臺灣彰化地方法院刑事判決 97年度訴字第2446號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
（現在臺灣彰化看守所羈押中）選任辯護人 蔡譯智律師上列被告因違反家庭暴力防治法之殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6407號），本院判決如下：
主 文乙○○殺人，未遂，處有期徒刑柒年，扣案之電吉他壹把、電吉他接線壹條、釣魚竿扶竿器壹支、水果刀壹把均沒收。
犯罪事實
一、乙○○與甲○○係配偶關係，2 人間具有家庭暴力防治法第
3 條第1 款所定之家庭成員關係。因乙○○平日無業在家酗酒，且對其妻甲○○有施用暴力傾向，於民國97年7 月7 日下午4 時許，甲○○曾對乙○○說：「男人白天不去上班工作，晚上不睡覺又酗酒」等語，乙○○因而心生不滿，而於97年7 月8 日凌晨1 時至同日4 時30分即趁甲○○外出發送羊奶工作之際，在其位於彰化縣○○鎮○○街○○號居所處飲酒，並撥打電話向甲○○表示腳部不適，嗣經甲○○於97年
7 月8 日上午4 時30分利用工作空檔返回上址居處2 樓，欲拿冰塊供乙○○冰敷腳傷之際，乙○○竟基於殺人之犯意，站在甲○○之身後，以右手握住其所有之水果刀1 把，且該刀之刀刃朝下，舉至約肩膀高度，作勢欲攻擊甲○○。適甲○○轉身見狀隨即上前搶該水果刀，經雙方拉扯該水果刀而造成甲○○之右手受有右拇指、食指、中指、無名指、小指及手掌側各2 公分之撕裂傷，併中指、無名指、小指肌腱斷裂等傷害後，甲○○因前揭傷勢而坐在床鋪旁，並央求乙○○將手中水果刀交出。乙○○續承前揭同一殺人之犯意，明知人之頭部、頸部均為身體之要害，持鈍器重擊頭部或以電線猛力纏繞勒住頸部，均當足以奪人性命，遂站立於床邊且佯裝聽從甲○○之要求而將前揭水果刀交予甲○○丟置於床鋪上後，竟持其所有之釣魚竿扶竿器1 支，朝著甲○○肩膀處毆打，並將甲○○推至床邊；再持其所有具有相當重量之電吉他1 把高舉由上往下，朝甲○○之頭部猛力重擊3 下，甲○○因而昏厥趴倒在地；再以其所有之電吉他接線1 條纏勒甲○○之頸部，導致甲○○頭部受有3 處大撕裂傷長度及深度分別為10×2 公分、5 ×1 公分、4 ×1 公分併大量出血休克、頭皮撕裂傷、頸部勒痕等傷害。嗣經乙○○發覺甲○○已無反抗掙扎之動作，誤認甲○○業已死亡，先於97年
7 月8 日凌晨5 時許，於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其上揭殺人未遂犯行前，主動至彰化縣警察局員林分局員林派出所向該管公務員即警員自首其上揭殺人未遂犯行而接受裁判，警方據報到場且請救護車將甲○○送醫急救後，甲○○始倖免於死，因而查獲上情，並扣得乙○○所有之前揭電吉他1 把、電吉他接線1 條、釣魚竿扶竿器1 支、水果刀1把。
二、案經乙○○自首暨甲○○訴由彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。又被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即駁回此項調查證據之聲請（最高法院91年臺上字第2908號判例要旨參照）。經查：
⒈被告乙○○辯稱，其於警詢中，因警員誘導其自白有持電
吉他電線纏繞勒住被害人甲○○頸部約3 分鐘等語，已抗辯其於警詢中之此部分自白，並非出於任意性，參酌前揭說明，本院應就被告此一抗辯內容先予調查，合先敘明。
⒉經本院於準備程序中勘驗被告警詢訊問光碟內容，被告於
