臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度易字第175號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○原名：張慧
乙○上列被告因行使偽造文書，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9357 號），本院判決如下：
主 文甲○○、乙○共同犯行使使公務員登載不實文書罪，均處拘役壹佰日，如易科罰金，各以新台幣壹千元折算壹日。均減為拘役伍拾日，如易科罰金，各以新台幣壹千元折算壹日。未扣案臺灣高等法院臺中分院87年度重上字第62號和解筆錄正本壹份沒收之。
事 實
一、甲○○（原名張慧敏）為宜德營造有限公司（設臺中縣大里市○○路○○○號，下稱宜德公司）之代表人。而乙○為執業律師。民國（下同）82年間，得意建設股份有限公司（設彰化市○○路○○○巷○○號，代表人陳慶雄）向中興商業銀行員林分行談妥融資方式，由中興商業銀行設定抵押權並放款，由得意建設股份有限公司在彰化縣○○鄉○○段一六０之
一、一六０之二、一六四之二三、一六四之二六、一六四之三０等地號上起造「得意園邸」工程，共興建三十四戶房屋之預售案（上述房屋，下簡稱係爭建物），82年10月19日取得福興鄉公所核發建築執照後，82年11月11日得意建設股份有限公司將工程轉讓給明記建設股份有限公司（設臺中市○區○○○路○○○號十六樓之三，代表人：林清利，下稱明記公司），完成起造人變更手續。嗣因明記公司無力完成，而於84年1月間將上述工程出售予蔡農村繼續興建，蔡農村隨即將營建工程發包給施國龍繼續施工，然蔡農村無力支付施國龍部分完成之工程款新台幣（下同）830萬元，施國龍隨即中止施工。蔡農村於84年8月22日另發包給陳萬富（原名陳肇岳）繼續施作。蔡農村無力付款給陳萬富（陳肇岳），續向宜德公司甲○○尋求金援，由宜德公司甲○○投入至少850萬元資金。因蔡農村承受「得意園邸」工程後，並未與中興商業銀行談妥後續合作事宜，中興商業銀行85年7月3日對「得意園邸」土地、建物向本院提出假扣押執行申請（84年度執全字第400號），並經本院查封未完工之係爭建物。蔡農村、宜德公司甲○○等人見工程已遭查封，不敢再投入資金繼續興建，又蔡農村對施國龍、陳萬富、宜德公司甲○○等人所積欠之工程款、借款等均無力支付，併因該新建工程於向主管機關請領使用執照時，需以有營建執照者為申請人，而宜德公司有甲種營造商執照，故蔡農村與甲○○擬定策略，由宜德公司甲○○一人為原告，以蔡農村為被告，先設法取得債權、法定抵押權之執行名義，以保障蔡農村、施國龍、陳萬富、宜德公司甲○○等人之權益，防止假扣押債權人中興商業銀行對「得意園邸」建物部分取償。86年11月17日上午11時，由甲○○代表宜德公司，持其與蔡農村所虛偽訂立之承攬合約（總工程金額記載：4273萬3224元，回溯填載簽約日期為84年3月24日），向本院提起給付工程款3200萬元及確認法定抵押權3200萬元存在之訴，嗣經本院以86年度重訴字第228號民事判決，認為法定抵押權部分既無爭執，欠缺訴之利益，因而駁回宜德公司所提確認抵押權存在之訴後，甲○○即代表宜德公司於87年5月14向臺灣高等法院臺中分院提起上訴，而於臺灣高等法院臺中分院87年7月29日上午11時，87年度重上字第62號確認法定抵押權存在事件審理該案時，張慧敏、蔡農村二人明知宜德公司對蔡農村就前揭新建工程並無3200萬元之法定抵押權存在，竟通謀虛偽意思表示，即蔡農村承認就係爭建物之施工、修繕係委由宜德公司為承攬及修繕；蔡農村認諾宜德公司就上開工作物之承攬及修繕所生之債權在3200萬元之範圍內有民法第513條規定之法定抵押權，而成立訴訟上之和解，就此不實之事項，使承辦之法官依其和解之內容，登載於職務上所掌之公文書，據而製作和解筆錄，足以生損害於法院和解之公信力。