臺灣彰化地方法院刑事判決 97年度易字第1552號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
甲○○乙○○上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（97年度偵字第5792號），本院彰化簡易庭移送改依通常程序審理（97年度彰簡字第810 號），本院改以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文丙○○共同犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物，均沒收。
甲○○共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表所示之物，均沒收。
乙○○共同犯賭博罪，處罰金新臺幣捌仟元，如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。緩刑貳年。扣案如附表所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、丙○○係位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○ 號「甲天下釣蝦場」之負責人，明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟與真實姓名年籍不詳綽號「阿風」之成年男子共同基於非法經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自民國97年6 月7 起，由「阿風」提供如附表編號一至五所示之電子遊戲機台，擺設於上開公眾得出入之釣蝦場內，所得收入則由丙○○與「阿風」以六比四之比例分得；嗣丙○○分別於97年6 月14日、同年月16日，以每月新臺幣（下同）2 萬2 千元之報酬，僱用不知有無辦理營業登記，對於擺設機台亦無任何決定權而不具有違反電子遊戲場業管理條例犯意，但有共同賭博犯意聯絡之甲○○、乙○○擔任櫃臺營收服務人員，負責開分、洗分、兌換現金之工作；其賭博方式係以現金一比三之比例，兌換代幣，由賭客下注比輸贏，若未押中沒有得分，若押中則可將得分，洗分後亦以三比一之比例，再兌換成現金，以此射倖性之方式藉由電子遊戲機與不特定之賭客進行賭博。嗣於同年6 月18日下午6 時30分許，為警持本院核發之搜索票在上址當場查獲，並扣得如附表所示之物，始知上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第
273 條第1 項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序、簡易程序及第376 條第1 款、第2 款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第273條之1 第1 項、第284 條之1 分別定有明文。本件被告丙○○、甲○○、乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，本院依前揭規定，裁定改行簡式審判程序，先予敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○、乙○○於本院審理時坦承不諱，並有扣案之電子遊戲機9 台（含IC板9 片）、代幣2 袋、現金3 千元及電玩開洗分報表及贈分表16張等物可證；此外，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、彰化縣警察局彰化分局現場檢查紀錄表、電玩開洗分報表及贈分表、現場平面圖、現場照片等物附卷可稽，足認被告之自白核與事實相符。從而，本件事證明確，被告3 人上開犯行洵堪認定。
三、核被告丙○○、甲○○、乙○○所為，各係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。被告丙○○另違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應論以同條例第22條之非法營業罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院96年度臺上字第
17 2號、95年度臺非字第285 號判決意旨足資參照。被告3人均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續反覆實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，應僅成立集合犯之一罪。被告丙○○就違反電子遊戲場業管理條例部分，與真實姓名年籍不詳綽號「阿風」之成年男子；就賭博罪部分，與被告甲○○、乙○○，均分別有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告丙○○所犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重違反電子遊戲場業管理條例第22條之罪處斷。爰審酌被告丙○○擺設電子遊戲機具時間未久，犯罪所生危害尚稱輕微，犯罪手段亦屬平和，被告甲○○、乙○○前均未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，素行堪認良好，參與犯罪情節較輕，且被告3 人犯後均坦承犯行，態度良好，並深表悔悟之意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別諭知易科罰金之折算標準及易服勞役之折算標準。又被告甲○○、乙○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，渠等於為警查獲之前，均僅上班區區數日，對於社會善良秩序之危害堪認輕微，渠等因一時短於思慮、誤觸刑典，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑2 年。末按，被告3 人經由擺設如附表編號一至五所示電子遊戲機（均含IC板）與不特定賭客所為之賭博行為，與一般賭博行為不同，被告3 人自每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客與其對賭之狀態，就被告3 人而言，每日一旦開機營業，即應認已開始賭博行為，被告3 人既係於營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，上開機台均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第
2 項之規定，不問屬於犯人與否，沒收之（82年2 月5 日司法院【82】廳刑一字第883 號研究意見參照），附表編號六、七、八所示之物，則屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，亦應依上開條文予以沒收；至附表編號九之物，乃被告丙○○所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，宣告沒收之，且上開宣告沒收之物，基於共同正犯責任共同原理，併對被告甲○○、乙○○宣告沒收之。另扣案之現金1720元，乃被告丙○○經營釣蝦場之收入，並無積極證據證明與本件犯行有關，爰不予以諭知沒收。
四、公訴意旨另以：被告3 人基於共同意圖營利之犯意聯絡，提供賭博場所及聚眾賭博，因認被告3 人另涉犯刑法第268 條之意圖營利，提供賭博場所罪嫌及聚眾賭博罪嫌云云。
㈠按刑法第266 條第1 項所處罰者，為賭博行為；同法第268
條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第26
6 條第1 項係以自己參與賭博行為，為其構成要件；而刑法第268 條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268 條之罪，合先敘明。
㈡一般店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設
計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。又按刑法第268 條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231 條之妨害風化罪）。換言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。
㈢本案被告3 人固有利用電動賭博機具與他人賭博財物之犯行
，但財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268 條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告3 人與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定。而被告3 人均未曾陳述經營前開電子遊藝場，而向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告3 人顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告3 人本身即具賭客之身分，而屬普通賭博罪之對向犯，是以被告3 人就擺設賭博性電子遊戲機，尚無何營利意圖。其次，電動賭博機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主應構成刑法第268 條之罪責，是被告3 人在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268 條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。此外，亦查無其他積極證據足資證明被告3 人有從中抽取金錢圖利，就此部分本應為被告3 人均無罪之諭知，惟公訴意旨認被告3 人就此部分之罪嫌，與上開經論罪科刑之普通賭博罪，均有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知（臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第1574、1628、1776、1862號判決參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項前段、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第2款，刑法施行法第1 之1 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 26 日
刑事第一庭 法 官 戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由; 其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 12 月 26 日
書記官 陳佳宏附錄本判決論罪之法條：
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬──────────────┬────────────┐│編號│物 品 名 稱 │數 量 │├──┼──────────────┼────────────┤│一 │神秘樂園小瑪莉 │1台（含IC板1片） │├──┼──────────────┼────────────┤│二 │超級E 世代小瑪莉 │1台（含IC板1片） │├──┼──────────────┼────────────┤│三 │滿貫大亨麻將 │2台（均含IC板1片） │├──┼──────────────┼────────────┤│四 │跑馬雙人座 │2台（均含IC板1片） │├──┼──────────────┼────────────┤│五 │金吉祥彈珠台 │3台（均含IC板1片） │├──┼──────────────┼────────────┤│六 │機台內代幣 │1袋 │├──┼──────────────┼────────────┤│七 │櫃檯內代幣 │1袋 │├──┼──────────────┼────────────┤│八 │現金 │新臺幣3千元 │├──┼──────────────┼────────────┤│九 │電玩開洗分報表及贈分表 │16張 │└──┴──────────────┴────────────┘