警詢中意識清楚，且能瞭解警詢問題並回答，又被告警詢筆錄均有連續錄音、錄影，且內容均有依被告所述而記載，並無警員誘導被告陳述之情狀，此有本院勘驗筆錄1 份（參見本院97年9 月5 日準備程序筆錄第6 頁）附卷可參；況被告於本院準備程序中亦自承其有於警詢中陳述警詢筆錄所記載之答話內容，此有被告警詢筆錄1 份在卷可參，是被告於97年7 月8 日之警詢中所為之自白，應係出於其任意性所為自白，具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。經查，證人即告訴人甲○○在檢察官偵查時，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性。又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。證人即告訴人甲○○於檢察官訊問時之證述（參見臺灣彰化地方法院檢察署97年度偵字第6407號偵查卷宗第42頁至第44頁），並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。證人即告訴人甲○○於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自具有證據能力。
㈢按被告以外之人包括共犯、共同被告、被害人、證人等，其
於審判外之言詞或書面陳述，因違反直接審理及言詞審理之原則，應令其踐行證人具結程式及使被告有交互詰問之權利，始符合正當法律程式及憲法賦予人民訴訟權及防禦權之旨（司法院大法官會議第384 號、第582 號解釋意旨參照）。
又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人甲○○於司法警察中所為之陳述（參見同上偵查卷宗第38頁至第39頁），屬傳聞證據，且查無得為證據之例外情形，故其於警詢中所為之陳述，並無證據能力。
㈣以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除理由欄㈡㈢所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其選任辯護人，均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告固坦承於前揭時、地，先後持其所有釣魚竿扶竿器
1 支、電吉他1 把攻擊告訴人甲○○，再以電吉他接線1 條纏繞告訴人甲○○頸部之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：其手持水果刀時，係告訴人甲○○先上前搶該水果刀，其並未持水果刀攻擊告訴人甲○○；又其酒後與告訴人甲○○因家庭細故發生爭吵，一時生氣欲教訓告訴人甲○○云云；被告之選任辯護人則為被告辯稱：被告並無殺人動機及犯意，僅因酒後質問其妻即告訴人甲○○為何多日未返家，進而發生爭吵，並基於傷害犯意欲教訓告訴人甲○○，否則被告僅需持水果刀逕行殺害告訴人甲○○即足，亦當無於案發後自行報警處理之必要，足見被告當無殺人之故意云云。惟查：
㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。
㈡被告於上揭時、地，因夫妻間之細故，而先持水果刀攻擊其