後經臺灣台中地方法院檢察署檢察官依據檢舉人告發，發現上開87年7月29日87年度重上字第62號和解內容為通謀虛偽意思表示，90年11月8日將蔡農村、甲○○以構成刑法第214條使公務員登載不實罪嫌提起公訴，經臺灣臺中地方法院分為90年度訴字第2687號案件審理後，蔡農村於91年2月5日臺灣臺中地方法院審理中自白上情，91年4月1日審理期日，甲○○委任辯護人乙○律師到庭，甲○○部分自白實際承攬人有施國龍、陳萬富等人，自己並無多達3200萬元法定抵押權存在，故經臺灣臺中地方法院90年度訴字第2687號刑事判決及臺灣高等法院臺中分院91年度上訴字第1216號刑事判決均認定：臺灣高等法院臺中分院87年7月29日87年度重上字第62號和解筆錄，為使公務員登載不實之文書（乙○僅於第一審程序受甲○○委任，於第二審程序未受委任），甲○○、蔡農村均處拘役50日，得易科罰金，92年1月16日確定後，甲○○於92年2月11日易科罰金執行完畢。
二、嗣因中興商業銀行經營不善遭拍賣，94年間由債權人臺灣金聯資產管理股份有限公司對債務人得意建設股份有限公司、明記建設等人，就標的物上述「得意園邸」土地及係爭建物聲請強制執行（本院94年度執字第20546號）。而甲○○見上述建物遭強制執行，有意以「法定抵押權人」身分主張參與分配，但勢必提出上述經認定有罪之和解筆錄為證據，經與乙○商量後，甲○○明知自己與蔡農村所犯使公務員登載不實罪已經判決確定，竟與乙○共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由乙○先行撰寫民事聲明狀並檢附上開內容不實之和解筆錄影本為證據，以「法定抵押權人」身分，於95年11月17日向本院行使上開該和解筆錄影本，並聲明於該院94年度執字第20546號民事清償債務等事件中請求准予優先分配受償，甲○○、乙○復於96年1月25日由甲○○委請不知情彭益珍接續提出呈報狀檢附上開和解筆錄正本供民事執行處法官核對，以此向本院民事執行處法官行使上開使公務員登載不實文書之和解筆錄正本。
三、嗣經該民事清償債務案件另一債權人馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司於96年2月6日提出民事陳報狀請求駁回該參與分配之聲請，並檢附前開臺中地方法院90年度訴字第2687號刑事判決，始經本院民事執行處法官發覺上情。97年10月13日由本院民事執行處法官向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提出告發後，由該署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、本案下列引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，公訴人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力皆無疑義，合先敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠被告甲○○、乙○於本院審理時，固然坦承有上開和解筆錄及持該和解筆錄申請強制執行之事實，但均否認犯罪。
⒈被告甲○○辯稱：①施國龍有先作一部分工程，陳萬富是我
的下包，所以陳萬富的工程款算在我的裡面。因為那時候我們不懂程序，我經營宜德營造公司，我有營造廠執照，陳萬富沒有，而且他也不懂程序，所以我們才會私下談好，由我取得法定抵押權名義，執行分配後償還各債權人，才會有我寫給施國龍的承諾書。承諾書裡面記載：超過2400萬元部分，我只能取回40％，是因為有些資金是我向人家借貸的，債權人怕我拿到錢之後就跑了，所以有向債權人承諾我只會收取40％。②我是請教過乙○律師之後才向法院行使和解筆錄的，我沒有犯意。
