臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1556號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 王世宗律師被 告 丁○○
庚○○己○○乙○○甲000 0000.上列被告因妨害風化等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4301號），本院判決如下：
主 文丙○○、丁○○、庚○○、己○○、乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，丙○○、丁○○各處有期徒刑伍月；乙○○、庚○○、己○○各處有期徒刑肆月；如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案帳單肆張、帳本壹本、排班表拾叁張、電話聯絡簿壹本、營業所得新台幣伍仟叁佰元，均沒收之。
甲000 0000 0000(中文名:鄧玉水)犯圖利公然猥褻罪，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、丙○○（綽號國龍）及丁○○（綽號阿茹）為夫妻關係，丙○○及丁○○夫婦曾在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號經營「香水味越南小吃部KTV」，民國（下同）97年10月13日為警查獲因故停業後，98年1月初又決定另覓新址重操舊業，向前手承租彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號「金羅馬KTV小吃部」（含店內生財設備）後，由於丙○○、丁○○曾有被警方查緝之經驗，決定以每月新臺幣（下同）5000元之代價，雇請有犯意聯絡之庚○○擔任名義負責人（即申報娛樂稅負責人，並於為警查獲時承擔所有刑事責任），98年1月20日先行申報娛樂稅籍。自98年2月初正式開幕，並於98年2月底、98年4月間，由丙○○、丁○○先後邀約己○○、乙○○加入擔任服務生（俗稱少爺），負責招呼客人、介紹消費方式、遞送酒菜等工作。人員齊備後，丙○○、丁○○即決意正式進入脫衣陪酒經營方式，由丁○○自98年4月11日起面試越南女子甲000 00000000（下稱鄧玉水，花名「婷婷」）、戊○○（花名「秀秀」）、及花名彩虹、甜甜、小籠包、小可、樂樂、安安、小惠等眾多外籍女子為陪酒小姐。丙○○、丁○○、己○○、乙○○、庚○○即共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為媒介、容留以營利之犯意聯絡，安排越籍成年女子為前來消費之男客坐檯陪酒，陪男客飲酒、唱歌、跳舞，以在碗公擲骰子比大小，若小姐輸則脫衣服，若客人輸則給小費塞在陪酒小姐乳房、陰部等處，另亦由陪酒小姐跳性感豔舞，脫去衣物，裸露乳房、陰部，供前來消費之客人觀覽以賺取小費，使客人繼續增加消費之節數等，以增加店內營收，並使坐檯小姐增加小費收入牟利。該店之計費方式為每2小時為1節，每節向男客收取1200元之包廂費，每名坐檯小姐則每節收取600元之坐檯費，店家可再從小姐坐檯費中抽取100元營利，其餘500元則在每日打烊後當場給付坐檯小姐。然因該小吃店艷名遠播，引起轄區分局注意。
