦在所不惜之不確定之殺人故意。彼時，丁○○、乙○○下車，由乙○○持亦具有殺傷力內裝有子彈之改造槍枝位於丁○○之後面，進入丙○○住處之圍牆內，再由丁○○趨前敲門，丙○○與同在該屋內之女友甲○○聞聲後，即由甲○○前來開門，丙○○則嚴陣以待。丁○○與乙○○（所涉違反嫌違反槍砲彈藥管制條例等罪，由本院另案審理中）進入客廳內，即持槍對丙○○問「車呢? 」，並朝丙○○開槍射擊，而丙○○於彼時（可幾乎同時），見乙○○舉槍射發動作，一時怒火心生，仍基於前該對張某射擊，縱然發生死亡之結果亦在所不惜之不確定之殺人故意，亦持前揭改造貝瑞塔92手槍朝乙○○之身體開槍射擊，結果二人均中彈，乙○○係受下腹壁潰瘍（約１公分ｘ１．５公分）、左下背深部穿刺併小部分皮膚
缺損（約０．５公分ｘ０．５公分），乙○○中彈後隨即逃出門外搭乘蘇玫玉所駕駛之車號00－0000自小客車離開現場，先自行取出子彈，後再至醫院治療，倖未生死亡之結果。而丙○○中彈後將其持有之前揭手槍拿至其住處車庫藏放，並由其哥哥帶其前往醫院救治，嗣經警循線逮捕乙○○後，發現丙○○亦有持槍射擊乙○○，乃於九十四年十二月二十二日十時許，在彰化縣彰化市彰化基督教醫院查獲丙○○，並在丙○○住處車庫扣得前揭改造貝瑞塔92手槍一支。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起。
理 由
一、訊據被告丙○○，對其於上揭時、地，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造貝瑞塔92手槍一枝及具有殺傷力之子彈一顆之事實，供承不諱，並有前開改造貝瑞塔92手槍一枝扣案可稽，且該槍枝經送鑑定，結果亦證係「由仿BERETTA廠８４型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍機及車槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用之子彈，認具有殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書一份在卷可佐，另參之被害人乙○○所受之傷係由該槍擊發子彈所致，是該子彈具有殺傷力，至為明顯。從而，此部分之犯行，已足認定。
二、另訊據被告矢口否認涉有殺人未遂之犯行，並辯稱：伊舉槍射擊係為自衛之正當防衛，因彼時，若不射擊，可能慘遭被害人乙○○殺害。再者，伊係警告意味，並未瞄準乙○○之身體射擊，故伊並無殺人之犯意云云。但查：（一）被告於準備程序時，明白表示對「持改造貝瑞塔手槍朝乙○○開槍射擊」乙節不爭執，而後於言詞辯論時，又翻稱：開槍意在警告，未朝乙○○開槍云云，顯見被告為求淡化犯行，有避重就輕之舉。（二）被告自承「我看到忽然三部車來，我就跑到樓上拿的（指槍枝）」「（問：當時你拿槍的時候就將子彈裝上？）是的。」「（問：當時你發現三部車來的時候你人在樓上或是樓下？）當時我在樓下，他們敲門。甲○○說可能要找我，所以我到樓上拿槍」等語（見九十五年四月十九日筆錄），顯見被告取槍彈以待不時之需，非但尚無不法侵害，且其主觀即有持槍彈，預作發生衝突時所用，而槍彈之殺傷力極大，稍有差池，極易使人喪命，此為眾所周知，是被告之主觀上，存有於衝突時，使用槍彈，縱然發生死亡之結果亦在所不惜之不確定之殺人故意。（三）有關被告如何舉槍朝被害人乙○○射殺，使被害人乙○○下腹部中彈，但未死亡結果等情，業據乙○○以證人身份於偵審中，結證明確，且有該改造槍枝扣案可稽，並有診斷證明書一紙在卷可資佐證。而本件究係被告先開槍，抑係被害人乙○○，非但被告與被害人所供不同，且證人丁○○、蘇玫玉、謝宗穎、周佩於警訊所供互異，考其原因各屬被告、被害人之友人所致，但由其等所供，不難發現，二人開槍射擊之時間，幾近同時，可謂互為射擊，此情同於互毆，並非可以比擬，有實害之不法侵害發生，為排除侵害所為防衛權利之正當防衛行為，而予免罰。（四）被告舉槍對被害人乙○○予以射擊，雖未死亡之結果，但業已著手犯罪行為之實施，故其之行為，已足成之殺人未遂。綜上，被告上開辯詞，應屬脫罪卸責之詞，不可採信。是此部分之犯行，足以認定。
二、核被告所為（一）非法持有改造槍、彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條未經許可，持有子彈罪。被告係以一行為持有槍枝、子彈，應依想像競合犯之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷；（二）殺人未遂之犯行，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告所犯前開二罪，犯意各別、行為互殊，請予分論併罰。查被丙○○曾因施用第一級毒品、施用第二級毒及贓物罪等案件，各經本院依序判處有期徒刑九月、五月及四月確定，並定應執行刑為有期徒刑一年三月。入監服刑，於九十四年一月五日因假釋出監，並付保護管束，於九十四年二月二十六日因假釋期滿，未經撤銷而視為執行完畢。此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑，但其中殺人未遂部分，其法定無期徒刑、死刑部分，依法不得加重。前開殺人未遂部分，係未遂犯，故依刑法第二十六條之規定，予以減輕其刑。爰審酌被告無故持有殺傷力之槍、彈，且動輒持向對與仇家互為射擊，嚴重影響治安及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，就罰金部分亦諭知易服勞役之折算標準，並定應執行刑。扣案之改造貝瑞塔92手槍（含彈匣一個）係係違禁物，依刑法第38條第2項、第1項第1款規定宣告沒收。另子彈業已射擊，故未具子彈之功能，故不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條，刑法第11條前段、第271 條第2項、第1項、第26條、第47條、第42條第2項、第47條、第50條第5款、第38條第1項第1款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官田德煙到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 28 日
臺灣彰化地方法院刑事第一庭
審判長法 官 洪志賢
法 官 姚銘鴻法 官 簡璽容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀 (須附繕本 )。
中 華 民 國 95 年 5 月 4 日
書記官 洪年慶槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。