臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度簡上字第176號上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服本院九十八年度簡字第一三七一號中華民國九十八年六月十九日第一審簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十七年度偵字第七八六七號、九十八年度偵字第三０九一號），本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，惟原簡易判決所引用之起訴書犯罪事實欄一第一至二行「甲○○係安主藥化工業股份有限公司（下稱安主公司，址設彰化縣彰化市平和裡中華西路三二二號）之負責人」之記載應更正為「甲○○於民國九十四年十二月二十二日其父過世後即擔任安主藥化工業股份有限公司（下稱安主公司，址設彰化縣彰化市○○○路○○○號）之實際負責人，並於九十五年三月變更登記為安主公司之負責人」；據上論斷欄第三行增列刑法「第四十一條第一項前段」）。
二、上訴人即公訴人上訴意旨略以：原審判決被告甲○○應執行有期徒刑三月，並應向公庫支付新臺幣（下同）五萬元，緩刑三年；被告乙○○應執行有期徒刑二月，緩刑二年，固屬卓見，然本件健保局因被告二人不實申報安主公司藥品銷售資料，致造成中央健康保險局（下稱健保局）增加給付特約藥事機構二十四萬餘元，惟並未見被告二人有就此與健保局達成和解賠償健保局之損失，或取得健保局之原諒，即判決被告甲○○僅應執行有期徒刑三月，需向公庫支付五萬元，緩刑三年；被告乙○○僅應執行有期徒刑二月，緩刑二年，其等刑度、緩刑宣告是否適當，殊非無審酌餘地，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
三、訊據被告甲○○、乙○○二人對於上開行使業務上登載不實文書犯行均坦承不諱，核與證人即被告甲○○、乙○○賴貴美於警詢、偵訊時證述情節及證人即健保局醫審暨藥材小組科員張如薰副主任黃肇明於另案偵查中之證述情節相符，此外並有安主公司九十三年第四季銷售藥品統一發票、第五次藥價調查及價格調整作業函文四張暨第五次藥價調查確認及更正申報明細表、申報切結書、第五次藥價調查再確認及更正申報後其隱匿贈品及折讓分析安主公司藥品價格表、AU00000000號買受人日興藥局統一發票、AU00000000號買受人潤泰藥業有限公司統一發票各一份等在卷可稽，足徵被告甲○○及乙○○二人之自白確與事實相符，是以本件事證已臻明確，被告甲○○及乙○○二人共同行使業務登載不實文書犯行均堪認定。
四、新舊法比較：㈠查我國刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一
日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後，依最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議之決議內容，有關新舊法之適用原則如下：
⒈新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊
法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
⒉基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以
行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用。
⒊比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯
、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
⒋從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。
㈡本案就被告甲○○、乙○○二人於九十四年十二月三十日至
九十五年二月十八日之行使業務登載不實文書犯行部分，適用新舊法比較如下：
⒈修正前刑法第二十八條：「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯。」之規定修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，惟本件被告不論依修正前之刑法第二十八條，抑或修正後之刑法第二十八條之規定，均構成正犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生任何影響，應逕適用新法之規定。
⒉刑法第三十三條第五款關於罰金刑之規定，由「罰金：一元
以上」修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。本案刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪關於「或五百元以下罰金」之罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第三十三條第五款規定，最有利於被告。
⒊修正前刑法第五十六條關於連續犯之規定，業已修正刪除，
應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第五點第四項第一款參照）。經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前刑法第五十六條規定論以連續犯，最有利於被告（臺灣高等法院九十五年五月四、五日座談會第九號決議參照）。
⒋刑法施行法第一條之一增訂施行前，依罰金罰鍰提高標準條
例第一條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，本案刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪關於「或五百元以下罰金」之罰金刑部分，應提高折算為新臺幣一萬五千元以下罰金。刑法施行法修正增訂第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」依增訂條文提高並改為新臺幣後，本案刑法第二百十五條業務上文書登載不實罪關於「或五百元以下罰金」之罰金刑部分，亦同為新臺幣一萬五千元以下罰金，經比較新、舊法後，結果並無不同。
⒌修正前刑法第六十八條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減
其最高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣一千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿一元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第六十七條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」本案被告甲○○、乙○○二人就所犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務文書登載不實罪部分，既因連續犯而加重其刑，則因修正前刑法第六十八條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第六十七條規定罰金最低度亦予加重之規定，顯然較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，仍以被告行為時法律即修正前刑法第六十八條規定，較有利於被告。