⒉被告乙○則辯稱：①我接到本案民事執行委任時，我知道刑
事第二審已判決確定，但刑事判決並不能影響民事判決的效力，我基於這個法律上的判斷認為和解筆錄仍然有效，所以可以參與分配，執行處駁回我的執行聲請，我都有抗告，最高法院都指摘和解筆錄仍然有效，所以當事人仍然有權行使，沒有行使偽造文書的問題。②依最高法院73年度台上字第1710號判例意旨，若公務員對他人申報內容，有實質審查權限時，此時並不構成刑法第214條之使公務員登載不實罪，本件87年7月29日87年度重上字第62號和解筆錄內容，為二審民事法官經實質調查所作成，不構成刑法第214條之文書，故而行使該和解筆錄更不構成刑法第216條。
㈡經查：
⒈上開和解筆錄確實構成刑法第214條使公務員登載不實之文書：
⑴按88年4月21日修正前民法第513條規定：「承攬之工作，為
建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」，承攬人係因施作建築物而取得法定抵押權，無施作即無法定抵押權可言。又承攬人依民法第513條規定所有之抵押權，係依法律之規定而取得，固不以經登記為必要。惟承攬人將其債權連同此項法定抵押權「讓與」他人時，其受讓人，即係依讓與之法律行為而取得抵押權，依同法第758條規定，非經登記不生抵押權移轉之效力。
⑵被告甲○○於本院審理中部分自白：自己並無對係爭建物多
達3200萬元工程債權，其中尚包括施國龍之承作金額，被告甲○○87年12月10日確實出具承諾書給施國龍，保證僅取回部分執行所得款項，不會全部取走。則依據被告甲○○之說法，上開和解筆錄已有不實，施國龍因承攬關係取得之830萬元工程債權及法定抵押權，未曾移轉給被告甲○○，更未完成任何抵押權移轉登記程序，被告甲○○並無任何權利向蔡農村追討施國龍之工程債權，竟然在87年7月29日上開和解筆錄製作程序中，通謀虛偽意思表示稱自己擁有施國龍之工程債權，此部分當已構成使公務員登載不實。
⑶①被告甲○○於本院審理中辯稱：自己確實向蔡農村承包工
程，轉發包給陳萬富（陳肇岳）云云。②被告乙○於91年6月7日臺中地方法院審理時，以辯護人身分辯稱：「蔡農村、施國龍、宜德三方協議同意由宜德施工，完工後工程款要給施國龍工程款，宜德並非全部沒有施作，.. 實際上宜德確實有承包工程。」（臺中地方法院90年度訴字第2687號卷第134頁）云云。③91年4月16日陳萬富（陳肇岳）於臺中地方法院審理中結證稱：「我是被告張慧敏的宜德公司的小包商。（蔡農村之前在彰化的工地是發包給你？）我是在施國龍沒有作那個工地之後，宜德公司叫我去作，我向宜德承包的工程款共四千萬元，我做到一段時間，我作了二千萬元，但後來宜德公司沒有錢給我，我就與蔡農村簽約.. 蔡農村用四棟房子當作保證，如果宜德沒有給我錢，蔡農村就必須給我那四棟房子。..我是向宜德公司承包的，我與蔡農村簽的工程款是宜德欠我的。」云云（同上卷第111、112頁）。
上述①②③被告宜德公司甲○○與陳萬富（陳肇岳）存在承攬關係之說詞，均與證據不符。蓋因：
A.而證人陳萬富與被告甲○○於前案臺灣臺中地方法院、臺灣高等法院臺中分院，本案本院審理時，均無法提出宜德公司與陳萬富之承攬契約書，而被告張慧敏於先是供述其可提出與證人陳萬富間之承攬契約書（同上卷第56頁），後又改稱契約書等營造資料因地震損毀無法提出（同上卷第79頁）；證人陳萬富則證稱其與宜德公司係以口頭約定承攬本件工程，並未簽訂書面契約（同上卷第112頁），二者有關是否有訂定承攬契約之供述，顯不一致，難認為可採。