二、嗣於98年4月30日、5月4日警方與民眾喬裝進入探訪，確定該店有脫衣陪酒情事，98年5月9日晚間8時40分許，警方再會同2名不詳姓名民眾喬裝男客前往該店消費，由己○○、乙○○引領服務後，並由丙○○、丁○○在上址店內容留並媒介鄧玉水（花名:婷婷）、戊○○（花名：秀秀）及另一身穿黑色細肩帶上衣之不詳姓名成年女子坐檯陪酒，陪酒坐檯期間，酒客與陪酒小姐擲骰子比大小遊戲，戊○○雙腿打開正面坐在客人大腿上，任客人上下撫摸猥褻；上述身穿黑色細肩帶上衣之不詳姓名小姐則脫下胸罩露出乳頭，任客人親吻而為猥褻行為；且鄧玉水基於意圖供人觀覽，公然為猥褻行為以營利之犯意，在多數人及不特定之人均得隨時進出共見共聞之A2包廂內脫卸上衣、內褲，裸露乳房及陰部、撫摸下體，大跳豔舞，而為種種足以挑起他人性慾之猥褻行為供人觀覽，以賺取小費。而於98年5月9日晚間10時5分許，經警以針孔攝影機拍攝蒐證而當場查獲，並扣得該店內帳單4張、帳本1本、排班表13張、聯絡簿1本、A2包廂結帳所得5300元等物。
三、案經彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：本案全部被告及丙○○之辯護人王世宗律師，對全部證據之證據能力均表示無爭議。本院斟酌下列證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告等人認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠①訊據被告丙○○、丁○○、己○○、乙○○，丙○○承認
自己為金羅馬KTV小吃部實際負責人，丁○○承認自己負責廚房事務，被告己○○、乙○○承認自己為該店服務生，但均否認犯罪，辯稱：我們不知道店裡有小姐脫衣陪酒，我店裡有規定不可以脫衣陪酒云云。②又訊據被告庚○○坦承犯罪，自白稱：我確實受僱以一個月五千元的薪水當人頭，是李俊華聘用我，我前後領了三個月的薪水等情。③又訊據被告鄧玉水坦承98年5月9日脫衣陪酒、圖利公然猥褻之犯行。
㈡被告丙○○及其辯護人爭執：警方蒐證鄧玉水脫衣陪酒過程，是陷害教唆違法蒐證云云。惟查：
⒈學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，
而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院97年台上第418號刑事判決參照）。故陷害教唆誘捕手段之非難，在於行為人係因司法警察機關誘引方形成犯意，亦即司法警察機關以外力刻意加工行為人之內心意志，使本無犯罪意志之行為人，因司法警察機關之誘引轉而起意，進而創造犯罪行為，而不具正當性，因此現行實務須排除此種偵查方式取得證據資料之證據能力，以遏止司法警察機關使用此種誘捕模式偵查犯罪。而機會教唆之偵查模式，乃係行為人本具犯意，非因司法警察機關之偵查手段所誘發，換言之，行為人之犯意乃其自由形成，未受到司法警察機關偵查手段左右。再者，機會教唆誘捕模式之前提，必須行為人本身已依其犯意著手實行犯罪構成要件之行為，倘若行為人之犯意未形成，或已形成卻未著手實行構成要件之行為，司法警察機關根本無從查覺犯罪者之犯意已形成，進而採用機會教唆誘捕犯罪者。是見，司法警察機關採用機會教唆偵查之際，行為人決意實現犯罪之意志已達一定之程度，機會教唆僅單純介入犯罪過程，供犯罪者自行決定是否延續或完成犯罪行為，縱提供犯罪者延續或完成犯罪之機會，亦為法律容許之副帶輕微作用，司法警察機關運用此種偵查手段，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，當有證據能力，自得為法院採為論罪科刑依據。又上開兩種誘捕方式合法性與否之區隔，雖主要以犯罪者之主觀犯意是否由司法警察機關所誘發為斷，惟並非全然未考量客觀態樣之問題。無論機會教唆所提供之誘因高低程度為何，犯罪者是否回絕司法警察機關之引誘或中止、延續完成犯罪構成要件之行為，仍由犯罪者自主決定，復依上開所述，機會教唆偵查方式之採用前提，必須犯罪者已有一定之外顯行為，司法警察機關方有機會教唆之可能，就此而言，應非一旦司法警察機關提供較高之誘因，其機會偵查作為即為違法。是以，判斷機會教唆或陷害教唆之關鍵，在於被告之犯意係何人所引致，若係因司法警察之設計而惹起，即屬陷害教唆；反之，若被告本身即有犯罪之意思，且司法警察之設計引誘對其犯意無助長之效果，僅係基於犯罪偵查目的，促使被告以具體之行為顯現其犯罪意思，則屬偵查技巧之運用，援此所獲之證據當有證據能力。
