臺灣彰化地方法院刑事判決 95年度訴字第201號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
（另案在臺灣彰化監獄彰化分監執行中）指定辯護人 王素玲律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第9869號），本院判決如下：
主 文甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日；又殺人未遂，累犯，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒拾壹年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000；含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、甲○○前曾於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期行徒刑6月確定，並於92年11月30日執行完畢。詎猶不知悔改，明知非經主管機關之許可，不得寄藏、持有具殺傷力之列管槍枝、子彈，仍於93年8、9月間某日，在其位於台中縣大里市○○里○○路○○號住處，綽號「小隻」之不詳姓名成年男子交付其可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號【起訴書誤載槍枝管制編號為0000000000】）及具有殺傷力之土造子彈2顆後，委託其代為保管，詎其竟基於寄藏前開改造手槍、子彈之犯意（寄藏改造槍枝及子彈之初，並無供犯罪之意），未經許可，將上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝及子彈2顆加以收受後藏放在其位於上開住處內。
二、因丙○○之女友周佩楨之前藉故將丁○○所使用之車牌號碼0000000號自小客車自不詳汽車旅館開走未還，事後丙○○知悉周佩楨、丁○○2人曾同在汽車旅館內，不但拒絕返還自小客車，又放話要看丁○○如何解決此事，丁○○覺得自己無法處理，遂找綽號「不良」年約40歲之不詳姓名年籍之成年男子及甲○○幫忙找回自小客車，為了找到丙○○住處，甲○○遂攜帶前揭可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠改造手槍1枝及子彈2顆，並萌生若與丙○○發生衝突時，使用槍彈，縱然發生死亡之結果亦在所不惜之不確定之殺人故意，先於94年12月9日20時許，前往彰化縣○○鄉○○村○○路○號辛○○住家，並基於剝奪人之行動自由之概括犯意，先以上開改造手槍脅迫辛○○及戊○○2人帶同綽號「不良」者、丁○○等人到己○○（按知悉丙○○住處）住處，並以若不帶他去找車，他就會向他們開槍等語之脅迫方式，而強制辛○○及戊○○一同前往己○○的住處，致令戊○○及辛○○心生畏懼而不得不從，而一同前往位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○弄○○號之己○○住家，到達後，甲○○又以槍枝抵住己○○腰部等方式，恐嚇己○○、庚○○2人，若不帶他去丙○○家尋車，就要對他們開槍等語之脅迫方式，而強制己○○、庚○○等人一同前往丙○○住處，並連續剝奪了戊○○、辛○○、己○○、庚○○之行動自由。己○○、庚○○心生畏懼乃遭強制帶同甲○○等人共同搭乘3部車前往丙○○位於彰化縣員林鎮湖水巷40號住處，於該日23時許到達丙○○住處後，丙○○自屋內監視目賭3輛自小客車驅駛至住處，乃覺得有異狀，立即至住處2樓房間取出業已裝填子彈之可發射子彈具有殺傷力之改造仿貝瑞塔92手槍一枝，並下樓至客廳等侯。同時並萌生若於衝突時，使用槍彈，縱然發生死亡之結果亦在所不惜之不確定之殺人故意。此時，己○○、甲○○下車後，甲○○持槍抵住己○○，示意己○○叫門，己○○始趨前敲門，並叫喚「順仔」（台語），周佩楨聞聲開門後，己○○往門內踏進一步，甲○○跟隨在己○○身後進入，手持前揭改造手槍對丙○○問「車呢？」，復仍基於前開對黃順意射擊，縱然發生死亡之結果亦在所不惜之不確定之殺人故意，朝丙○○開槍射擊2槍（此時己○○聽到甲○○開槍之聲音，隨即彎身調頭跑出），而丙○○於彼時（幾乎同時），見甲○○舉槍射擊之動作，一時怒火心生，亦同樣基於對甲○○射擊，縱然發生死亡之結果亦在所不惜之不確定之殺人故意，亦持改造仿貝瑞塔92手槍朝甲○○之身體開槍射擊1槍（丙○○因殺人未遂等案件，業經本院另案判處罪刑在案），結果二人均各自中彈，甲○○係受下腹壁潰瘍（約1公分ｘ1.5公分）、左下背深部穿刺併小部分皮膚缺損（約0.5公分ｘ0.5公分），甲○○中彈後隨即逃出門外（至此戊○○、辛○○、己○○、庚○○等人行動自由始未續受限制），搭乘壬○○所駕駛之車號00－0000號自小客車離開現場，前往壬○○位於臺中縣○○鄉○○村○○路民權2街205巷52弄17號住處躲藏，甲○○先自行取出子彈，倖未生死亡之結果。嗣於94年12月13日