B.證人陳萬富已於84年8月22日就係爭建物，與蔡農村興建訂立工程承包契約書，有該契約書一件可證（臺中地檢署88年度他字第2843號卷第8頁以下），而依雙方契約書第一條約定「甲方（按指被告蔡農村）開發之所有坐落彰化縣福興段一六０─一、一六０─二、一六四─二三、一六四─二六、一六四─三０地號等地上建物共三十四棟，其現在未完工工程，經雙方於現場估計未完成工程款約新台幣一千六百萬元正，由乙方（按指證人陳萬富）依照彰化縣政府核發之彰建字第一五九九０─一六０二三號建築執照之施工說明書責負切實全部完工而承包之。」足認本件工程有關證人陳萬富施工部分，係由被告蔡農村與證人陳萬富在施工現場估算價值後，始訂立工程承包契約書者，並非被告甲○○所言係由宜德公司向被告蔡農村承攬後，再轉包予證人陳萬富（陳肇岳）。是證人陳萬富所證顯與事實不符，尚難為有利於被告事實認定之依據。
C.而且依據上述84年8月22日陳萬富與蔡農村之契約，第三條係明載「付款方法：乙方（按指證人陳萬富）承包之工程款新台幣壹仟陸佰萬元正，雙方同意由甲方（按指被告蔡農村）提供上開座落之地上建物編號C13、C14、C18、C19等參樓柒別墅住宅肆棟房地全部抵繳工程款新台幣壹仟陸佰萬元正，甲方無條件將該肆棟建物之房地辦理產權過戶登記與乙方或乙方指定名義人取得為所有.. 」。清楚約定有給付工程款義務者為蔡農村，並非宜德公司甲○○；且明確約定主債務（承攬報酬）給付方法是過戶四棟別墅，並非保證義務之履行方法。故而證人陳萬富（陳肇岳）所稱：「蔡農村用四棟房子當作保證，如果宜德沒有給我錢，蔡農村就必須給我那四棟房子。」云云，與契約文字不符，不能採信。證人陳萬富之說詞可能受人左右，說法翻來覆去；但陳萬富自己所簽署之營建契約卻是白紙黑字，不容隨意扭曲其含意，故其證詞與契約之矛盾，當採信契約內容之記載為準。
D.被告甲○○86年11月17日提起民事訴訟時，提出一份記載簽約日期「84年3月24日」宜德公司甲○○與蔡農村雙方簽訂之工程合約書為證據，該份合約書有諸多瑕疵：①該合約書上所使用之印鑑，係宜德公司於85年6月間向經濟部申請變更之新印鑑，為被告張慧敏於臺灣臺中地法院檢察署偵查中所自承，顯見被告張慧敏應無於84年3月24日即使用該印鑑與被告蔡農村訂約之理。②在86年進行民事訴訟時，法院審理資料僅有該份「84年3月24日」宜德公司甲○○與蔡農村之合約，然88年間臺中地方法院檢察署進行偵查時，經告發人提出另二份84年1月4日蔡農村與施國龍之承攬合約（88年度他字2843號卷第5-6頁）、84年8月22日蔡農村與陳萬富（陳肇岳）之承攬合約（同上卷第8-13頁）。一份日期在甲○○合約前，一份在甲○○合約之後。被告甲○○、乙○均不爭執該二份合約書真實性，均同意有證據能力，且被告甲○○自承施國龍先前在此工地施作金額達830萬元之多。既然如此，為何合約第四條僅約定前施作者「福元營造股份有限公司」施工所欠工料款由甲方（蔡農村）負責，卻隻字不提施國龍所積欠830萬元由誰負責？此事顯然矛盾。是可認被告張慧敏、蔡農村所立之工程合約書係嗣後為訴訟之需要始行另行簽署者。
E.綜上所述，被告甲○○辯稱自己將工程轉包給陳萬富（陳肇岳）云云，所以陳萬富（陳肇岳）債權算在宜德公司債權內云云，均屬不實。
⑷被告甲○○提起民事訴訟（本院86年度重訴字第228號）時
，主張自己有3200萬元工程債權，待偽造文書案件於臺中地方法院起訴後，被告甲○○辯稱：「施國龍與陳萬富都是我請來的工人」云云（臺中地方法院90年度訴字第2687號卷第56頁），待91年6月7日施國龍到臺中地方法院審理時，證述自己與宜德公司甲○○沒有任何承攬契約關係後，91年6 月12日才由乙○律師提出答辯狀，承認是蔡農村發包給施國龍施工，蔡農村積欠施國龍830萬元。並另辯稱：宜德公司有出具保證償還830萬元之承諾書給施國龍，所以算830萬元算在宜德公司3200萬元內云云（同上卷第139頁），並提出一份書寫日期為「84年3月21日」之承諾書影本為證（同上卷第142頁）。