臺灣彰化地方法院刑事判決 97年度訴字第1455號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
弄4號（現於臺灣彰化看守所羈押中）選任辯護人 李進建律師上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3314號、97年度偵字第3757號），本院判決如下：
主 文丙○○竊盜，因脫免逮捕，而當場施以強暴，累犯，處有期徒刑伍年陸月。又竊盜未遂，累犯，處有期徒刑肆月。應執行刑有期徒刑伍年捌月。
被訴侵入住宅部分，公訴不受理。
犯罪事實
一、丙○○前因準強盜案件，經本院以90年度訴字第917 號判決判處有期徒刑3 年2 月，並經臺灣高等法院臺中分院以91年度上訴字第66號判決駁回上訴而確定（第1 案）；且因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第1065號判決判處有期徒刑10月確定（第2 案）；及因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第1290號判決判處有期徒刑8 月確定（第3 案）；再因竊盜案件，經本院以95年度員簡字第509 號判決各判處有期徒刑3 月、拘役20日確定（第4 案）。上開第1 、2 、3 案件經入監執行後獲假釋，嗣遭撤銷假釋入監執行殘刑，且前揭第2 、3 、4 案並經法院裁定減刑為有期徒刑5 月、4 月、1 月又15日及拘役10日，第2 、3 案減刑後所處之刑並與第1 案所處之有期徒刑3 年2 月，定應執行刑為有期徒刑3年9 月確定，前述案件經接續執行後，甫於96年9 月9 日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其猶不知悔改，分別為下列犯行：
（一）基於意圖為自己不法所有之犯意，於97年3 月30日上午6時許，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車（車主為其父游舜），身著灰藍色外套，頭戴半罩式安全帽，至彰化縣彰化市○○路○ 段248 之3 號「大吉利檳榔攤」，見該檳榔攤暫無人看守，遂入內徒手竊取乙○○所有放置櫃臺抽屜內之現金新臺幣（下同）3 千元得手，適為甫自房間內步出之乙○○當場發現，遂將丙○○攔下並拉住丙○○不讓其離去，詎丙○○為脫免逮捕，竟當場與乙○○扭打並自地上拾起磚塊毆擊乙○○之頭部前額側，致乙○○頭破血流，丙○○以此方式對乙○○施以強暴行為，以避免遭逮捕，並趁乙○○頭部受傷，立即騎乘上開重型機車逃離，其所戴之半罩式安全帽乃遺留在現場。嗣因乙○○報警處理，經警查看檳榔攤之監視錄影畫面，並依上開機車車牌號碼，循線查獲丙○○，並在丙○○位於彰化縣○○鎮○○里○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號住處，扣得上述丙○○所穿著之灰藍色外套1 件，始悉上情。
（二）其另基於意圖為自己不法所有之犯意，於97年4 月19日14時56分許，騎乘其所有之車牌號碼000-000 號重型機車，至甲○○位於彰化縣○○鎮○○路○○號之住處，見甲○○住處鐵捲門有1 扇開啟，乃未經許可無故侵入甲○○之住宅（侵入住宅部分，業經甲○○撤回告訴，詳後述），欲竊取甲○○住處之財物，惟因甲○○住處內尚設有鋁門並上鎖，且甲○○正在對面鑰匙店當場察覺丙○○進入其住處，丙○○因而未能竊得財物，甲○○當場攔阻丙○○離去並報警處理，而查悉上情。
三、案經甲○○訴由彰化縣警察局員林分局及經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3 第3 款分別定有明文。經查：證人乙○○經本院按址傳拘無著，有本院送達證書等件在卷為憑，足見其已傳喚不到，衡諸證人乙○○於警詢中之陳述，係就自己親身參與及見聞之事而為，並無認知上之瑕疵可予指摘，加以證人為成年人，表達能力無問題，所為陳述之真誠性亦無可議，足見證人於警詢中之陳述，具有可信之特別情況，且係陳述被告有於竊盜後為脫免逮捕而當場施以強暴之親身經歷事實，為證明被告準強盜之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，自得作為證據。
二、其餘下列本案卷證，公訴人、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、本院認定犯罪事實所根據之證據及理由
