臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度易字第23號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
3樓上 1 人選任辯護人 江銘栗律師被 告 乙○○
丙○○上列被告等因賭博案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6544號），本院判決如下：
主 文甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
乙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
丙○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物均沒收。
犯罪事實
一、丙○○前於民國95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第472 號刑事判決判處有期徒刑1 年確定，於96年4 月30日縮刑期滿執行完畢（賭博罪部分不構成累犯）。緣甲○○係址設彰化縣○○鎮○○路○ 段○○○ 號，且領有彰化縣政府核發之電子遊戲場營業級別證、營利事業登記證之「錢隆電子遊戲場」負責人，其自97年4 月中旬起，分別以月薪新臺幣（下同）1 萬8 千元至2 萬2 千元不等之代價，雇用乙○○（自97年4 月18日起）擔任該遊戲場主任兼店員，負責管理員工、兌換積分卡，及丙○○擔任店員（自97年4 月15日起），負責為賭客開分、洗分等工作。渠等竟共同基於賭博之犯意聯絡，在上開公眾得出入之電子遊戲場內，擺放如附表1-1 所示之電子遊戲機具共計40臺（含IC板共計45塊），供不特定之顧客把玩，其間亦以之與顧客賭博財物。其賭博方式係由店員為賭客開分後，賭客在賠率不等之電子遊戲機把玩下注，如有押中則機臺會累積分數，待賭客把完結束後，再依機臺所餘之積分向店員兌換現金；如未押中，則所投入之金額則全歸甲○○所有。嗣於同年4 月27日下午6 時15分許，員警楊英杰喬裝賭客進入該電子遊戲場內以1 比1 之比例開分把玩「賽狗」電子機具後，由丙○○將機臺洗分1000 分 ，並將之兌換成1000分之積分卡交予乙○○，旋由乙○○以積分卡1 分之比例兌換現金1 元兌換現金，而自該店內櫃檯取出現金紙鈔裝入空香菸盒內，再放置於櫃臺後方之廁所洗手臺置物架上，並站立於通往廁所之門口示意楊英杰自行前往拿取。嗣為警出示本院核發之搜索票當場查獲，並扣得如附表1 、2 所示之物。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分
一、按刑事訴訟法係為適用刑法，確定國家具體之刑罰權為目的而設之程序法規，刑事訴訟法之目的，在於發見實體的真實，即尋求事實之真相，使刑法得以正確適用，藉以維護社會之安全，然為達成此目的，仍應採取合理之手段，確保裁判之公正，藉以保障個人基本人權，故程式正義之遵守，自不容忽略（最高法院93年臺非字第70號判決可資參照）。又依刑事訴訟法第229 條至第231 條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，惟蒐集證據與搜索尚有不同，搜索固為蒐集證據之方法之一，然搜索之強制處分，是一種干預人民基本權之公法行為，其目的在於發現被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物，因此對於搜索之要件、審核、程式，刑事訴訟法中均有詳細規定，並賦予違反法定程式時之法定效果，惟若非出於上述目的而為之犯罪偵查行為，例如對於犯罪情資之蒐證等，雖未於刑事訴訟法中對此犯罪偵防蒐證之舉定有任何法定程式，上開蒐證過程中所取得之資料，究竟有無證據能力，則應審酌司法警察（官）之主觀意圖、客觀情節、有無違反法規範、是否已造成侵害，暨禁止使用該證據對於防止基本權利受侵害之效果等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，加以審認。又警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，警察職權行使法第3 條第3 項定有明文。 如行為人已有犯罪行為之事前傾向，亦即其原有犯罪之意圖及想法，教唆者僅係利用其機會始加以逮捕而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關所指之誘捕偵查或稱「釣魚」辦案之方式，因其僅係利用其機會，並非違法誘發他人犯罪始予以逮捕，其因而取得之證據，自應具有證據能力。