臺灣彰化地方法院刑事判決 96年度訴字第1602號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○前二人共同選任辯護人 陳姿君律師被 告 丙○○選任辯護人 王一翰律師上列被告因違反政府採購法，經檢察官提起公訴（96年度偵字第6992號），本院判決如下：
主 文甲○○、乙○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠甲○○係谷全營造有限公司（下稱谷全公司）及谷合營造有
限公司（下稱谷合公司）之實際負責人，乙○○係中冠營造廠股份有限公司（下稱中冠公司）之負責人，丙○○則為建宇土木包工業（下稱建宇公司）之負責人。
㈡緣彰化縣芬園鄉公所（下稱芬園鄉公所）於民國（下同）88
、89年間，就如附表所示之18件工程進行發包作業，而其中編號1至8、12至18之工程均採限制性招標，且經指定由如附表所示之「谷全、谷合、中冠及建宇」公司參與投標，復通知上開公司於如附表所示開標時間，參與公開比價之招標程序。因甲○○有意承攬前開18件工程，為取得承攬工程之最大利益，即與乙○○、丙○○共同基於意圖影響決標價格及使公務員登載不實之概括犯意聯絡，由甲○○先後於如附表所示開標日期前之某時，分別與乙○○及丙○○達成協議，附表編號1、2、3、5之工程由建宇公司陪標，另附表編號1至2、6至18之工程則由中冠公司陪標，至附表編號3、4之工程，雖由中冠公司得標，然實際將由甲○○負責工程施作，再私下支付工程價金之百分之5即發票金額予乙○○。從而乙○○、丙○○乃將中冠公司、建宇公司之公司執照、會員證、工業登記證、納稅證明、公司之大小章等投標所需文件交予甲○○，甲○○隨交代不知情之公司員工陳淑惠、曾淑琴及不詳之人，按其個人之意，所決定高、低不同而如附表所示之投標價格及相關資料填寫於各公司之標單上，再由前述公司員工以分散投遞之方式，將標單郵寄至芬園鄉公所參與投標，而與乙○○、丙○○共同以此合意方式，使中冠公司、建宇公司不為價格之競爭，且以其等公司之名義，參與投標前揭工程，從而以此虛應比價之方式，意圖標取各項工程。
㈢待芬園鄉公所於如附表所示之開標日期，辦理如附表所示各
工程之開標程序時，經比較上開各公司之投標價格，果均由如附表所示之得標廠商以最低價格標得各工程，芬園鄉公所之承辦人員亦因此將各該投標金額登載於開標紀錄上，而為不實之記載，致生損害於芬園鄉公所。嗣甲○○乃負責完成如附表所示各工程之施作，且陸續領得合計為新臺幣（下同）2,383萬200元之工程款，因而獲得不法利益。
㈣因認被告三人係觸犯：91年2月8日修正前政府採購法第87條
4項（施行期間88年5月29日至91年2月7日有效）：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」及刑法第214條之使公務員登載不實罪之共同正犯。
二、檢察官係以下列為證據：㈠被告3人於偵查中之自白。
㈡證人（谷合營造名義負責人，甲○○之妻）黃阿碧、證人（谷合營造會計）陳淑惠之證述。
㈢開標紀錄、公司及分公司基本資料查詢、公司基本資料查詢
、（擔任）董監事查詢結果、聯信商業銀行客戶開戶明細查詢、法務部調查局鑑定通知書、芬園鄉公所工程標單。
三、違反政府採購法部分：㈠政府採購法第87條曾經修正，本件起訴事實是88年9月23日
至89年6月23日之犯行，而當時之（施行期間88年5月29日至91年2月7日）之政府採購法第87條並無「借牌刑事處罰」之規定，是91年2月8日施行之政府採購法第87條第5項才有：
「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之借牌投標刑罰規定。然按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第2條定有明文。罪刑法定原則之規定，係為防止國家刑罰權之任意發動及擅斷，確保人民之基本人權，援引拉丁法諺「無法律，無犯罪」、「無法律，無刑罰」之精神而揭示，因此對於犯罪之成立要件及其法律效果，均須明確訂定於法律上，凡行為當時之法律無明文者，任何行為均不構成犯罪，對該行為人不得科處刑罰，罪刑法定原則之主要內涵，即為刑法不溯既往之原則。因此新增之政府採購法第87條第5項規定，自不適用於本案。
㈡檢察官指控被告之犯行仍屬於犯罪當時第87條第4項規定，
惟87條第4項之「使廠商不為投標或不為價格之競爭者」應如何解釋？下列見解可資參照：
⒈最高法院92年度台上字第4044號判決：「政府採購法第87
條第4項係規定：『意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。』，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協定或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。【若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言】，則與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不相符合。」⒉最高法院94年度台上字第1000號判決：「政府採購法第87條
第4項.. 其所謂『使廠商不為投標或不為價格之競爭』之『廠商』，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91年2月6日政府採購法第87條第5項修正公佈生效前，若行為人僅係單純借用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4項規定處罰。至行為人是否該當於公平交易法所規範之聯合行為，係另一問題。【此觀政府採購法第101條第1款（91年2月6日修正前亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人『借用』本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定】，參以91年2月6日修正之政府採購法第87條第5項增訂：『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。』之處罰，足徵修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借牌陪標之行為在內甚明。」㈢依起訴事實所載，本案被告甲○○既係向被告乙○○、丙○
○借牌，被告乙○○、丙○○本無意投標，並無行為客體存在，所以被告甲○○並無「以契約、協議或其他方式，使廠商（乙○○、丙○○）不為投標或不為價格之競爭」行為，自不符合政府採購法第87條第4項之規定。此外查無其他事證足認被告甲○○觸犯該項法律，被告乙○○、丙○○更無犯意聯絡可言，自應為無罪之諭知。
四、使公務員登載不實部分：㈠最高法院73年台上字第1710號判例意旨：「刑法第214條所
謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，【若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。】」可資參照。
㈡本件芬園鄉公所辦理招標，自應遵守政府採購法，而當時（
91年2月6日修正前）之政府採購法第31條規定：「（第1項）機關對於廠商所繳納之押標金，應於決標後無息發還未得標之廠商。廢標時，亦同。（第2項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰... 二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。」亦即招標機關發現借牌投標時，得依先前預告之規定，當場沒收押標金。又同法第50條規定：「（第1項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。... 三、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。」明文規定公務員對於投標文件應明確查核是否借牌投標，若開標前發現時，應宣布該案取消開標；若開標時發現不同標單之筆跡相類似或其他借牌情形，應立即宣布該廠商投標無效，此為公務員對於借牌投標之明文審查義務。
㈢芬園鄉公所主持開標之公務人員，既然依據法令有實質審查
義務，則被告甲○○借牌投標，即使經公務員登載於開標紀錄等公文書上，亦不符合上述刑法214條之規定。
五、綜上所述，本件被告之行為，依當時之法律應屬不罰，故應為無罪諭知。
六、適用法條：刑事訴訟法第301條。本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
刑事第三庭 審判長法官 姚銘鴻
法 官 吳俊螢法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 11 月 14 日
書 記 官 魏嘉信