一、訊據被告丙○○並不否認伊有於前揭時間至上開「大吉利檳榔攤」，見無人看顧，便徒手竊取抽屜現金得手，伊轉身離去時被老闆乙○○發現，且不讓伊離去，伊因急於離開現場，出手要搶回機車鑰匙與老闆發生拉扯，並有揀拾地上磚塊朝老闆頭部敲擊而流血，伊就趁機騎機車離去；另伊有於上開時、地，因見甲○○住處鐵捲門開啟，未經許可進入甲○○前揭住處之事實，惟矢口否認有何準強盜及竊盜未遂之犯行，辯稱：伊僅有竊取乙○○檳榔攤抽屜內現金2 千餘元，並非3 千元，且伊並未故意對乙○○施強暴行為，是乙○○原本答應讓伊離去卻又食言，並動手毆打伊，伊才反擊以地上磚塊敲擊其頭部；另伊進入甲○○上開住處是要尋找友人，並非要竊取東西云云。辯護人則為被告辯護稱：⑴被害人乙○○係因認被告所竊取金額與其返還金額不同，而與被告發生爭執，並開始毆打被告，乙○○並無要逮捕被告，不構成為脫免逮捕而施強暴之犯行，且被告係為免遭被害人毆擊才反制，其所為符合正當防衛；⑵被害人甲○○證述被告進入伊住處後馬上就出來，並沒有任何偷竊行為，故被告並未涉及任何竊盜或竊盜未遂之行為，僅有侵入住宅罪，但此已據被害人撤回告訴等語。
二、被訴準強盜犯行部分
（一）此部分犯罪事實，業據證人即被害人乙○○於97年3 月30日警詢中指證：伊於97年3 月30日，在彰化市○○路○ 段
248 之3 號「大吉利檳榔攤」，因值大夜班販賣檳榔生意，剛好從房內出來要看顧檳榔攤，正面遇上被告在竊取檳榔攤抽屜現金，損失財物為3 千元，伊立即與被告發生扭打，混亂中被告拾起地上磚塊砸向伊頭部前額後，立即騎乘KTM-801 號機車逃逸，伊頭部因此受傷，店內監視器有錄到畫面，確實是被告強盜伊，當時被告身著灰藍色外套、頭戴半罩式安全帽等語明確；且被告丙○○於97年3 月31日警詢中亦供承：伊於97年3 月30日上午騎乘KTM-801號重型機車，行經彰化市○○路○ 段248 之3 號「大吉利檳榔攤」，見無人看顧，便徒手打開櫃臺抽屜，竊取現金得手，伊要轉身離去時被老闆發現，並抓住伊機車不讓伊離去，伊遂將所竊取之現金還給老闆，老闆覺得數目不對不讓伊離去，伊因急於離開現場，便出手要搶回機車鑰匙，於是與老闆發生拉扯，因被老闆打到臉部，伊就隨手揀起地上磚塊朝老闆頭部敲擊，伊見到老闆流血，就趁機騎機車離開現場等語。依前述內容，足見被害人乙○○當時係認為被告所竊取現金為3 千元，被告卻僅返還2 千餘元，伊不願讓被告離去，並加以阻止被告逃離，而被告為逃離現場，除與被害人互有拉扯外，甚而揀起地上磚塊朝被害人頭部敲擊，顯係為脫免逃逮捕而對被害人施強暴行為無訛，被告前揭所辯，核係避重就輕卸責之詞，實不足採信。此外復有車籍查詢- 基本資料（KTM-801 號，車主：
游舜）1 紙監視器翻拍照片及查獲照片共22張附卷可稽，暨有灰藍色外套1 件及半罩式安全帽1 頂扣案可資佐證。
（二）又按正當防衛必須對現在不法之侵害始得為之，倘侵害業已過去，即無正當防衛之可言，從而，因侵害已成過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為（除可證明一方初無侵害他方之犯意者外），均不得主張防衛權。又正當防衛之防衛行為須具有「必要性」，亦即其防衛之反擊行為，須出於必要，如為防衛自己或他人之權利，該項反擊行為顯然欠缺必要性，非不可排除，即不能成立正當防衛，以阻卻違法（最高法院30年上字第1040號判例、79年度臺上字第38號、88年度臺上字第4673號、92年度臺上字第3791號判決意旨參照）。查本件被告係竊取被害人之財物，遭被害人阻止其離去，而以磚頭毆擊被害人頭部，被告故意毆打被害人頭部，顯非出於防衛之意思，更不符合正當防衛之客觀必要性；又縱認被害人有為阻止被告離去，而與被告有互相拉扯或毆打之行為，惟並無任何證據可證明被告其初無侵害他方之犯意，無從分別何方為不法侵害，依前揭說明，被告施強暴之行為，仍不合於正當防衛。
三、被訴竊盜未遂犯行部分此部分犯罪事實，業據證人即被害人甲○○於本院97年7 月16日審理時到庭證述：因伊販賣之沙拉油最近經常遭竊，案發當日下午有人進入伊住處，當時住處鐵捲門有1 扇係開啟，伊則在住處對面鑰匙店，剛好看到被告停好機車進入伊住處，鑰匙仍插在機車上隨時可以行駛之狀態，被告進入伊住處後就出來，經伊詢問被告為何進入伊住處，被告稱要找友人就要離去，伊認為被告進入伊住處是要偷東西，後來就報警處理等語；而被告丙○○於97年4 月19日警詢中亦供稱：
伊騎乘HB 7-458 號 機車至甲○○住處，發現該住宅大門沒有關，就進入住宅內，並沒有經過住宅主人同意，入內停留約3 分鐘，遭甲○○等人圍住並報警處理等語，且有現場圖
