臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第1586號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 袁烈輝律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6449號），本院判決如下：
主 文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑陸年。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）屬毒品危害防制條例所管制第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣、轉讓，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話作為販毒聯絡工具，並於附表所示之時間、地點，以「檳榔」為愷他命之代號，而與乙○○所有門號0000000000號之行動電話聯繫後，販賣愷他命予乙○○計7 次，各次交易金額均為新臺幣（下同）700 元（詳如附表所示）。嗣經警對乙○○上開電話實施通訊監察而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之認定）：
一、供述證據：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文。查本案檢察官起訴認被告甲○○涉犯上開罪嫌所憑之證據，除證人乙○○之警詢筆錄外，其餘證據均不爭執該等證據之證據能力，並同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌該等書面資料之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15
9 條之2 分別定有明文。查被告及其辯護人爭執證人乙○○之警詢筆錄，且查無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是該證人於警詢中之陳述自不具證據能力。
二、非供述證據：復按刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程式監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決參照）。本案被告、辯護人、檢察官等人均未聲請勘驗播聽任何段落之監聽錄音帶，且本院於審判期日調查證據，於提示通訊監察譯文供當事人辨認及告以要旨等程式，被告、辯護人及檢察官等人均表示無意見，有本院審判筆錄可稽，是此部分被告及其辯護人對於卷附監聽譯文內容之真正既不爭執，且上開證人乙○○所使用門號0000000000號所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向本院聲請核發實施，有本院通訊監察書影本附警卷內可憑（見警卷第27頁），符合通訊保障及監察法之法定程式，並經合議庭於審理期日踐行書證之法定調查證據程式，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固不否認有於如附表所示之時間、地點與證人乙○○通話及見面之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，並辯稱係伊賣檳榔予證人乙○○，跟她拿的錢係乙○○欠伊的云云。經查：
㈠98年4月27日下午8時許之交易行為：
⒈證人乙○○所有門號0000000000號與被告所有門號0000000000號之監聽內容為：
①98年4月27日18時53分24秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「A ：喂，你回去了喔？B ：嗯。」、「A ：你還有要出來嗎。B ：待會。」、「A ：喂，你待會來我這裡一下，要買檳榔喔！B ：好。」。
②98年4月27日20時52分24秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「A ：我現在要過去了喔！B ：嗯。」、「A ：妳是要現金給我嗎？B ：嗯。A ：好啦。」。
再比對證人乙○○於偵查時結證稱：買檳榔的意思就是買K他命，伊沒有向被告買過檳榔，被告也不是賣檳榔的，700元是購買K 他命才交付，並不是還借款（見偵卷第21頁），及於本院審理時亦表示係跟被告買700 元K 他命，交易地點在員林鎮全聯超市那裡等語（詳見本院卷第57頁反面），細繹該監察譯文及證人之證述，其通話內容甚短又簡潔，足認證人與被告應係進行不得公開之交易行為。
⒉再佐以被告於警詢時就此次行為，原辯稱當日有拿毒品K 他
命予乙○○，但係純粹送給她，乙○○給的700 元是之前借款所還的錢（見警卷第3 頁），再於本院準備程序時供稱只賣她檳榔，有跟她拿700 元，但這是她欠我的錢（見本院卷第21頁），及於本院審理時供稱這次是賣100 元之檳榔給乙○○，100 元50顆（見本院卷第64頁），其辯解前後不一，實難令人置信。又觀之被告自承其係義務幫朋友推銷、介紹賣檳榔，朋友沒有檳榔攤，伊係義務幫忙沒有算錢等情（見本院卷第66頁），其辯解與常情有悖，亦足臻證人乙○○證稱「檳榔」是買K 他命之代號，是為事實。
