臺灣彰化地方法院刑事判決 96年度易字第1160號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 張崇哲律師
張仕融律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第10521號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨係以：被告甲○○明知告訴人乙○○於民國93年10月5 日，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○ 號住處，向其借款新臺幣（下同）50萬元，並約定94年1 月4 日清償，借款利息每月12,000元，且於借款當日先預扣前3 個月份應給付之利息36,000元，並以案外人即告訴人乙○○之子陳國偉所有坐落於彰化縣○○鄉○○段打簾小段第124 、
124 之1 、124 之2 地號之土地設定本金債權60萬元之抵押權予被告以供擔保，嗣清償借款屆期後，告訴人乙○○仍分別於94年2 月14日以匯款方式匯入12,000元至案外人即被告之妻李王麗美（起訴書誤載為李王美麗）設於郵局帳戶內，另於94年6 月5 日交付現金36,000元予被告收受，用以清償
4 個月份之應給付借款利息，被告並同意清償借款展期至94年5 月4 日止。詎被告竟意圖為自己不法所有之犯意，先於94年6 月14日具狀向本院佯稱，案外人陳國偉於93年10月5日向其借款60萬元，約定於94年1 月4 日償還，遲延利息按每百元日息為1 角及依設定本金10分之3 計算之違約金，並以案外人陳國偉所有前揭地號土地為擔保設定抵押權，因案外人陳國偉屆期未依約清償債務，為此聲請拍賣抵押物受償等語，致使本院以94年度拍字第214 號民事裁定准予拍賣前開抵押物後，被告復於94年8 月5 日再具狀向本院佯稱，案外人陳國偉應給付被告60萬元，及自94年1 月5 日起算，至清償日止，按每百元日息為1 角計算之遲延利息及依設定本金10分之3 計算之違約金等語，向本院聲請民事強制執行，經本院以94年度執字第13034 號辦理強制執行程序，且於94年9 月6 日向本院聲明案外人陳國偉就其所設定抵押權之本金債權並無異議，致使本院誤為被告有本金債權60萬元，且告訴人乙○○自94年1 月5 日起即未給付前揭借款本金50萬元之利息，而以被告向本院陳報本金債權60萬元為據，溢算本金10萬元、遲延利息97,900元（60萬元乘以120 天【乙○○業已給付利息之天數；即94年1 月5 日起至94年5 月4 日止】乘以0.1 ％＋10萬元乘以259 天乘以0.1 ％【虛報本金債權所衍生之遲延利息】）及違約金3 萬元（10萬元乘以0.
3 【虛報本金債權所衍生之違約金】），並於95年3 月6 日匯入被告設於郵局帳戶內，因而詐得227,900 元等情，因認被告涉犯有刑法第339 條第1 項詐欺取財罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第
301 條第1 項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8 日修正公布，其第1 項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例要旨參照）。又告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例要旨參照）。
三、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人即告訴人乙○○、證人即告訴人乙○○之妻陳張蜜、證人即告訴人乙○○之子陳國城分別檢察事務官訊問中之陳述（參見臺灣彰化地方法院檢察署95年度他字第690 號偵查卷宗第7 頁至第8 頁、第14頁至第17頁、第39頁至第40頁、第53頁至第56頁、第98頁至第101 頁、第118 頁至第119 頁、第
128 頁至第129 頁；95年度偵字第10521 號偵查卷宗第33頁至第34頁），雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經檢察官、被告甲○○及其選任辯護人均同意作為證據，本院審酌上開言詞陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。