妻即告訴人甲○○後，亦有以電吉他由上往下朝告訴人甲○○頭部猛力揮擊致使告訴人甲○○昏厥後，續以電吉他接線纏繞勒住告訴人甲○○頸部，致使告訴人甲○○身體受有上揭所示傷勢之事實，業據證人即告訴人甲○○於偵訊及本院審理中均具結證述：其夫即被告平日無業在家酗酒，且有施用暴力傾向，其於97年7 月7 日下午4 時許，曾對被告表示：「男人白天不去上班工作，晚上不睡覺又酗酒」等語後，而於97年7 月8 日凌晨1 時至同日4 時30分外出發送羊奶工作，被告曾於上揭期間撥打電話向其表示因腳部不適，其遂於97年7 月8 日上午4 時30分利用工作空檔返回其位於彰化縣○○鎮○○街○○號居處2 樓，欲拿冰塊供被告冰敷腳傷之際，被告竟站在其身後，以右手握住水果刀1 把，且該刀之刀刃朝下，舉至約肩膀高度作勢欲攻擊，適其轉身發覺隨即上前搶該水果刀，經其與被告雙方拉扯該水果刀而造成其右手受有刀傷並流血後，其因前揭傷勢而坐在床鋪旁，並央求被告將手中水果刀交出。被告遂站立於床邊且將水果刀交予其丟置於床鋪上，隨即被告持電吉他1 把高舉由上往下，朝其頭部猛力重擊第1 下後，其因而昏厥，之後發生何事，其均不知情，待其醒來時人已在醫院，案發後其肩膀亦有疼痛（參見同上偵查卷宗第42頁至第43頁、本院97年10月2 日審判筆錄第4 頁至第12頁）等語屬實，且據被告坦承曾將電吉他接線勒住告訴人甲○○之頸部，並有被告所有之水果刀1支、電吉他1 把、電吉他接線1 條扣案可佐，並有現場照片15張、伍倫醫療社團法人員榮綜合醫院（下稱員榮醫院）97年7 月8 日診斷證明書、行政院衛生署彰化醫院（下稱彰化醫院）97年7 月8 日署彰醫字第338 號診斷證明書各1 紙（參見同上偵查卷宗第11頁至第18頁、第25頁、第46頁）、員榮醫院97年9 月15日員榮字第0970364 號函暨檢附之病歷資料1 份、彰化醫院97年9 月22日彰醫病字第0970006353號函檢附之病歷摘要及就診病歷影本1 份（參見本院卷宗）附卷可參，核屬相符，堪認證人即告訴人甲○○上揭證述內容，足堪採信。是此部分之事實，應可認定。
㈢至證人即告訴人甲○○雖於偵訊及本院審理中均證述其與被
告互搶水果刀後，其隨即遭被告以電吉他重力毆擊而昏厥不省人事，並未提及被告有持釣魚竿扶竿器攻擊之情節，然審酌被告於警詢、本院準備程序及審理中均自承，其與告訴人甲○○於互搶水果刀後，其有持釣魚竿扶竿器朝告訴人甲○○肩膀處揮打，並將告訴人甲○○推至床邊，再持其所有具有相當重量之電吉他1 把高舉由上往下揮擊告訴人甲○○之頭部（參見同上偵查卷宗第5 頁至第6 頁、本院97年9 月5日準備程序筆錄第4 頁、本院97年10月2 日審判筆錄第15頁）等語明確，並有被告所有之釣魚竿扶竿器1 支扣案可佐，復參酌證人甲○○於本院審理中亦具結證述：其肩膀處於案發後，雖無外傷，然有腫脹且疼痛數日（參見同上本院審判筆錄第13頁）等語觀之，亦與被告所述內容相符，堪認被告上揭所述，應可採信。是證人甲○○未提及遭被告持釣魚竿扶竿器攻擊之情節，應係遭受攻擊之際，對於此一細節性過程淡忘所致。是依前揭說明，被告確有先持水果刀攻擊告訴人甲○○，再以其所有釣魚竿扶竿器1 支毆打告訴人甲○○肩膀處，再以其所有之電吉他1 把由上往下攻擊告訴人甲○○頭部致告訴人甲○○昏厥後，並以電吉他接線1 條纏繞告訴人甲○○頸部之事實，應可認定。
㈣又證人即告訴人甲○○於偵訊中雖證述：被告站在其身後欲
持水果刀攻擊之際，適其發覺而與被告互搶水果刀，造成其之右手受傷後，被告隨即將水果刀丟在旁邊，並以電吉他揮擊其頭部（參見同上偵查卷宗第43頁）等語；另於本院審理中具結證述：被告持水果刀攻擊其之際，適經其發覺而與被告互相爭搶水果刀，造成其之右手受傷後，其因前揭傷勢而坐在床鋪旁，並央求被告將手中水果刀交出，被告方才交出水果刀等語，爰審酌證人甲○○就被告係自行將水果刀丟棄在旁或係被告聽從告訴人甲○○之要求而交與告訴人甲○○丟棄在旁之情節，其前後證述之內容雖有不一致，然證人甲○○遭逢其夫以此兇殘手段攻擊，其內心當係相當恐懼，對於案發細節性事項之陳述，容或有出入，尚難執此，逕認證人甲○○上揭所述均不可採信。