㈡98年4月29日下午5時許之交易行為：
⒈證人乙○○所有門號0000000000號與被告所有門號0000000000號之監聽內容為：
①98年4月29日17時45分39秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「A ：你在睡嗎？B ：我在員林啊！」、「A ：你在員林哪。B ：員林街啊！」、「A ：你有帶檳榔出來嗎？B ：有啊！」、「A ：你現在在那裡我要找你啦。B ：妳來燦坤這裡，我之前告訴妳的這裡。A ：喔我到再打給你。」。
②98年4月29日17時54分15秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「B：到了喔！A：是啊！B：好。」再參酌證人乙○○於偵查時結證稱：此次我有向甲○○購買
700 元的K 他命，對話中我詢問他有無帶檳榔出來是指有無帶K 他命出來，該次交易地點是○○○鎮○○○○○路上（見偵卷第22頁），及於本院審理時結證稱：這次有見到面，也有交易成功，買了700 元的K 他命，交易地點在燦坤那裡（詳見本院卷第57頁反面），可知被告就此次交易確實係將代號「檳榔」之K 他命販賣予證人乙○○，堪以認定。
⒉而被告雖於警詢時表示係拿檳榔賣給乙○○，並不是毒品（
見警卷第3 頁）；偵查時供稱這次是乙○○男友要買檳榔，當我交給她檳榔時，她當場交200 元是購買檳榔的錢（見偵卷第46頁），本院準備程序時供稱：沒有賣K 他命，只賣她檳榔，我有跟她拿500 元，但這是她欠我的錢（見本院卷第21頁），但於審理程序時卻改稱「我有跟她拿之前她欠我的電話錢，我拿了700 至800 元，這次好像沒有賣檳榔」（見本院卷第65頁），被告反覆之供述，顯無檳榔買賣之事實存在，況檳榔買賣既無店面，又隨時攜帶身上出售之情形，顯與常情相違，被告與證人於電話中之所謂「檳榔」應係K 他命之代稱，被告確有於98年4 月29日下午5 時許之販賣第三級毒品予證人乙○○之行為，洵堪認定。
㈢98年4月30日凌晨1時許之交易行為：
⒈證人乙○○所有門號0000000000號與被告所有門號0000000000號之監聽內容為：
①98年4月30日凌晨0 時57分----（發話A ：0000000000號；受話B ：0000000000號）「A ：喂你在哪！B ：秀水。」、「A ：你還有要回來嗎？
B ：我現在要去社頭。」、「A ：現在？你有要員林過來嗎？B ：妳在哪！」、「A ：我要下班了，你有要來員林嗎？
B ：好啊！」、「A ：你到員林打給我。B ：好」。②98年4月30日凌晨1時6分15秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「A ：你到哪了！B ：我到大村了。」、「A ：你到全聯啦，你有帶出來嗎？B ：有啦！A ：全聯喔！」。
③98年4月30日凌晨1時14分29秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「A：你在哪！B ：到了哦！」、「A ：喔好啦！」。
細繹該內容，足知證人乙○○在下班前撥電話予被告，約定在員林鎮全聯福利中心，拿取約定之物品應屬事實。再並佐以證人乙○○於偵查時結證稱：該通我有向被告購買K 他命，我問他你有無帶出來是指K 他命你有無帶出來，該次我向他買700 元K 他命，交易地點在全聯社外面（見偵卷第22頁），及於本院審理時結證稱：這通有交易成功，買了700 元
K 他命，交易地點在全聯（見本院卷第58頁），可知被告確有於98年4 月30日凌晨1 時許販賣700 元之K 他命予證人乙○○。
⒉復觀之被告於警詢時供稱該次係乙○○要拿CD（見警卷第3
頁反面）；於偵查時供稱這次是乙○○打電話向我借錢，當時我有借她700 元，約在全聯福利中心見面將錢借她（見偵卷第46頁）；本院準備程序時供稱只賣她檳榔，有跟她拿
300 元，但這是她欠我的錢（見本院卷第21頁）；本院審理時供稱當日有見面是還400 元，之前欠我的錢，她要我帶什麼東西出來我忘記了（見本院卷第65頁），其先供稱係拿CD，後供稱係拿檳榔，又供稱賣檳榔而拿300 元是還的錢，另供稱見面是還400 元，又供稱見面係借證人700 元，其前後供述大相逕庭，顯係臨訟杜撰，刻意隱瞞事實真象，又若果借700 元係為真實，何以約要在凌晨為借700 元之行為，被告所為之辯解難令人置信，委無足採。
㈣98年5月1日下午3時許之交易行為：
⒈證人乙○○所有門號0000000000號與被告所有門號0000000000號之監聽內容為：
①98年5月1日14時59分23秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「A ：你在哪！B ：我家啊！」、「A ：秀水喔！B ：對啊怎樣嗎？」、「A ：買檳榔啊！B ：等一下。A ：好你再打給我」。
②98年5月1日15時1分46秒----（發話A ：0000000000號；受話B ：0000000000號）「A ：