然該份承諾書內容竟記載：「經三方協議後，甲方（本院按：指宜德公司）同意承接前述未完成之工程，甲方與蔡農村簽訂之工程合約書必須含乙方（本院按：指施國龍）已施作之工程，甲方於工程完工領取使用執照及辦妥建物保存登記完畢，由蔡農村負責向銀行申辦房貸，付清工程款同時甲方負責支付乙方前述新台幣830萬元正之工程款。」（臺中地方法院90年度訴字第2687號卷第142頁），內容荒謬，蔡農村積欠施國龍之工程款830萬元竟由宜德公司甲○○承諾償還？如果該份文書確實經過三方協議，為何沒有乙方（施國龍）及債務人蔡農村之簽名？而且辯護人乙○律師提出之84年3 月21日承諾書，與告發人周萬財提出之87年12月10日承諾書（同上卷第48頁），二者是互相矛盾的內容（詳後述），如果先前84年3月21日承諾書為真實，何以在後面87年12月10日承諾書內沒有先聲明前一84年3月21日承諾書作廢？而且基於社會常情，生意人在商言商，怎會有商人承諾為他人承擔830萬元債務？而且蔡農村果真要辦理房貸來償還830萬元，何不直接由蔡農村出具承諾書就好了，最為簡單明確，何需蔡農村先辦房貸支付宜德公司，再由宜德公司承諾會轉付給施國龍？此事匪夷所思，上述被告（以辯護人身分）乙○提出之84年3月21日之承諾書，無可採信。
⑸上述告發人周萬財提出之87年12月10日宜德公司承諾書（同
上卷第48頁）一紙，被告甲○○承認此為真正，其內容略載「立承諾書人宜德營造有限公司對蔡農村所取得法定抵押權新台幣三千二百萬元，若本公司實行抵押權後，就可分得之數額中，優先取回八百五十萬元，如分得數額超過二千四百萬元時，超過部分本公司就超過部分分得百分之四十，其餘部分願交還各債權人，由各債權人自行依比例分配，此致施國龍先生等八名。」，被告甲○○於本院審理中承認確實有開過債權人會議，但辯稱：債權人只有施國龍、陳萬富（陳肇岳）二人，因為宜德公司投入部分資金是向他人借貸來的，才承諾宜德公司只取回850萬元云云（本院審理筆錄第23頁）。被告甲○○之說詞避重就輕，該承諾書記載明確記載債權人有「施國龍等八名」，並非僅有施國龍、陳萬富（陳肇岳）二人；而且宜德公司本身長期經營工程，為甲種營造商執照，有相當規模，何以認定金主貸放給宜德公司的資金就是投入得意園邸工程之資金？被告甲○○一方面承認有多名金主，但辯稱參與債權人會議的只有施國龍、陳萬富（陳肇岳）二人，說法自相矛盾。
⑹被告乙○雖辯稱：和解筆錄之作成時，經臺灣高等法院臺中
分院法灣實質調查，民事法官對法律抵押權法律關係有實質審查權，依最高法院73年度台上字第1710號判例意旨，不符合刑法第214條構成要件云云。然查，宜德公司甲○○在本院一審起訴狀訴之聲明部分，即包含「確認3200萬元法定抵押權存在」，民事被告蔡農村於87年1月2日言詞辯論時即表示同意宜德公司甲○○之請求（本院86年度重訴字第228號卷第49頁背面），在實體法律關係上為「認諾」表示，依據民事訴訟法第384條規定：「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決。」，及最高法院45年台上字第31號判例：「上訴人既於言詞辯論時為訴訟標的之認諾，【法院即應不調查被上訴人所主張為訴訟標的之法律關係是否果屬存在】，而以認諾為該上訴人敗訴之判決基礎。」，及最高法院85年度台上字第153號判決意旨：「被告對於原告依訴之聲明所為關於某法律關係之請求，於法院行言詞辯論時為承認者，即生訴訟法上認諾之效力，【法院應不待調查原告請求之訴訟標的之法律關係果否存在】，逕以認諾為該被告敗訴判決之基礎。」且基於民事訴訟續審制精神，於民事一審認諾之效力會延伸到二審審理時仍然有效，二審民事法官同受該認諾效力所拘束，故一、二審法官對該「3200萬元法定抵押權之法律關係」，不能違背蔡農村認諾之效力而為相反判斷，怎能指稱和解筆錄係經過法官行使實質調查權之判斷？且二審作成之和解筆錄，被告蔡農村係完全同意原告宜德公司甲○○之請求，沒有互相讓步或經過利益折衝協調過程，二審法官對該和解筆錄內容並無實質審查權，故被告乙○所辯實不可採。⑺由該87年12月10日宜德公司甲○○承諾書內容可知，宜德公司甲○○對蔡農村之債權，並非和解筆錄所載之3200萬元。