㈡以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為本案之證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，亦依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力，先予敘明。
四、公訴人認為被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非以證人即告訴人乙○○、證人即告訴人乙○○之妻陳張蜜及證人即告訴人乙○○之子陳國城分別檢察事務官詢問中之證述、被告於檢察事務官詢問中之陳述、告訴人提出之電話錄音譯文、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表、案外人李王麗美之郵政存簿存儲金簿影本、本院94年度拍字第214 號清償債務卷宗、本院94年度執字第13034 號拍賣抵押物卷宗、本院94年度執字第11912 號清償債務卷宗、員林郵局存證信函、被告之郵政存簿存儲金簿影本各1 份、本票影本2 紙為其論罪之依據；然訊據被告甲○○固不否認曾於前揭時間，因告訴人乙○○向其借款屆期未清償，而分別於94年6 月14日、94 年8月5 日具狀向本院將案外人陳國偉所有前揭地號土地聲請拍賣抵押物受償、向本院聲請民事強制執行等情，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，並辯稱：原借款清償日期94年1 月4日屆期後，因告訴人乙○○未依約按期繳納借款利息，其復同意延展清償日期至94年3 月3 日，且如告訴人乙○○按期繳納利息，則其暫不向告訴人乙○○催討本金，否則將向告訴人乙○○催討借款本息，嗣後告訴人乙○○並未按期清償借款利息，且告訴人乙○○雖於94年6 月5 日以匯款方式給付利息36,000元，然經其指定用以先清償告訴人乙○○向其妻李王麗美借款300 萬元部分之利息，其亦未同意告訴人乙○○94年6 月份之利息部分，得因此延期清償，依約其得向告訴人乙○○催討系爭借款本息，況系爭土地業經銀行聲請假扣押，故依法聲請拍賣並參與分配，並無詐欺犯意等語。
五、惟查：㈠按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或
第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立；而所謂以詐術使人交付，必須被害人因其詐術而陷於錯誤，或利用被害人之錯誤而行詐，苟其所用之方法，不能認為詐術，亦不致使被害人發生錯誤，即無詐欺之可言（最高法院82年度臺上字第3532號、同院89年度臺非字第388 號判決要旨參照）。
㈡告訴人乙○○於93年10月5 日，向被告借款50萬元，約定94
年1 月4 日清償，借款利息每月12,000元，且先預扣前3 個月份應給付之利息36,000元，並以案外人即告訴人乙○○之子陳國偉所有坐落於彰化縣○○鄉○○段打簾小段第124 、
124 之1 、124 之2 地號之土地設定本金債權60萬元之抵押權予被告，另由告訴人乙○○、案外人陳國偉共同簽發面額50萬元之本票1 紙供擔保之事實，業經告訴人乙○○指訴明確，且為被告所不否認，並有前揭土地抵押權設定契約書、土地登記第一類謄本各1 份、告訴人乙○○及案外人陳國偉共同簽發之面額50萬元本票1 紙在卷可稽，核屬相符（參見臺灣彰化地方法院檢察署95年度他字第690 號偵查卷宗第65頁反面至第69頁、第81頁反面），是此部分之事實，應可認定。
㈢又告訴人乙○○向被告借款50萬元後，除以案外人即告訴人
乙○○之子陳國偉所有之前揭土地設定本金債權60萬元之抵押權予被告外，並約定該借款債權債務清償日期為94年1 月
4 日，遲延利息按每百元日息為1 角計算及違約金依設定本金10分之3 計算，此有土地登記申請書、土地抵押權設定契約書各1 份（參見臺灣彰化地方法院檢察署95年度他字第69
0 號偵查卷宗第112 頁至第114 頁）附卷可參，核屬相符，且證人乙○○於本院審理中亦具結證述：其向被告實際借款50萬元，被告有多寫借款數額二成，是包含利息在內，若借款本金、利息到期均未清償，就算在一起等語（參見本院96年10月25日審判筆錄第16頁）明確，故被告與告訴人乙○○就前揭借款已有約定清償日期、以上揭契約所載之遲延利息及違約金計算方式，至為明確，此部分事實，亦可認定。至證人乙○○於本院審理中雖證述，其同意被告辦理設定抵押，然被告未告知設定抵押擔保借款金額，且同意不計算借款違約金，亦無約定清償借款日期，被告同意其僅需按期清償利息，得至其有錢時，再清償本金（參見同上本院審判筆錄第16頁）云云，爰自前揭卷附之土地抵押權設定契約書內容觀之，該契約書業經證人乙○○親自簽名、蓋印確認契約內容，且證人乙○○亦自承同意被告以前揭土地辦理設定抵押，足徵證人乙○○應知悉系爭借款50萬元之清償日期、約定遲延利息及違約金計算方式甚明，被告所辯其與告訴人乙○○就系爭借款有約定清償日期、計算遲延利息、違約金等語，核與前揭事證相符，應可採信。至證人乙○○前揭證述，其與被告未約定借款清償日期，其僅需按期繳息，可以至其有錢，再清償本金，且被告亦未告知設定抵押金額，並同意不計算違約金云云，核與前揭事證不符，自不足採信。