你有辦法現在出來嗎？不然我待會4 點要去上班，我在全家福那裡等你。B ：好啦，我現在馬上出去。」、「A ：我在全家福那邊等你喔！合家歡前面啦！B ：要在前門那邊等喔！」、「A ：是啦，你再打給我。B ：怎麼不約在妳家那邊就好了」、「A ：你要多久。B ：大約從這裡去到那裡喔！15分鐘吧！」、「A ：那你到網路那裡再打給我，我先去買涼的。B ：好啦！」。
③98年5月1日15時21分40秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「A ：你在哪？B ：我快到員中了。」、「A ：員林高中喔！B ：是啊！」、「A ：你在員林高中門口等，我再騎過去。B ：喔好。」。
並酌以證人乙○○於偵查中證述這次有向被告購買700 元K他命，我電話中稱買檳榔是指要向被告購買K 他命的意思（見偵卷第22頁），及本院審理時結證稱：這通也有交易成功，買了700 元之K 他命，交易地點在員林高中門口等語（見本院卷第58頁），可知被告在98年5 月1 日下午3 時許確實在員林高中門口販賣K 他命700 元1 次予證人乙○○。
⒉而被告於偵查時供稱這次是她朋友要向我買300 元檳榔，她
朋友沒去，我們約在員林高中門口，在該處我將300 元檳榔交給她，她交給我300 元，就各自走開（見偵卷第47頁）；本院準備程序時供稱這次有賣她檳榔，有跟拿700 元，但這是她欠我的錢（見本院卷第21頁反面），而其於本院審理時卻稱有見面，賣500 元的檳榔給她，500 元10包（見本院卷第65頁），其前後供述不一，如真有賣檳榔之事，何以於本院偵查所述與本院準備程序時不同，又準備程序時未提及收取檳榔款卻係收所欠款項700 元，而於本院審理時更為係收
500 元檳榔款之供述，由此足見被告與證人乙○○之間並無真正買賣檳榔或借款之事實存在，被告所言應係卸責之詞，不足採信。
㈤98年5月3日下午1時許之交易行為：
⒈證人乙○○所有門號0000000000號與被告所有門號0000000000號之監聽內容為：
①98年5月3日13時32分11秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「A：你在哪！B：燦坤這啊！」、「A：你還有檳榔嗎？B：
有啊！」「A：我待會過去喔！B：好啊，妳幫我買一珍奶半糖去冰喔！A：好啦！」。
②98年5月3日13時50分18秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「A：下來等了！B：到了喔！」、「A：快到了！B：喔好啦！」。
又佐以證人乙○○於偵查時結證稱：這兩通均是我與阿嘉聯繫要向他購買K他命，有交易成功1次，交易金額700元，交易地點在員林燦坤附近，我將錢給阿嘉，阿嘉將K他命給我（詳見偵卷第15頁反面）；於本院審理時結證稱這次有交易成功，買了700元，交易地點在燦坤（見本院卷第58頁反面），足知被告確於98年5月3日下午1時許販賣K他命予證人乙○○。
⒉而被告於警詢時稱這兩通電話是乙○○要向我買檳榔；偵查
時供稱這次是她男朋友要向我買500元檳榔，我跟乙○○約在員林燦坤見面，見面時我將檳榔交給她，她將500元交給我，交易完就各自離開（見偵卷第47頁）；本院準備程序時稱這次也沒有賣K他命給她，只是身上剩下一點點K他命送給她，沒有賣她檳榔，有跟她拿700 元，但這是她欠我的錢（見本院卷第21頁反面），卻於本院審理時稱：是賣她檳榔，賣她200 元的檳榔（見本院卷第65頁），其供述反覆，難認所述為真。再佐上揭監聽譯文及證人乙○○之證述，更可知被告於本次之通話後，與證人乙○○見面確係販賣K 他命予證人，而非檳榔，應堪認定。
㈥98年5月4日凌晨3時許之交易行為：
⒈證人乙○○所有門號0000000000號與被告所有門號0000000000號之監聽內容為：
①98年5月3日23時50分44秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「A ：怎樣！B ：你在哪！」、「A ：打電腦啊！B ：員林喔！他家那喔！」、「A ：是啊！B ：你還有檳榔嗎？」、「A ：有啊！B ：我待會打給你喔！A ：好」。
②98年5月4日凌晨0時13分31秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「A ：妳待會要找我來燦坤那裡找我。B ：喔好啦！」、「
A ：紅綠燈那喔！B ：嗯！」。③98年5月4日凌晨0時47分37秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「A ：我差不多3 點那裡喔！B ：3 點喔，如果我睡著呢！」、「A ：好啦！B ：我如果沒有接聽電話妳要一直打喔！」、「A ：你要接喔！B ：好啦！」、「A ：不要睡啦！B：不要睡你要請我喔！A ：好啦！」。
④98年5月4日凌晨2時35分19秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「A ：不要睡了喔，待會要下班了。B ：快一點啦！A ：好啦快下班了。」。
⑤98年5月4日凌晨3時5分4秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「A ：該出來了喔！B ：好。」。
⒉再參之證人乙○○於偵查時結證稱：K 他命的代號是檳榔，
這次是98年5 月4 日凌晨3 時許在員林燦坤外面，向甲○○本人購買700 元K 他命，是他本人出來交給我，我當場將70