被告甲○○於本院審理時辯稱：法定抵押權是自己及陳萬富施作共二千餘萬元云云，亦與契約文件不符。而被告甲○○除了在民事審理中提出上開倒填日期、內容不實之84年3月
24 日承攬契約書外，並無提出任何在該工地施工叫料、支出員工薪資、申報營利事業所得稅等證明文件，故其所稱因承作「得意園邸」工程而有法定抵押權云云，難以採信。故而綜上所述，被告張慧敏所辯宜德公司有向被告蔡農村承攬本件工程等情，顯不足採信。被告甲○○與蔡農村之使公務員登載不實罪，亦經一、二審判決確定（臺灣臺中地方法院90年度訴字第2687號判決、臺灣高等法院臺中分院91年度上訴字第1216號判決），故上述87年7月29日在臺灣高等法院臺中分院所作成之和解筆錄，乃刑法第214條之使公務員登載不實之文書，已可確定。
⒉被告甲○○、乙○二人確實有行使之故意及行為：
甲○○與乙○，分別是前述刑事偽造文書罪一審之被告及辯護人，對於刑事判決認定該和解筆錄為刑法第214條使公務員登載不實文書，知之甚詳。被告甲○○在92年2月11日易科罰金執行完畢後，95年11月17日委由乙○律師為代理人，向本院提出上述和解筆錄影本，欲以法定抵押權身分優先分配。96年1月25日由復由甲○○委請不知情彭益珍提出呈報狀檢附上開和解筆錄正本供承審法官核對，此有95年11月17日民事強制執行申請狀、96年1月25日呈報狀影本可證（本院96年度執字2577號卷內）。而被告甲○○辯稱是請教過乙○律師才敢參與分配云云，然被告甲○○前次使公務員登載不實罪歷經一、二審審理，又繳納易科罰金，對該和解筆錄乃非法手段所得，自無諉為不知之道理，縱然被告乙○基於律師角色給予錯誤建議，但該和解筆錄清清楚楚就是刑法214條犯罪之文書，自己深知為違法，此並非刑法第16條前段所稱「有正當理由而無法避免」之錯誤，自不得藉此免除刑事責任。
⒊上開和解筆錄為「當然無效」，不發生確定力及執行力。不須經過繼續審判程序，任何人均得主張該和解筆錄無效：
⑴按55年台上字第2745號判例：「訴訟之和解成立者，依民事
訴訟法第三百八十條第一項規定，固與確定判決有同一之效力，惟此項和解亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段之規定仍屬無效。」，又按最高法院69年度台上字第2556號判決意旨：「民事訴訟法第三百八十條第二項規定，得請求繼續審判者，以當事人為限，被上訴人非該和解事件之當事人，依法固不得請求繼續審判，【惟該和解既為通謀之虛偽意思表示，被上訴人仍非不得主張其無效。】」換言之，任何通謀虛偽意思表示作成之和解，對其餘非和解契約之當事人，均得主張該和解書為無效。
⑵該和解筆錄內容係：被上訴人（蔡農村）確認建物工程委由
上訴人（宜德公司甲○○）施作並因承攬工作產生3200萬元法定抵押權。該和解筆錄並無「被上訴人應給付... 」之記載，故和解筆錄之效力，頂多等同於確認判決而已，確認判決並不具形成判決之對世效力，並無拘束第三人之效力。又確認判決並無執行力，宜德公司甲○○不可能持該和解筆錄要求為何種執行效果。又該和解筆錄因係通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項係自始、當然、確定無效，甚至連「實質確定力（既判力）」都未曾發生。