㈣被告於94年6 月14日以告訴人乙○○屆期並未清償為由，向
本院聲請拍賣上開抵押物，經本院於94年6 月21日以94年度拍字第214 號民事裁定准予拍賣，該裁定於94年7 月4 日送達確定；而上開抵押物亦前經臺中商業銀行股份有限公司以本院94年度促字第3696號支付命令為執行名義向本院民事執行處聲請強制執行拍賣，由本院民事執行處以94年度執字第11912 號強制執行事件受理中。被告復於94年8 月5 日持本院94年度拍字第214 號拍賣抵押物裁定及該裁定確定證明書，請求併入本院94年度執字第11912 號強制執行事件辦理，其聲明內容為：「案外人陳國偉應給付被告60萬元，及自94年1 月5 日起算，至清償日止，按每百元日息為1 角計算之遲延利息及依設定本金10分之3 計算之違約金」等語，經本院民事執行處如數列入強制執行金額計算書分配表，並於95年1 月25日發函通知案外人陳國偉，案外人陳國偉則於95年
2 月8 日向本院提出書狀，就該分配表所載之被告部分不同意而聲明異議，惟經本院以聲明異議人未說明分配表有何不當及如何變更為由，於95年2 月15日以94年度執字第11912號民事裁定駁回聲明，並於95年3 月6 日將被告分配所得匯入郵局帳戶內等情，業經本院依職權調取本院94年度拍字第
214 號民事聲請事件卷宗、94年度執字第13034 號執行卷宗、94年度執字第11912 號執行卷宗審閱屬實，並有本院94年度拍字第214 號民事聲請事件卷宗、94年度執字第13034 號執行卷宗各1 份附卷可參（參見臺灣彰化地方法院檢察署95年度他字第690 號偵查卷宗第9 頁至第10頁、第18頁至第25頁、第62頁至第92頁），且為被告所不否認，亦可認定。
㈤雖證人即告訴人乙○○與被告就系爭借款清償日期為何，互
有出入，已如前述，然依兩人所述，其等對於有關約定告訴人乙○○需按期繳納利息，則被告暫不向告訴人乙○○催討本金，否則將向告訴人乙○○催討借款本息之事實，並未有爭執，亦可認定。又證人乙○○於偵訊及本院審理中具結均證述：系爭借款50萬元，借款利息每月12,000元，且於借款當日預扣前3 個月份應給付之利息36,000元，其有關94年3、4 、5 月份之借款利息部分，均未按期正常繳納，遲至94年6 月5 日方才清償，另94年6 、7 月份之借款利息，亦均無繳納（參見同上本院審判筆錄第5 頁至第9 頁、第17頁）等語，足見告訴人乙○○自94年3 月份起，即無正常繳納借款利息；又縱使告訴人乙○○已於94年6 月5 日向被告清償94年3 、4 、5 月份之借款利息，然亦有94年6 、7 月份之借款利息未清償之情形，是被告依約自得向告訴人乙○○催討借款本息，況前揭設定本金債權60萬元之抵押權，亦包括借款利息在內，已如前述，是被告以案外人陳國偉應給付被告60萬元，及自94年1 月5 日起算，至清償日止，按每百元日息為1 角計算之遲延利息及依設定本金10分之3 計算之違約金等語，向本院聲請強制執行，並無積極證據，足以證明被告確有詐欺犯意。
㈥至被告辯稱，告訴人乙○○分別於94年2 月14日以匯款方式
匯入12,000元至案外人即被告之妻李王麗美設於郵局帳戶內，另於94年6 月5 日交付現金36,000元予被告收受，係用以清償借款300 萬元之利息，並非清償本件借款本金50萬元利息部分等語；另證人即告訴人乙○○則於偵訊及本院審理中均證述，上揭清償金額均係用以清償本件借款本金50萬元利息部分等語，是被告與告訴人乙○○對於告訴人乙○○上揭所為之清償行為，究竟係清償何一借款本金，亦有不同陳述，然查，被告聲請強制執行程序中，業經案外人陳國偉於95年2 月8 日聲明異議，並經本院裁定駁回聲明異議等情，業如前述，且證人即告訴人乙○○於本院審理中亦具結證述，其除借款50萬元外，另有向被告借款300 萬元等語觀之，足徵被告與告訴人乙○○間，就系爭債權即借款本息正確金額為何，彼此主觀認知上確有差異。