12 時20分許，為警持本院核發搜索票在上址查獲，並扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個）、甲○○所有裝改造手槍及彈匣之黑色皮包1個、甲○○中彈時所穿染血之衛生衣1件（上有彈孔）。而丙○○則係受有腹部穿刺傷（彈頭停留在體內），丙○○中彈後，將其持有之前揭手槍拿至其住處車庫藏放，並由其兄長帶其前往醫院救治取出彈頭，亦倖未生死亡之結果。嗣經警循線逮捕甲○○後，發現丙○○亦有持槍射擊甲○○，乃於94年12月22日10時許，在彰化縣彰化市彰化基督教醫院內查獲丙○○，並在丙○○上開住處車庫內扣得前揭改造貝瑞塔92手槍1枝。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對其於上揭時、地，未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝及具有殺傷力之子彈2顆之事實，供承不諱，並有前開改造手槍1枝扣案可稽，且該槍枝經送鑑定，結果亦證明係「由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用之子彈，認具有殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1份在卷可佐，另參酌被害人丙○○所受之傷係由該槍擊發之子彈所致，是該子彈具有殺傷力，至為明顯。從而，此部分之犯行，已足認定。
二、另訊據被告矢口否認涉有殺人未遂、以非法方法剝奪人之行動自由之犯行，並辯稱略以：我只是單純要替丁○○討回車子，係拜託戊○○、辛○○、己○○、庚○○帶去找丙○○，並未限制戊○○等4人之行動自由，我只有1把槍，如何押渠等4人，在丙○○住處時，我只有詢問丙○○車在何處，是丙○○先開槍射擊，我才反擊2槍，我係為制止丙○○，並未瞄準丙○○之身體射擊，故我並無殺人之犯意云云。但查：
㈠、有關被告如何持槍剝奪戊○○、辛○○、己○○、庚○○4人行動自由，脅迫渠等前往被害人丙○○住處，進而與丙○○發生槍戰一節，已據證人戊○○、辛○○、己○○、庚○○4人於本院審理中結證甚明，互核渠等所述之情節俱屬相符，與被告在發生此事之前又無何恩怨，實無誣指被告之必要，渠等證詞均堪採信。
㈡、另有關被告如何舉槍朝被害人丙○○射殺，使被害人丙○○腹部穿刺傷（中彈），但未死亡結果等情，業據丙○○以證人身份於本院審理中，結證明確，且有該改造槍枝扣案可稽，並有財團法人彰化基督教醫院診斷證明書1紙在卷可資佐證。而本件究係被告先開槍，抑係被害人丙○○，非但被告與被害人所供不同，但由該2位所述，配合證人己○○於本院審理中、證人周佩楨於警詢所述，不難發現，2人開槍射擊之時間，幾近同時，可謂係互為射擊，此情等同於互毆，實與為排除侵害所為防衛權利之正當防衛行為有別。
㈢、被告受丁○○之託，代為尋找車子，若是採用合法正當之方式取回，實在是不需要隨身攜帶殺傷力強之槍彈，且其既已事先知道丁○○無法處理取回車子一事，主觀即有持槍彈，預作發生衝突時所用，而槍彈之殺傷力極大，稍有差池，極易使人喪命，此為眾所周知，是被告之主觀上，當存有於衝突時，使用槍彈，縱然發生死亡之結果亦在所不惜之不確定之殺人故意。
㈣、被告舉槍對被害人丙○○予以射擊，雖未死亡之結果，但業已著手犯罪行為之實施，故其之行為，已足成之殺人未遂。綜上，被告上開辯詞，應屬脫罪卸責之詞，不可採信。是此部分之犯行，足以認定。
㈤、至於證人丁○○、壬○○、乙○○等人於本院證詞，因渠等俱屬被告一方之友人，被告又係因受丁○○之託始犯下本案，渠等證詞難免有迴護被告之處，而不足採，尚不足為被告有利之認定，附此敘明。
二、按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身亦屬持有，然此之持有係受寄之當然結果，雖不另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。又「寄藏」槍枝屬行為繼續之繼續犯，自寄藏之始至查獲時為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未終止，有最高法院91年度台上字第3452號、89年度台上字第392號判決及74年度台上字第3400號判例可資參照。
次按刑法第302條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪）應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴、脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即只成立本罪，不應再依同法第304條論處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為剝奪人行動自由之高度行為所吸收（見最高法院29年上字第2359號判例要旨）；又刑法第302條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內。上訴人以水果刀強押周女上其駕駛之自用轎車，剝奪其行動自由，並將車駛向屏東縣萬丹公墓途中，周女要求迴車，並表示如不迴車，即跳車云云，上訴人於妨害自由行為繼續中，嚇稱如跳車即予輾死等語，自屬包含於妨害周女行動自由之同一意念之中。縱其所為，合於刑法第305條恐嚇危害安全之情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為（見最高法院74年台上字第3404號判例要旨）。