⒉證人即本案承辦員警林俊宏於審理中結證稱：本案係因中寮
派出所配合和美分局第三組查緝，經員警於98年4月30日、5月4日兩次喬裝探訪後，確定有脫衣陪酒情事，才決定98年5月9日蒐證並採取行動等語（見99年2月4日審理筆錄）。經本院勘驗98年5月9日警員以針孔攝影取證內容，證明當日過程如下：當三名陪酒小姐進入包廂後，其中一名身穿黑色低胸上衣之陪酒小姐（按：非鄧玉水或戊○○）主動向酒客說「謝謝你來捧我的場」，全程1小時40分鐘之過程，進行過程相當流暢，陪酒小姐先拿出碗公骰子，並喊出「一百」（按：用意應在介紹輸贏一百元），隨即由服務生己○○為客人換百元鈔小費，一開始玩擲骰子輸的人喝酒，大家邊喝酒邊唱歌，氣氛開始熱絡以後，繼續擲骰子，但大家改以：輸贏結果由陪酒小姐脫衣服或由酒客給小費，且遊戲過程酒店小姐都神情自若，鄧玉水脫上衣拿取小費後，不時大笑，過程中三名小姐均有與酒客進行猥褻動作之事實，或脫下胸罩任酒客親吻乳頭、或正面坐在酒客大腿上任由酒客撫摸，或解開胸罩讓酒客放小費進去；待飲酒超過一個小時之後，進行脫衣熱舞，鄧玉水先拉下胸罩露出乳房，又不時撫摸下體內褲位置，同時伸手對酒客作招來的動作，極盡挑逗能事，待領得再一次小費後，脫衣熱舞才結束，熱舞時間將近五分鐘之久；稍事休息，三位小姐並列領取小費後，鄧玉水才蹲在沙發上抽煙休息等等過程（以上均見本院99年3月16日審理筆錄）。整個陪酒過程乃漸進式進入高潮，並不是一開始就進行脫衣舞高潮讓過程草草結束。由以上過程可知，如果陪酒小姐們本來沒有猥褻犯意，因警員陷害教唆才起犯意，則警員大可直接要求陪酒小姐們直接跳脫衣豔舞，即可蒐證完成。然陪酒小姐們係以循序漸進，以各種方式盡可能賺取小費。以鄧玉水脫衣拿取小費後開心大笑表情、其他小姐與客人猥褻行為後神態自若之表現，及鄧玉水脫衣熱舞動作之熟練程度，均足以證明陪酒小姐們本來就有藉各種猥褻行為牟利之犯意，應非司法警察機關所誘發，司法警察機關僅提供被告等人完成犯罪行為之機會，並未提供高於一般情形之誘因，其偵查作為不足以造成被告任何精神上之壓力，自不應認該偵查方式有何不當，進而排除所取得證據資料之證據能力。職是，警方所為之偵查難謂係陷害教唆，應屬機會教唆之偵查技巧，而所進行針孔拍攝光碟及其翻拍照片應有證據能力。
㈢被告丙○○、李佩茹曾經共同經營「可珈小吃部」、僱用己
○○為服務生，同樣發生僱用越南女子，97年10月13日為警查獲脫衣陪酒後，因檢察官認定取證瑕疵而予證據排除，丙○○、李佩茹於97年12月24日幸獲不起訴處分（97年度偵字第9429號處分書，見本院卷內）。在接獲上述處分書不久，丙○○、李佩茹於98年1月間即決定重操舊業。又乙○○先前同樣曾在脫衣陪酒之彰化縣○○鎮○○路○○號「越南小吃部KTV」裡擔任服務生，98年1月15日為警破獲後，98年4月21日甫經檢察官偵查終結提起公訴（被告於該案審理中自白，98年6月4日甫經本院98年度訴字第880號判決處有期徒刑3月，上訴二審後乙○○撤回上訴，全案確定）。被告李俊華、李佩茹、己○○、乙○○均知悉從事此種越南女子陪酒行業是極度高風險行業，經常被警察查緝，所以此次重操舊業才細心安排庚○○為人頭，98年1月20日重新申請娛樂稅稅籍（見本院卷內娛樂稅申報資料）。而且在警訊過程中，被告丙○○、李佩茹、己○○、乙○○均一口咬定實際負責人就是庚○○，欲將所有刑事責任推給庚○○承擔，可知被告丙○○、李佩茹經營本案「金羅馬KTV小吃部」時，早已心懷不軌要謀取色情行業非法利潤，否則正大光明經營事業何需如此遮遮掩掩？被告庚○○於本院98年11月24日準備程序已自白；擔任人頭時就知道這家店可能是做非法生意等語。可知被告庚○○所為自白才是真實，這家「金羅馬KTV小吃部」確實一開始就打算包藏春色，以違法方式經營。