⒍經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於
被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款、第五十六條、第六十八條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定。
⒎關於易科罰金及定應執行刑部分：
最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭決議認為易服勞役、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較。另依現在仍有效之最高法院二十四年上字第四六三四號判例及九十五年度第八次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍。從而，本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑自明。按現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金折算標準之規定，業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，由「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第三點第二項參照）。而修正前刑法第四十一條第一項前段之易科罰金折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，應就其原定數額提高為一百倍折算一日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以新臺幣元之三倍折算之，亦即，修正前刑法第四十一條第一項前段之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算為一日，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即舊法較有利於被告。是本案如准予易科罰金，自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第四十一條第一項前段、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，併諭知易科罰金之折算標準。至於定應執行刑之部分，依修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
⒏關於緩刑之諭知，依最高法院九十五年第八次刑事庭會議之
決議，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第七十四條之規定。
五、核被告甲○○、乙○○二人所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務文書登載不實罪。被告二人明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，復持以行使，其業務上文書登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論處。被告二人間就前開行使業務文書登載不實犯行，有犯意連絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○、乙○○自九十四年十二月三十日、九十五年一月十三日及九十五年二月十八日多次行使業務上登載不實文書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪處。至被告甲○○、乙○○二人於九十六年一月十八日所為行使業務上登載不實文書罪之犯行，係在前述刑法修正後，當無法與前開刑法修正前之犯行論以連續犯，是被告於九十六年一月十八日所為行使業務上登載不實文書犯行與九十四年十二月三十日至九十五年二月十八日之連續行使業務上登載不實文書犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
六、按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院八十五年度台上字第二四四六號判決參照）。本件原審以被告共同行使業務上文書登載不實犯行事證明確，並審酌被告甲○○、乙○○二人之犯罪，固有損公平健保制度之建立，然此等藥價差存在之現象，實源自於醫療院所喜於採用藥價差大之產品，且同時為不實申報，而從藥價差當中獲利者，大部分應為醫療院所，而非藥商本身，參以本件因被告等人申報不實所造成之健保損失總額非鉅，相較於同時期在其他法院因同類案型而為起訴之藥商而言，法益侵害程度尚屬輕微（參見本院九十八年簡字第一三七一號卷附臺灣臺南地方法院九十七年度易字第七七七號宣示判決筆錄、臺灣臺南地方法院九十七年度偵字第六七七八、六七八０、六七八一號起訴書），兼衡本件被告甲○○、乙○○二人素行良好，且坦承犯行，犯後態度均佳等一切情狀，據以論罪科刑，各判處被告甲○○、乙○○如原判決附表所示之刑，並分別就九十四年十二月三十日至九十五年二月十八日共同行使業務登載不實文書罪依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定及就九十六年一月十八日共同行使業務登載不實文書罪部分依修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，分別諭知易科罰金之折算標準。又因被告二人犯罪時間均係在九十六年四月二十四日以前，且並無排除於中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所示之不適用情形，故依該條例之規定各諭知其等減得之刑如附表所示及定其應執行刑如主文第一、二項所示，並均諭知易科罰金之折算標準，及分別就被告甲○○部分諭知緩刑，並應向公庫支付五萬元、被告乙○○部分諭知緩刑，再被告甲○○於本案辯論終結後即九十八年八月十二日又另行匯款新臺幣三萬元予中央健保局，此有華南商業銀行匯款回條聯在卷可稽，是以原審量刑及諭知緩刑核無不當，上訴人指摘原判決有量刑過輕且予以緩刑宣告之不當情事，請求撤銷原判決，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本件經檢察官陳茂榮到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 25 日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官 石馨文法 官 陳秋錦法 官 羅永安以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 26 日
書 記 官 洪年慶