臺灣彰化地方法院刑事判決 96年度訴字第492號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度毒偵字第二0三號、第三七七號），由本院合議庭裁定依簡式審判程序審理判決如下：
主 文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；應執行有期徒刑壹年肆月。
犯罪事實
一、甲○○復因施用第二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，續行執行強制戒治，並因前開強制戒治期滿，由本院於民國八十九年三月二十日以八十七年度易字第八二六號案件判處免刑確定；甲○○再因施用第一級毒品案件及施用第二級毒品案件，於八十九年十一月間，經依本院八十九年度毒聲字第五一一九號裁定送執行強制戒治，嗣因經評定合格，無繼續戒治之必要，乃依本院九十年度毒聲字第一四０一號裁定，於九十年四月二十七日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，惟再經本院以九十年毒聲字第二八九二號裁定撤銷停止戒治，於九十一年六月十五日執行完畢釋放；至所犯施用毒品罪部分，則經本院於九十一年四月八日，以九十一年度訴字第一九０號分別判處有期徒刑一年、十月，其另犯竊盜案件，經本院判處應執行有期徒刑一年六月確定；上開案件經定應執行刑為有期徒刑三年二月，於九十五年十月十三日縮刑期執行完畢。
二、詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年十一月二十一日，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○號之住所內，以將海洛因摻水置入針筒內再注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因一次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年十二月十日，在同上址住所，以相同方式，施用第一級毒品海洛因一次；及基於施用甲基安非他命之犯意，於九十五年十二月十日，在同上址住所，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣分別於九十五年十一月二十三日為警查獲，經警採尿呈嗎啡陽性反應；及於九十五年十二月十二日為警採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經彰化縣警察局鹿港分局報告及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○於本院準備程序時，為有罪之答辯，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定，由本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，先予敘明。
二、上揭犯罪事實，業經被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單一張、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告二紙在卷可稽；又被告甲○○復因施用第二級毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，續行執行強制戒治，並因前開強制戒治期滿，由本院於八十九年三月二十日以八十七年度易字第八二六號案件判處免刑確定；再因施用第一級毒品及施用第二級毒品案件，於八十九年十一月間，經依本院八十九年度毒聲字第五一一九號裁定送執行強制戒治，嗣因經評定合格，無繼續戒治之必要，乃依本院九十年度毒聲字第一四０一號裁定，於九十年四月二十七日停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，惟再經本院以九十年毒聲字第二八九二號裁定撤銷停止戒治，於九十一年六月十五日執行完畢釋放等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份在卷可考；是被告甲○○於強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，被告犯行洵足認定，並應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第十條第二項之施用第二級毒品罪。其因施用毒品而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，最高法院九十二年臺上字五一一五號判決、九十二年臺上字第四九五九號判決、九十三年臺上字第三六０九號判決、九十四年臺上字第四五六七號判決意旨參照）。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），因此，多次施用毒品犯罪之行為，則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。公訴人以被告於前揭時、地被查獲二次，認被告自九十五年十月間某日起至九十五年十二月九日止之時段內，均有施用海洛因等情，惟遍查全卷僅有驗尿報告二張可稽，依前開刑事訴訟法所定之證據法則，尚難逕認定被告自九十五年十月間某日起至九十五年十二月九日止之時段內均有施用海洛因之事實；又被告上開施用第逼級毒品海洛因二次之犯行，期間已有相當之間隔，亦難論以屬接續犯或集合犯之一罪關係，公訴人起訴書認被告前揭施用海洛因之犯行係屬集合犯之包括一罪，容有未洽（臺灣高等法院臺中分院九十五年度上訴字第二三六六號刑事判決意旨參照）。被告上開二次施用海洛因之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（公訴人起訴書認係屬集合犯之包括一罪關係，尚有誤會，理由已詳述如前）。又被告犯施用毒品罪，前經本院於九十一年四月八日，以九十一年度訴字第一九０號分別判處有期徒刑一年、十月，另犯竊盜案件，經本院判處應執行有期徒刑一年六月確定；上開案件經定應執行刑為有期徒刑三年二月，於九十五年十月十三日縮刑期執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。爰審酌被告前以有施用毒品罪前科之素行、犯罪之動機、目的、施用毒品係戕害自身健康、手段、施用之情節及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，就其上開施用海洛因三次之犯行，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達到庭執行職務中 華 民 國 96 年 4 月 20 日
刑事第五庭 法 官 吳俊螢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 4 月 20 日
書記官 林怡吟附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。