又被告先持水果刀攻擊告訴人甲○○，再以其所有釣魚竿扶竿器1 支毆打告訴人甲○○肩膀處，再以其所有之電吉他1 把由上往下攻擊告訴人甲○○頭部致告訴人甲○○昏厥後，並以電吉他接線1 條纏繞告訴人甲○○頸部之事實，已如前述，爰自被告持水果刀攻擊告訴人甲○○之初，遭告訴人甲○○強烈抵抗且手部受有嚴重傷勢後，復於短時間內利用多種不同工具攻擊告訴人甲○○等情觀之，被告應係基於殺人犯意，而先持水果刀攻擊告訴人甲○○，因告訴人甲○○奮力抵抗奪刀，並央求被告將水果刀交出，被告見狀僅得佯裝聽從告訴人甲○○指示而交出水果刀，圖以鬆懈告訴人甲○○防衛之心，再以其他工具遂行其殺人犯意，是證人甲○○於本院審理中所述應較為可信。
㈤按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，
以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第
104 號判例要旨、87年度臺上字第4494號判決要旨參考）；又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度臺上字第6585號、84年度臺上字第3179號、87年度臺上字第3123號判決要旨參照）。經查：
⒈被告係基於殺人犯意，而先持水果刀攻擊告訴人甲○○，
因告訴人甲○○奮力抵抗奪刀，並央求被告將水果刀交出，被告見狀僅得佯裝聽從告訴人甲○○指示而交出水果刀，圖以鬆懈告訴人甲○○防衛之心，再以其他工具遂行其殺人犯意，已如前述，是尚難僅憑被告先後持前揭多種器物攻擊告訴人甲○○身體重要部位，而未於行為過程始終以水果刀行兇等情，逕行推認被告僅有傷害犯意，並無殺人犯意，被告之選任辯護人前揭辯解，不足採信。
⒉被告持以揮擊告訴人甲○○頭部之電吉他為鈍器，且被告
亦於本院審理中自承該電吉他重量很重等情，此有扣案電吉他照片2 紙（參見同上偵查卷宗第11頁）附卷可參，核屬相符，並有扣案電吉他1 把可佐；而告訴人甲○○受有頭部3 處大撕裂傷，傷勢長度及深度分別為10×2 公分、
5 ×1 公分、4 ×1 公分併大量出血休克、頭皮撕裂傷害，經送醫而倖免於死之事實，此有現場照片15張、員榮醫院97年7 月8 日診斷證明書、彰化醫院97年7 月8 日署彰醫字第338 號診斷證明書各1 紙（參見同上偵查卷宗第11頁至第18頁、第25頁、第46頁）、員榮醫院97年9 月15日員榮字第0970364 號函暨檢附之病歷資料1 份、彰化醫院97年9 月22日彰醫病字第0970006353號函檢附之病歷摘要及就診病歷影本1 份（參見本院卷宗）在卷可參，核屬相符，是告訴人甲○○係因被告之攻擊行為，而受有前揭頭部傷害且有大量出血休克之生命危險，應堪認定。
⒊又被告持電吉他攻擊告訴人甲○○頭部致告訴人甲○○昏
厥後，並以電吉他接線纏繞告訴人甲○○頸部等情，業據被告於本院審理中所自承，並有扣案電吉他接線1 條可佐；而告訴人甲○○於案發送醫時，其頸部有勒痕等情，業據員榮醫院函覆本院明確，此有員榮醫院97年9 月15日員榮字第0970364 號函1 紙（參見本院卷宗）附卷可參，核與彰化醫院97年9 月22日彰醫病字第0970006353號函檢附之急診護理記錄1 份（參見本院卷宗）相符，是告訴人甲○○係因被告以電吉他接線纏勒頸部之行為，而受有前揭頸部勒痕之傷勢，亦應堪認定。至彰化醫院97年9 月22日彰醫病字第0970006353號函檢附之病歷摘要載明，告訴人甲○○經由員榮醫院轉送至該院時，告訴人甲○○之頸部並無勒痕等語，此部分核與前揭事證不符，自不足採信。
⒋爰審酌被告為智識健全之成年人，持前揭電吉他揮擊告訴