1 張及現場照片6 張在卷可稽佐證。又被告對其何以無故侵入被害人上開住處，忽而供稱：因為伊騎機車到該處，伊因貧血要暈倒才在被害人住處涼亭休息，並未進入屋子云云，忽而陳稱：伊進入被害人住處是要找友人「阿添」云云，其所辯先後不一，顯係臨訟虛構之詞。參諸被害人甲○○住處尚設有鐵捲門、內側鋁門並上鎖，係屬私人住處，且證人甲○○亦於本院審理時證稱：我那邊是住宅，我認為被告進入住處是要偷東西等語，本件被告無故侵入被害人住宅卻提不出任何合理之交待，其上開辯解亦與常情有違，顯然其本欲竊取被害人甲○○住處之財物，然因被害人住處內門上鎖，且被害人及時發覺始未得手，堪以認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告丙○○上開準強盜及竊盜未遂之犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分
一、查被告乙○○竊取被害人乙○○之現金得手後，於被害人拉住被告留在原地不能離開時，竟基於脫免逮捕之意而當場施以強暴，核其就犯罪事實欄二之（一）部分所為，係犯刑法第329 條、第328 條第1 項之因脫免逮捕而當場施以強暴之準強盜罪；另其就犯罪事實欄二之（二）部分，則係犯刑法第320 條第3 項、第1 項之普通竊盜未遂罪。又被告已著手於竊盜犯罪行為之實行，惟未生竊得財物之犯罪結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。被告所犯上開2 罪間，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。再被告前因準強盜案件，經本院以90年度訴字第917 號判決判處有期徒刑3 年2 月，並經臺灣高等法院臺中分院以91年度上訴字第66號判決駁回上訴而確定（第1 案）；且因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第1065號判決判處有期徒刑10月確定（第2 案）；及因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第1290號判決判處有期徒刑8 月確定（第3 案）；再因竊盜案件，經本院以95年度員簡字第509 號判決各判處有期徒刑3月、拘役20日確定（第4 案）。上開第1 、2 、3 案件經入監執行後獲假釋，嗣遭撤銷假釋入監執行殘刑，且前揭第2、3 、4 案並經法院裁定減刑為有期徒刑5 月、4 月、1 月又15日及拘役10日，第2 、3 案減刑後所處之刑並與第1 案所處之有期徒刑3 年2 月，定應執行刑為有期徒刑3 年9 月確定，前述案件經接續執行後，甫於96年9 月9 日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2 罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（竊盜未遂罪部分，並依法先加重後減輕）。
二、爰審酌被告正值壯年，本應思以正當手段憑己力賺取財物花用，其有多項前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），仍不思悔改再犯本案，且犯後未能坦承犯行、飾詞圖卸，難認有悛悔之意，並考量其所竊得財物之價值非鉅，事後已與被害人乙○○、甲○○達成和解（參卷附和解書及撤回告訴狀等件），及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
肆、公訴不受理部分
一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項及第303 條第3 款定有明文。
二、本件被告丙○○上開所犯無故侵入告訴人甲○○住宅部分，公訴人認被告係犯刑法第306 條第1 項之無故侵入住宅罪，依同法第308 條第1 項之規定，須告訴乃論。茲據告訴人甲○○於第一審辯論終結前具狀撤回對被告丙○○之無故侵入他人住宅告訴，有97年5 月29日刑事撤回告訴狀1 紙附卷可稽，揆諸前開說明，本院自應就此部分諭知不受理之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，刑法第329 條、第328 條第1 項、第320 條第3 項、第1 項、第25條第2 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官黃淑媛到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 簡璽容
法 官 胡宜如法 官 郭麗萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 97 年 8 月 14 日
書記官 吳冠慧附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第329條（準強盜罪）竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。