0 元交給他，他知道我每次大約都買一個700 元K 他命（見偵卷第37頁），及於本院審理時結證稱：這次有交易成功，買了700 元K 他命等語（見本院卷第59頁）。反觀被告於警詢時供稱這次係賣檳榔；於偵查時供稱她要幫她男友買檳榔，要我等她下班，約在員林燦坤外交易，我當時交給她與她男友200 元檳榔，他們交給我200 元，之後就各自離開（見偵卷第47頁）；本院準備程序時亦稱係賣她檳榔，這次她沒有還錢（見本院卷第21頁反面）；於本院審理時供稱當時有見面，我請她買飲料給我，她幫男朋友買檳榔，所以有賣檳榔給她，賣200 元（見本院卷第53頁反面），可知被告前後供述反覆，而被告在凌晨甚至犧牲睡眠時間與證人乙○○碰面，其若果係義務幫朋友賣檳榔，何以如此，實難令人想像，證人乙○○所述之「檳榔」係為「K 他命」之代稱，應與事實相符，被告確有於98年5 月4 日販賣700 元之K 他命犯行，洵屬明確。
㈦98年5月4日下午4時許之交易行為：
⒈證人乙○○所有門號0000000000號與被告所有門號0000000000號之監聽內容為：
①98年5月4日16時5分2秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「A ：喂妳還有要檳榔嗎，不然我要回去秀水了。B ：那你要讓我欠喔！」、「A ：什麼時候有辦法可以給我。B ：我下班看怎樣我會打給你啦！」、「A ：下班喔！B ：我會加減給你啦！」、「A ：妳在哪！B ：我在第一市場這，我過來找我。」、「A ：哭腰。B ：要不然你在哪！」、「A ：
我在妳家這裡耶！B ：網咖喔，要不然我過去。」。
②98年5月4日16時14分43秒----（發話A：0000000000號；受話B：0000000000號）「B：你在那！A：OK！B：是啊！」⒉復佐以證人乙○○於偵查時結證稱：這次是98年5 月4 日
下午4 時許，在員林鎮南平網咖附近OK便利商店外面，向甲○○購買700 元K 他命，是他本人出來交給我K 他命，但這一次沒有交給他700 元，我跟他說我先欠著（見偵卷第38頁），及於本院審理時結證稱這次也有交易成功，買了700 元K 他命，交易地點在OK便利商店，會用檳榔名稱來代替K 他命係甲○○教我說的（見本院卷第59頁反面）。然觀之被告於警詢時供稱這通係要買檳榔，她叫我讓她先欠著（見警詢5 頁反面）；偵查時供稱這通是她姐姐要買100 元檳榔，我將100 元檳榔交給她，她也將100 元交給我（見偵卷第47頁）；本院準備程序時供稱此次係賣檳榔，她有拿200 或300 元給我，係欠我的錢（見本院卷第22頁），本院審理時供稱這次有見面，主要是還我錢，還
400 元（見本院卷第65頁反面），互參可知，被告之供述反覆不一，無一次相同，由此足知證人乙○○與被告所為之通聯主要係為購買K 他命，應堪明確。
二、綜上所述，被告所述委無足採，已如前述，此觀之證人乙○○之證述及卷附之監聽譯文即明。再查，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對像之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告確有上開販賣毒品之行為，已經本院調查屬實，參以被告自承其與證人乙○○聯絡此段時間內並無正當職業等情，顯然其係藉由販賣毒品賺取價差，其主觀上確有營利之意圖應屬甚明，且已獲得相當之利益，要無疑義。被告上開販賣第三級毒品之犯行，事證明確，堪以認定。
二、論罪科刑之理由：㈠有關法律修正、適用之說明（指全部行為）：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之依附及相互關聯之特性，須同其新舊法之適用（最高法院96年度臺上字第7542號刑事判決意旨可資參照）。經查：
①被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，
針對當次公佈之修正條文，未另訂施行日期，而法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊原因所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公佈後六個月施行。
」核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公佈之該條例，並非指98年5 月20日公佈之部分修正條文。是98年5 月20日公佈之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力（司法院98年6 月29日院台廳刑一字第0980014643號函亦同此見解）。②本次販賣毒品之行為後，毒品危害防制條例業已修正，被告
行為時之修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，核修正後之規定，得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
㈡查愷他命（Ketamine，係管制藥品管理條例第3 條所稱之第