人甲○○之頭部，並以電吉他接線纏繞勒住告訴人甲○○頸部，雖前揭電吉他並非銳器，然其重量相當重，且告訴人甲○○受傷之頭部、頸部均屬人體重要致命部位，而告訴人甲○○所受傷害均屬深切頭皮撕裂傷害，並導致大量流血休克，已如前述；況被告係持電吉他由上朝下往告訴人甲○○頭部之人體重要部位猛揮3 次後，復以電吉他接線纏勒住告訴人甲○○頸部等情，業經被告於本院審理中所自承，顯見被告下手時力道猛重，並由告訴人甲○○所受傷勢，足徵被告持電吉他下手之兇狠、殺意之堅定，是以被告於持電吉他揮擊告訴人甲○○頭部、復以電吉他接線纏繞勒住告訴人甲○○頸部時，亦確有致告訴人甲○○於死之犯意，至為灼然。否則，倘被告之意僅止於傷害而無取人性命之意思，則儘可僅以電吉他作勢揮動比劃或持傷害性較低之器具攻擊，然其卻係持可重創人身甚而危害性命之電吉他，且以朝頭部揮擊之方式為之，並趁告訴人甲○○趴倒在地之際，續以電吉他接線纏勒住告訴人甲○○頸部，致使告訴人甲○○頸部出現勒痕，足徵被告顯有殺人之犯意至明。雖本案幸因告訴人甲○○經警方及時送醫急救，而未發生死亡結果，但不能因此認為被告於行為時即無殺人之犯意。辯護意旨及被告前揭辯稱無殺人之犯意，而為傷害犯行云云，顯難與被告表現其外之客觀行為相稱，應屬避重就輕之詞，不足採信。
㈥至被告之選任辯護人辯稱：被告上揭所為，係出於己意中止其犯罪行為云云。經查：
⒈按刑法第26條前段之障礙未遂犯與同法第27條之中止未遂
犯，二者之區分，端在應依經驗法則加以觀察，以其性質是否對犯罪行為之既遂予以通常之妨礙，為其決定之準據。倘行為人未能完成犯罪之原因，係出於外部之妨礙，此妨礙在一般經驗上認屬通常現象，亦即該一定之原因致未能完成犯罪係可預期之結果者，即屬障礙未遂犯；反之，如未能完成犯罪之原因，係出於行為人主觀上之心理妨礙而任意中止或防止其結果之發生，此妨礙非出於外部，依一般經驗法則予以觀察，非屬通常現象，亦即因該一定之原因，並無期待可能必將中止犯罪或防止犯罪結果之發生者，方屬中止未遂犯。縱非出於犯意之拋棄，或事實上另有外部物質上之妨礙存在而為行為人所不及知者，仍不失為中止未遂犯之性質（最高法院89年度臺上字第3009號判決要旨參照）；亦即，刑法第27條所規定之中止犯減刑之適用，係行為人在自由情況下，出於自我之意願而中止其行為之實行，或行為人之實行行為已完成，但出於己意積極防止結果之發生，且使實行行為果真未發生結果，始足當之（最高法院97年度臺上字第364 號判決要旨參照）。
⒉被告於本院準備程序及審理中亦均自承，其係見被害人甲
○○已無反抗掙扎之動作，以為甲○○已死亡後，方才停手並報警處理（參見本院97年9 月5 日準備程序筆錄、97年10月2 日審判筆錄）等語，是依前揭說明，被告上揭所為，係見被害人甲○○未繼續反抗掙扎後，方才停手並報警處理，並非出於己意中止其犯罪行為，尚非中止犯，被告之選任辯護人所為前開辯稱，顯有誤會，不足採信。㈦綜上所述，被告前揭所辯，均為事後卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告殺人未遂犯行，洵堪認定。
三、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。經查，被告與告訴人甲○○為配偶關係，此有全戶戶籍資料查詢結果2 紙（參見本院卷宗）附卷可參。核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，且屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪之規定予以論罪科刑即可。被告已著手於殺人行為之實施，因告訴人甲○○經送醫急救後，始未生死亡之結果，其行為尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。