本件被告甲○○經營之電子遊藝場為公眾或不特定人得出入之場所，且在員警楊英杰進入該遊藝場所進行蒐證前，即有接受賭客加入會員、以寄分卡累計機台積分，此有扣案會員名冊在卷可參，是以被告甲○○經營上開電子遊藝場所期間，僱用被告乙○○、丙○○等人時即有犯罪故意存在，司法警察為蒐集犯罪行為之目的，為搜索以外之蒐證行為，自可在未取得搜索票之情況下，進入前開場所，且基於犯罪行為具有隱匿性，查緝困難之性質，其以錄音筆側錄方式，取得與被告之談話內容，旨在蒐集保存被告涉犯賭博罪之不法事證，難謂其無法律上之原因，且所取得亦非他人非公開之活動，更非刑法妨害秘密罪章所欲保護之對象，揆諸前開說明，警員楊英杰於查獲當日所為現場錄音光碟，並非誘補偵查，並非陷害教唆，自有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文，立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案後述所援引之其餘卷證，公訴人、被告等及被告甲○○之選任辯護人均不爭執其證據能力，本院復衡以該等供述證據作成時之情況，應為適當，是可認後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○固不否認伊於前揭時、地經營錢隆電子遊戲場而擺設電子遊戲機具供不特定人把玩，而陸續僱用被告乙○○、丙○○擔任店員等情，而被告乙○○、丙○○亦不否認受雇一事，惟均矢口否認有何賭博之犯行，被告甲○○辯稱：「查獲當日伊不在現場，但伊有告誡員工不可以有兌換金錢之行為」云云；被告乙○○、丙○○則均辯稱：「該電子遊戲場客人所換取之積分卡分數不能兌換現金，只能留供下次再玩，無兌換現金」云云。惟查：
（一）查被告甲○○為址設彰化縣○○鎮○○路○ 段○○○ 號，且領有彰化縣政府核發之電子遊戲場營業級別證、營利事業登記證之「錢隆電子遊戲場」負責人，其自97年4 月中旬起，分別雇用被告乙○○、丙○○，並在上址公眾得出入之電子遊戲場內，擺放如附表1-1所示之電子遊戲機具供客人把玩之事實，業為被告3人所是認，且互核相符，復有彰化縣政府營利事業登記證、彰化縣政府電子遊戲場營業級別證各1 紙在卷可稽，堪先認定屬實。
（二）被告甲○○等人所經營之錢隆電子遊戲場內，確有允許賭客兌換現金之賭博行為，業據證人即本案查獲之警員楊英杰於偵查時具結證稱：「該電子遊戲場係新開幕，伊先前就有去查訪過，店員有兌換現金給伊，97年4 月28日伊再度前往把玩，最後剩1000分時要求店員丙○○為伊洗分，因對方當伊是熟客，所以有將積分卡上之積分兌換現金，由現場主任乙○○將錢放在香菸盒內，示意伊自行到廁所拿取」等情，核與本院當庭勘驗「錢隆電子遊戲場」自行裝設之現場監視器光碟，結果顯示：「97年4 月27日下午6 時21分，被告丙○○走進監視畫面，往該電子遊戲場後方辦公室及廁所方向走去，邊走邊整理肩揹之小背包，此時被告乙○○站在上開通往廁所門邊，將門壓住，戴紅帽男子（即員警楊英杰）隨後與被告乙○○錯身進入廁所，被告乙○○則走出內門轉進櫃台」等情（見本院98年2 月5 日勘驗筆錄），堪認證人楊英杰證述被告乙○○示意伊自行前往廁所內拿取現金一情，應非虛構；茍甲○○經營之遊戲場內機台上之積分並無可以兌換現金之規定，則僅係受僱擔任店員之乙○○、丙○○，對於初入會之會員即員警楊英杰將機台上贏得之積分兌換現金之要求，理應加以拒絕，惟觀諸上開監視器所攝入之畫面，上開證人楊英杰自進入該店開分、把玩、計分及進入廁所兌換現金等，均平和進行，未見有何爭議之舉，足見被告乙○○、丙○○對於證人楊英杰兌換現金之要求，並未感錯愕唐突，且經本院當庭勘驗證人楊英杰側錄之錄音光碟，被告丙○○尚且在洗分後主動詢問證人是否要兌換乙節，足見被告等辯稱該電子遊戲場僅能累積積分，無兌換情事云云，洵不足採；再佐以被告乙○○、丙○○僅係受僱於被告甲○○，若非依負責人即被告甲○○之指示或授權，並已提供兌換所需之現金，衡諸常情，豈有可能任意為該兌換行為？又何來兌換所需之現金？堪認被告甲○○及其所雇用之被告乙○○、丙○○，均對該電子遊戲場以積分卡兌換現金而為賭博之經營模式知之甚詳，而有犯意聯絡及行為分擔至明。此外，復有現場照片51張、現場監視器翻拍照片46張附卷及附表一、二所示之物扣案可資佐證，本案事證明確，被告甲○○、乙○○、丙○○上開賭博犯行，均堪認定，應予依法論科。
（三）至被告甲○○之選任辯護人雖辯護稱：「員警楊英杰與被告乙○○之對話，經當庭勘驗結果並未如錄音譯文所記載被告乙○○明確告知員警進入廁所拿現金之內容，又監視器影像中亦未見被告乙○○將現金裝入空香菸盒之情形」等語，惟本案相關事證，業據本院認定如前，而兌換現金涉及賭博罪嫌，莫不隱密為之，證人提供之錄音光碟或因收音效果不佳，監視器拍攝畫面或因角度而有取取捨，均不足為有利被告之認定。