㈣在98年5月4日警方前往蒐證時，已發現有一名花名「樂樂」
女子露出胸部之猥褻事實，有蒐證照片（98年度警聲搜字卷第17頁）及經辛○○○○到庭結證屬實。98年5月9日再度蒐證時，已發現：被告鄧玉水露出胸部及陰部、戊○○正面坐在客人大腿上任客人上下其手，另有一名身穿黑色細肩帶上衣女子露出胸部，以上均有勘驗筆錄可證。該「金羅馬KTV小吃部」包藏春色，以越南女子脫衣陪酒方式招攬酒客上門，實可確定。在98年5月9日蒐證過程中，被告乙○○引領酒客進入包廂，為客人安排陪酒小姐入座，當陪酒小姐正面張開雙腿，坐在酒客大腿上時，己○○二度進來清理桌面，又為客人補充冰塊，對旁邊酒客與陪酒小姐之猥褻行為視若無睹（見99年3月16日審理筆錄）。又包廂內擺放的碗公骰子等物，就是預備給陪酒小姐玩比大小脫衣服遊戲的道具，此乃是店家刻意安排。被告鄧玉水於檢察官偵訊中說：自己先前在台南中華西路脫衣陪酒將近10次，98年5月9日在金羅馬KTV小吃部是第一次脫云云（偵卷第18頁）；然於本案審理中檢察官詰問時，改稱：自己在金羅馬KTV小吃部脫過3、4次；又於本院補充訊問時改稱：98年5月9日這次是自己第一次脫衣陪酒云云（見99年2月4日審理筆錄第7、8頁）。鄧玉水說法反反覆覆，意在維護其他被告，不足採信。再者，在扣案帳單（僅自98年4月11日起）顯示，該店每日營業額數千元至數萬元不等，但其中「花檯」（陪酒費用）佔收入半數左右，可知該「金羅馬KTV小吃部」確實是以提供越南女子陪酒為主要營業項目，然越南女子多半國台語都不甚通暢，也不一定會唱國台語歌曲，如果不是以敢脫、敢玩為號召，本土酒客何以花大筆鈔票點這些越南女子坐檯？被告丙○○、丁○○均辯稱自己事前完全不知情云云，實難採信。
㈤在陪酒小姐進行猥褻行為過程中，服務生進進出出（已如上
述勘驗筆錄），且包廂口上方有透明玻璃，在98年5月9日蒐證過程中，在包廂外的泡茶區就有其他來賓坐在該處泡茶（21時55分31秒錄影景象，同上勘驗筆錄），故該包廂實為不特定人得共見共聞場所，符合刑法第234條「公然」要件。
㈥至於起訴書認定開始容留媒介之時間起點為98年2月初某日
，然因警方只查扣98年4月11日以後之帳冊，帳冊確實記載「花檯」（陪酒）收入，至於在此之前是否亦為有陪酒小姐坐台缺乏積極證據，罪疑惟輕，當認定媒介容留犯罪時間為98年4月11日至98年5月9日。
㈦本案另有蒐證光碟、照片、證人之證述、帳本、排班表、金
羅馬ＫＴＶ小吃部平面圖1份、警方持本院核發之搜索票執行時，所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷），及本院職權查詢「金羅馬KTV小吃部」申請娛樂稅籍之申報資料、申請書等可證。是綜上所述，被告等人所辯各節均無足採信，本件事證明確，被告等人犯行均堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按刑法第231條規定犯意圖使男女與他人為性交、猥褻之行
為，而容留或媒介以營利之罪，以行為人已具營利之目的而有圖使男女與他人為性交、猥褻行為，而容留或媒介之行為為已足，不以實際得利為必要（最高法院94年度臺上字第6002號判決意旨參照）。被告丙○○、丁○○、庚○○、己○○、乙○○所為，係提供為猥褻行為之場所，容許男女停留其間，使其得以與他人為猥褻行為，渠等所為應係容留行為，故核其所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖營利容留猥褻罪。又共犯之犯意聯絡，原不以數人直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照），被告丙○○、丁○○、庚○○、己○○直接經營或服務於該「金羅馬KTV小吃部」，對店內進行非法情事均有認知，固無爭議；然被告庚○○掛名負責人，收取固定掛名費用，對店內包藏春色之犯行，至少有間接故意之認知。