況證人乙○○於本院審理中亦具結證述：被告聲請拍賣後，其有申請調解，調解時，被告有口頭表示，拍賣後從法院拿到錢，如經過彙算後，有多拿之部分，會退還差額，其亦同意被告所言，該次調解，因其子陳國偉未到場而無法簽名，故未完成調解（參見同上本院審判筆錄第9 頁至第10頁）等語，並有彰化縣田尾鄉調解委員會通知影本1 紙（參見臺灣彰化地方法院檢察署95年度他字第690 號偵查卷宗第106 頁）附卷可參；且被告於事後釐清與告訴人乙○○之借款債務數額後，已有匯款退還差額等情，此有被告存證信函、告訴人聲請狀各1 份（參見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第10521 號偵查卷宗第4頁、本院卷宗）附卷可參，足資證明告訴人乙○○同意被告聲請強制執行拍賣之債權金額，於強制執行拍賣分配並經彙算正確積欠借款金額後，再行退還，亦可認定，此益徵被告於聲請強制執行之初，主觀上並無詐欺取財之為自己不法所有之意圖。又被告對於告訴人乙○○積欠借款本息正確總金額於聲請強制執行之際，雖有未詳細彙算之情，然尚難以被告事後釐清與告訴人乙○○之借款債務總金額，較諸被告聲請強制執行之債權金額為低之情形，逕認被告向本院以借款本金60萬元，聲請強制執行參與分配之行為，即有詐欺取財之犯意。
㈦況按因強制執行所得之金額，如有多數債權人參與分配時，
執行法院應作成分配表，並指定分配期日，於分配期日5 日前以繕本交付債務人及各債權人，並置於民事執行處，任其閱覽，強制執行法第31條定有明文；又債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條、第40條、第41條第1 項前段亦分別定有明文。從而，強制執行事件，債權人聲明參與分配時，執行機關雖依參與分配債權人之聲明製作分配表，惟其分配表需先送達於各債權人、債務人，視其是否同意，如有不同意者，可依法定程序聲明異議、進而提出分配表異議之訴。是參與分配債權人並非一經聲明即可如數受分配，其聲明之分配金額及債權計算方式，對於債務人及其他債權人而言，亦屬公開透明，且爭議之最終解決方式係法院判決，則除非參與分配債權人輔以其他詐術或非法手段，否則執行機關幾無可能僅因參與分配債權人陳報超額債權即陷於錯誤，是債權人於強制執行程序僅以「故意陳報超額債權聲明參與分配」或「陳報之參與分配債權額未扣除已清償之金額」之手段達到詐欺取財目的，幾無得手之可能，衡之常情，僅以該等方式作為詐欺手段之可能性甚低，社會上具有一般判斷能力之人，應不至僅以此作為詐欺手段。經查，被告除陳報之債權未扣除已清償之利息金額外，於前揭民事強制執行參與分配程序，並未佐以其他不法手段，檢察官起訴書亦未記載被告有何其他施用詐術之行為，依前開說明，難認本案被告有何故意以此作為詐術手段之意。是被告上揭所辯，其無詐欺犯意等語，應可採信。
㈧至證人即告訴人乙○○、證人即告訴人乙○○之妻陳張蜜及
證人即告訴人乙○○之子陳國城分別檢察事務官詢問中之證述內容、告訴人乙○○提出之錄音譯文，均無法證明被告有何詐欺取財犯行，尚難執此為不利於被告事實之認定，附此敘明。
五、綜上所述，被告於聲請強制執行參與分配之際，對於告訴人乙○○積欠借款本息正確總金額，雖有未詳細彙算，而逕以土地抵押權設定契約書所載之本金債權60萬元聲請參與分配之情，惟依卷存事證，尚無從證明被告係基於詐欺故意而就告訴人乙○○已清償金額重複參與分配，且告訴人乙○○亦同意被告於強制執行分配後，再行詳細彙算，如有多餘再行退還告訴人乙○○，已如前述，均難認被告有何詐欺之主觀犯意。況公訴人所舉對被告不利之證據亦尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本院無從形成有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人所指詐欺取財之犯行，本件既不能證明被告犯罪，揆之上開法條規定及判例意旨，自應諭知被告為無罪之判決。至被告並非基於詐欺故意而於參與分配時故不予扣除告訴人乙○○已清償金額等情，既經認定如前，則被告與告訴人乙○○間之借款總金額為何，利息之計息、計息期間，約定利率等情，均與被告是否涉及本案詐欺罪嫌無關，應由被告與告訴人乙○○另循民事訴訟程序釐清，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳芙如到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
刑事第八庭 審判長法 官 李雅俐
法 官 林秉暉法 官 唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 96 年 11 月 9 日
書記官 施惠卿