另按修正前刑法第38條第1 項自首減刑之規定，本為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯人知所悔悟而設，故犯人就其犯罪行為苟已到官自首，縱令對於犯罪之原因未肯盡情披露，仍不失有自首之效力（最高法院22年上字第4502號判例要旨參照）；亦即自首以犯罪行為人於其犯罪未被發覺前，向有偵查犯罪職權之公務員告知其基本犯罪事實，並接受裁判為已足。縱其自首後，對於犯罪行為之陳述不盡不實，或未肯盡情披露，甚或復為翻供或改為有利之供述者，亦不影響自首之成立（最高法院95年度臺上字第4643號判決要旨參照）。
經查，被告於有偵查犯罪權限之公務員尚未發覺其前開殺人未遂犯行前，先主動至彰化縣警察局員林分局員林派出所向該管公務員即警員自首其上揭殺人未遂犯行而接受裁判乙情，此有彰化縣警察局員林分局97年7 月8 日員警分偵字第0970015672號刑事案件報告書1 份、被告警詢筆錄1 份附卷可參，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌於現代化法治社會中，任何一方之配偶對於存續中之婚姻關係，皆負有信賴之義務，俾求婚姻之圓滿，倘遇有家庭糾紛問題，亦應本於理性、和平之手段與態度解決之，被告為高職畢業之教育程度，依其智識、能力應無不知之情事，僅因與被害人即其妻甲○○間，就日常家庭生活之細故發生爭執，而對告訴人甲○○心生不滿，竟不思尋求解決之道，即持上揭器物對告訴人甲○○施暴，手段相當兇狠，並致告訴人甲○○受有上開有致命危險之傷害，導致其妻甲○○受有心靈創傷及煎熬，其蔑視法治，對社會造成錯誤示範，更對告訴人甲○○之身體、心理均造成不小傷害，惡性非輕，原應從重量刑，然考量其於犯後，尚知儘速報警求救，彌補所犯之過錯等一切情狀，量處如主文所示之刑。至公訴人雖於本院審理中就被告前揭犯行，具體求刑應執行有期徒刑15年等語，然本院審酌上情，認被告以量處如主文所示之刑為適當，公訴人求處之刑尚嫌過重，附此敘明。另扣案之電吉他1 把、電吉他接線1 條、釣魚竿扶竿器1 支、水果刀1 把均係被告所有且供本案犯罪所用之物，業據被告於本院審理中陳明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定併予宣告沒收。至扣案之安全帽1 頂係告訴人甲○○所有之物，非為被告所有等情，業據被告於本院審理中陳述明確，且與本案並無任何關連，況亦非違禁物品，爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、末按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決要旨參照）。而本案被告犯行，均已如前述，依被告犯罪情狀，僅因與告訴人甲○○間之家庭細故糾紛而心生怨懟，即持上揭扣案器物，近距離朝告訴人甲○○身體揮砍或頸部纏繞勒住，致告訴人甲○○受有前揭嚴重傷害，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第271 條第2項 、第1 項、第25條第2 項、第62條前段、第38條第1 項第
2 款，判決如主文。本案經檢察官謝雨青到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 16 日
刑事第八庭 審判長法 官 簡婉倫
法 官 陳銘壎法 官 唐中興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 97 年 10 月 17 日
書記官 吳政峯【附錄本案判決論罪科刑法條全文】：
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。