二、核被告甲○○、乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。是被告甲○○、乙○○、丙○○3 人均係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地，持續實行賭博之複數行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立「集合犯」之包括一罪。被告乙○○、丙○○於受被告甲○○雇用之期間內，就上開賭博犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告甲○○、乙○○、丙○○之素行、犯罪之動機、目的係貪圖一時之僥倖、被告3 人係以經營遊戲場擺放賭博機具之方式與他人賭博、被告甲○○係負責人、被告乙○○、丙○○則為受僱員工，賭博對社會善良風氣所生之危害，及其犯罪動機、目的、手段，及於偵審中仍矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決參照）。扣案如附表一所示之物，為當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均依刑法第266 條第2 項規定宣告沒收。另扣案如附表二所示之物，為被告甲○○所有，供店內經營之器具，均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收，且上開宣告沒收之物，基於共犯責任共同之法理，亦應對被告乙○○、丙○○併予宣告沒收。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○、丙○○意圖營利，而基於提供賭博場所並聚眾賭博之犯意，於上揭時間，提供場所擺放前開賭博性該電子遊戲機，聚眾賭博，所為另涉犯有刑法第268 條之意圖營利，提供賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。次按刑法第266 條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268 條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266 條第1 項係以自己參與賭博行為，為其構成要件；同法第268 條則以供給他人賭博場所或聚眾賭博行為，藉以獲取利益，而非僅單純從事賭博之行為。而一般店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，其店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之機率以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268 條意圖營利之要件尚屬有間。又按刑法第268 條以意圖營利，供給賭場罪或聚眾賭博為構成要件，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第
267 條（常業賭博罪，業經立法通過並經總統公佈生效，業於95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第231條之妨害風化罪）。換言之，刑法第268 條規定之圖利供給賭場所、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集他人至其提供之場所（如住宅）賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268 條之圖利供給賭場罪或圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件。本案被告雖有電子遊戲機具與他人賭博財物之犯行，惟財物之輸贏係繫於具有射倖性質之賭博行為，並未另向客人以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費，性質上係利用電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭者之身份，而屬普通賭博罪之對向犯（而刑法第268 條之意圖營利，供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，則非屬對向犯），並非另有就「提供賭博場所」或「聚眾賭博」之行為，得有具體之利益對價，自與刑法第268 條之圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪之犯罪構成要件不合。至於電動賭博機具是否具有較高之獲勝機率，除程式之設計之外，亦與參與賭博之人有關（任何賭博或賭具亦均有上開情形），況本案被告與他人賭博財物之電動賭博機具，是否確具有較高之獲勝機率，卷內亦無任何確切之證據可資認定，且被告均未曾陳述經營前開電子遊藝場，而向客人收取場地費或抽頭費等情，是被告顯係利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，並以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係利用賭博性電子遊戲機，與不特定之賭客對賭，被告本身即具賭客之身份，而屬普通賭博罪之對向犯，是以被告就擺設賭博性電子遊戲機，尚無何營利意圖。次以，電動賭博機具縱使經由IC板程式設計，為店主利益預留一定之得勝機率，經營者得勝之或然率較高，但仍具賭博射倖性之特徵，店主於當下與賭客對賭時仍有輸錢之可能，尚難認有何營利之意圖（即店主對賭時並非一定有利可圖），不能因長久機率累積之結果，該電動賭博機具必然贏錢，即認店主應構成刑法第