三、核被告甲○○所為，㈠、非法寄藏改造槍、彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可，寄藏子彈罪（起訴書誤載為未經許可，持有手槍、子彈罪，尚有未洽，且未經許可持有手槍、子彈之犯行部分，具有持有為寄藏之當然結果之一罪關係而為起訴效力所及，本院自應併為審理，附予敘明）。被告係以一行為寄藏槍枝、子彈，應依想像競合犯之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷；㈡、剝奪行動自由之犯行，係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪（業據公訴檢察官於審理中追加起訴在案，本院自應併為審理）。被告先後各以一行為剝奪戊○○、辛○○2人及己○○、庚○○2人之行動自由，應依想像競合犯之規定，從一重之剝奪他人行動自由罪處斷。又被告先後2次剝奪他人行動自由犯行，時間緊接，罪名與犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。㈢、殺人未遂之犯行，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告所犯上開刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等犯行，具方法、目的之牽連關係，應從一重之殺人未遂罪處斷。復查被告無故寄藏手槍、子彈之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故寄藏行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯特定之罪而持有之行為，乃原單純寄藏繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純寄藏部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而寄藏（持有）罪，故其寄藏手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰（最高法院91年度台上字第5484號、90年度台上字第7498號判決要旨參照）。本件被告寄藏扣案之改造槍枝1枝及2顆子彈之初，並無意圖供犯罪之用，因此被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前曾於91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期行徒刑6月確定，並於92年11月30日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑，但其中殺人未遂部分，其法定無期徒刑、死刑部分，依法不得加重。另前開殺人未遂罪部分，係未遂犯，故依刑法第26條前段之規定，予以減輕其刑。爰審酌被告無故寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之槍、彈，且動輒持向仇家互為射擊，嚴重影響治安及其犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定應執行刑，以示懲儆。扣案之仿BERETTA廠92FS型改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000；含彈匣1個）係違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
另子彈2顆業已射擊，已未具子彈之功能；黑色皮包1個及染血衛生衣1件，並非專供犯罪所用之物，故皆不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第2項、第1項、第302條第1項、第26條前段、第55條、第47條、第
42 條第2項、第51條第5款、第38條第1項第1款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官林士富到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 石馨文
法 官 黃齡玉法 官 李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (須附繕本)。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 95 年 6 月 22 日
書記官 廖建興槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條(普通殺人罪)殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條(剝奪他人行動自由罪)私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。