⒋宜德公司參與分配，係主張對建物有「法定抵押權」，上開
和解筆錄只是證據方法，並非執行名義，執行法院有形式審查權利：
⑴法定抵押權人之參與分配，如同一般銀行設定之最高限額抵
押權實行程序相同，不需提出強制執行法第4條第1項之各款執行名義，只要提出抵押權存在之「證明方法」，執行法院即應將之列入分配表。此參照強制執行法第34條第2項規定：「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，【應提出其權利證明文件】，聲明參與分配。」，故上開和解筆錄頂多是一種證明文件，並非執行名義，不能產生執行名義般效力。況且上開和解筆錄頂多等同於確認判決，根本不產生執行力。
⑵被告甲○○、乙○三次向最高法院再抗告成功，①96年8月
23日最高法院96年度台抗字第578號裁定理由：「按本件所涉及之法律見解，即執行法院就法定抵押權人實行抵押權聲明參與分配，就抵押權人所提出之權利證明文件，能否實體審究對執行債務人之債權是否確實存在。其聲明參與分配，經執行債權人否認該債權後，能否以抵押權人所持之權利證明文件對債務人無執行力為由，駁回其參與分配之聲明，亦即當事人主張其對執行標的物有法定抵押權聲明參與分配時，執行法院就其抵押權是否存在，究應為如何審認，意義重大，殊有加以闡釋之必要，自具有原則上之重要性。原法院不予許可而裁定駁回抗告人之再抗告，尚有未合。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。」僅陳述「執行法院就其抵押權是否存在，究應為如何審認」確實有原則上重要性，未肯定和解筆錄當然有效。②同日最高法院96年度台抗字第579號裁定第3頁第3行起記載：「再抗告人（本院按：指宜德公司甲○○）雖未取得對明記公司准許拍賣抵押物之裁定，然其既主張對執行標的物有法定抵押權聲明參與分配... 」，指出宜德公司甲○○是「沒有執行名義之參與分配人」身分，並非肯定上開和解筆錄有何執行力！③98年3月19日最高法院98年度台抗字第159號裁定第3頁第6行起記載：「然再抗告人尚非以上開和解筆錄為執行名義，而係以之證明其為法定抵押權所擔保之債權人」，已指明上開和解筆錄不是執行名義，只是一種欲證明其權利存在之證據方法。
⑶而該和解筆錄之證明力如何？當然關係於3200萬元法定抵押
權存在與否，執行法院只能從相關證明文件大略認定抵押權是否存在。如同一般處理最高限額抵押權時，執行法院也是從銀行提出之借貸文件、清償記錄等證據，大致認定認定未償餘額。如果債務人或其他債權人爭執債務已抵銷、已罹於時效等進一步實體爭議事項，執行法院自會諭知當事人經由民事訴訟程序確定。執行法院對於無執行名義之法定抵押權人之債權真實性，仍有「形式上審查權」，並非全無審查權利。85年10月強制執行法修正前，法院對於無執行名義債權人之參與分配，同樣有形式審查權利。如修正前第34條第2項規定：「無執行名義之債權人聲明參與分配時，應提出其債權之證明，並釋明債務人無他財產足供清償。」，無執行名義之法定抵押權人仍須提出證明其權利存在之證據，使執行法院相信其權利為真實存在。而被告甲○○、乙○於聲請強制執行時，僅提出一份已經被刑事確定判決認定內容不實之和解筆錄，並無其他施作工程之證明，本院執行法官認為，該份和解筆錄未達「形式上使人大概相信其權利存在」之程度，駁回其參與分配，乃是於法有據之作法。
⑷被告乙○引用之最高法院98年度台抗字第159號裁定，第1頁