268 條之罪責，是被告在公眾得出入之場所擺設上開電子遊戲機具，並以該電子遊戲機充作電動賭博機具，係以該機器代替被告，與人在公眾得出入之場所賭博，與刑法第268 條意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博之構成要件不符，尚難依該罪相繩。此外，亦查無其他積極證據足資證明被告3 人有從中抽取金錢圖利，就此部分原應為被告3 人無罪之諭知，惟公訴意旨認被告等此部分之罪嫌，與上開經論罪科刑之罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第11條前段、第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官張聖傳到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
刑事第七庭 法 官 胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 2 月 19 日
書記官 林淑文附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
【附表1 】：
┌──┬───────┬────┬──────┐│編號│名稱 │數量 │所有人 │├──┼───────┼────┼──────┤│1 │電子遊戲機具（│40臺（含│甲○○ ││ │含IC板、詳見附│IC板共45│ ││ │表1-1） │塊、其中│ ││ │ │賽狗1臺5│ ││ │ │人座IC板│ ││ │ │6塊） │ │├──┼───────┼────┼──────┤│2 │當場兌換之賭資│現金（新│甲○○ ││ │ │臺幣） │ ││ │ │1000 元 │ │├──┼───────┼────┼──────┤│3 │櫃檯內賭資 │現金（新│甲○○ ││ │ │臺幣） │ ││ │ │3000 元 │ │└──┴───────┴────┴──────┘【附表1-1】：附表1編號1電子遊戲機具目錄┌──┬───────┬────┬──────┐│編號│名稱 │數量 │所有人 │├──┼───────┼────┼──────┤│1 │日式超八 │14臺 │甲○○ │├──┼───────┼────┼──────┤│2 │皇冠列車 │3臺 │甲○○ │├──┼───────┼────┼──────┤│3 │野蠻世界 │2臺 │甲○○ │├──┼───────┼────┼──────┤│4 │正桃園7PK │14臺 │甲○○ │├──┼───────┼────┼──────┤│5 │純正帶7PK │6臺 │甲○○ │├──┼───────┼────┼──────┤│6 │賽狗 │1 臺（5 │甲○○ ││ │ │人座內含│ ││ │ │IC板6塊 │ ││ │ │） │ │└──┴───────┴────┴──────┘【附表2 】：
┌──┬───────┬────┬──────┐│編號│名稱 │數量 │所有人 │├──┼───────┼────┼──────┤│1 │當場兌換之1000│1張 │甲○○ ││ │分積分卡 │ │ │├──┼───────┼────┼──────┤│2 │500 分積分卡 │20張 │甲○○ ││ │ │ │ │├──┼───────┼────┼──────┤│3 │1000分積分卡 │29張 │甲○○ ││ │ │ │ │├──┼───────┼────┼──────┤│4 │5000分積分卡 │12張 │甲○○ ││ │ │ │ │├──┼───────┼────┼──────┤│5 │電腦主機（含螢│1臺 │甲○○ ││ │幕、鍵盤、滑鼠│ │ ││ │各1 個） │ │ │├──┼───────┼────┼──────┤│6 │監視器 │1臺 │甲○○ ││ │ │ │ │├──┼───────┼────┼──────┤│7 │報表 │1份 │甲○○ ││ │ │ │ │├──┼───────┼────┼──────┤│8 │香菸盒 │1個 │甲○○ ││ │ │ │ │└──┴───────┴────┴──────┘