故而實際負責人、員工、掛名者均相互分工各司其職，彼此間顯有犯意之聯絡與行為分擔，自均應認為共同正犯，使渠等對於本案全部行為所發生之結果，負其責任。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。而刑法第231條第1項之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，本質上即具有反覆性，是行為人基於單一營利之意圖，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事媒介、容留女子與他人為猥褻之行為，於行為概念上，被告丙○○、丁○○、庚○○、己○○、乙○○自98年4月11 日起容留越南女子與男客猥褻至98年5月9日查獲為止，屬包括一罪，應僅論以一罪。起訴書所載自98年2月初起之犯行，與本院認定有罪部分乃同一犯罪，僅時間起點不同，爰不另為無罪諭知。
㈡核被告鄧玉水所為，係犯刑法第234條第2項圖利公然猥褻罪。
㈢爰審酌：被告丙○○、丁○○不事正職，竟容留、媒介他人
從事猥褻以營利，敗壞社會善良風氣，被告乙○○前次於「香水味越南小吃部」因圖利容留猥褻等案件，尚在法院審理中，竟加入「金羅馬KTV小吃部」再犯本件之罪；另被告丙○○、丁○○、己○○前次案件幸獲不起訴處分後，心懷僥倖，再度重操舊業，而被告庚○○前有竊盜拘役前科，貪圖小利甘為掛名負責人，被告等人均非累犯，但審理中僅被告庚○○、鄧玉水自白；其餘被告並未自白。另審酌被告鄧玉水為生活脫衣陪酒，圖利公然猥褻之情節，尚屬輕微。但鄧玉水審理中多所維護被告丙○○，態度並非良善，被告丙○○、丁○○、乙○○、己○○矢口否認，未見悔意，及渠等犯罪動機、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣末按刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物
，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第787號判決要旨參照），此即刑法學理上「共犯連帶沒收」理論；準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。查扣案帳單四張、帳本一本、排班表13張、電話聯絡簿一本等物，均係被告丙○○所有，均係供渠等犯本件意圖使女子與人為猥褻之行為，而容留以營利罪所用，98年5月9日警方喬裝開A2包廂之結算費用5300元，為犯罪所得，應依法沒收之。
㈤至於其餘扣案現金17500元，被告丙○○辯稱並非營業所得
，是被告自己提供之周轉金，罪疑惟輕，不予宣告沒收。其餘監視器鏡頭6支、監視器主機1台、監視器畫面1台之物，被告丙○○辯稱係前任經營者出租給被告丙○○經營使用，並非被告等人所有，爰不為沒收之諭知。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡刑法第28條、第231條第1項前段、第234條第2項、第41條第
1項前段、第38條第1項第2、3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
刑事第七庭 審判長法官 葉明松
法 官 郭麗萍法 官 黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 2 日
書記官 施秀青【附錄本案論罪法條】中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第234條（公然猥褻罪）意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 萬元以下罰金。