內容陳述：和解縱有無效或得撤校原因，在請求繼續審判前，該和解仍有效力云云。此一說法與早年之最高法院46年台上字第1439號民事判例相同，該判例稱：「訴訟上之和解，一經成立，即與確定判決有同一之效力，故此項和解有無效之原因者，當事人僅得於三十日之不變期間內，聲請繼續審判，並非當然無效，此觀民事訴訟法第三百八十條第二項之規定自明。」，然在其後之最高法院已有新判例變更前見解，最高法院55年台上字第2745號民事判例稱：「訴訟之和解成立者，依民事訴訟法第三百八十條第一項規定，固與確定判決有同一之效力，惟此項和解亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段之規定仍屬無效。」，故最高法院98年度台抗字第159號裁定違背最高法院55年台上字第2745號民事判例，此舊見解且為多數訴訟法學者所不採。被告甲○○、乙○援引錯誤之舊見解，主張自己合法行使權利云云，均無可採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、乙○犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查本件被告甲○○、乙○2人所為，均係犯刑法第216條、第
214 條之行使使公務員登載不實公文書罪。被告甲○○先前犯使公務員登載不實公文書之低度行為，於執行完畢後另犯本罪，本案為前案既判力時點以後之新犯行，且為高度行為，不生被為行使使公務員登載不實公文書之高度行為所吸收之問題。依最高法院70年台上字第1107號判例：「行使影本，作用與原本相同，偽造私文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收，應論以行使偽造私文書罪。」，行使之影本若與正本有同樣信用程度，亦為構成要件該當行為，被告2人行使和解筆錄影本、正本，均為出於同一犯意之接續行為。
㈡被告2人間就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同
正犯。被告二人利用不知情之彭益珍提出正本，為間接正犯。
㈢爰審酌：被告2人明知前次偽造文書罪已經判刑確定，竟仍
膽敢以不實內容之和解筆錄債權，欲借用法院強制執行程序遂行取得非法財產之目的，濫用國家司法資源及強制執行之公權力，被告甲○○明知故犯，被告乙○執業律師不知循正當途徑為債權人實現利益，反給予當事人違法之建議，均有不該，兼衡渠等之素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈣又被告2人本案之犯罪時間均係在96年4月24日以前，且所犯
均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，爰各依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1，並均依修正前刑法第41條前段規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈤被告甲○○於96年1月25日利用彭益珍，向本院提出之和解
筆錄正本一份，雖未扣案，但為犯罪工具，且為被告甲○○所有，應予沒收之。
三、適用法條：㈠第299條第1項前段。
㈡刑法第28條、第216條、第214條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段。
中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條。
本案經檢察官王元郁到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 5 月 15 日
刑事第四庭 法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 5 月 15 日
書記官 施秀青附錄本案論罪法條中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。