三級管制藥品，且因未經行政院衛生署公告禁止使用，僅屬管制藥品，尚非屬藥事法所規定之禁藥），依其成癮性、濫用性及社會危害性之程度，經行政院公告為屬毒品危害防制條例所管制第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告基於販賣之目的而各次持有第三級毒品海洛因之低度行為，應分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢另按94年2 月2 日修正公佈，於95年7 月1 日施行之刑法，
基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1168、1850、3531號、4969號判決意旨參照）。
本件被告甲○○意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、地點均不盡相同，難認係出於被告之1 次犯罪決意；況此類異時、異地之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是被告所犯7 次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰，起訴意旨認屬集合犯，尚有誤會，附此敘明。
㈣爰審酌被告無視於政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人
經濟利益，任將愷他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，其販賣毒品之對象、數量、金額，造成社會治安之危害，惡性非輕，正值成年之黃金歲月，不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，且於犯罪後不思悔悟，一再飾詞狡辯，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。至於起訴檢察官求量處應執行有期徒刑12年，本院審酌上情，認為稍嫌過重，併此說明。㈤末按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條
或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題。惟其犯罪所得若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度臺上字第2083號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查：
⒈查未扣案之如附表編號⒈至⒍販賣所得現金，應依毒品危害
防制條例第19條第1 項規定及上開說明，於各次行為項下併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另關於如附表編號⒎之海洛因毒品交易行為，依證人乙○○所為之證述，可認證人乙○○尚未將該次交易所得700 元交予被告，難認被告就此次交易行為有販賣所得，故就此次交易行為爰不為販賣所得沒收之諭知，併為說明。
⒉未扣案門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）
是被告甲○○所有，為被告聯繫販毒所使用，該行動電話（含SIM 卡）雖均未扣案，惟無相關證據足資證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在各次行為主刑項下併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
三、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡毒品危害防制條例第4 條第3 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第51條第5 款。
本案經檢察官葉建成到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
刑事第五庭 審判長法官 周淡怡
法 官 王奕勛法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書 記 官 張清秀附 表：
┌─┬────┬─────┬──────┬───────────┐│編│交易通話│交易時間、│販毒種類、次│ 所犯罪名及處罰 ││號│時間 │交易地點 │數及金額 │ │├─┼────┼─────┼──────┼───────────┤│⒈│98年4 月│98年4 月27│愷他命700 元│甲○○販賣第三級毒品，││ │27日18時│日下午8 時│1次 。 │處有期徒刑伍年貳月，未││ │53分24秒│許。 │ │扣案販賣第三級毒品愷他││ │、同日20│彰化縣員林│ │命所得新臺幣柒佰元沒收││ │時52分24│鎮全聯福利│ │之，如全部或一部不能沒││ │秒。 │中心外路上│ │收時，以其財產抵償之。││ │ │。 │ │未扣案門號0000000000號││ │ │ │ │之行動電話壹支（含SIM ││ │ │ │ │卡壹張）沒收之，如全部││ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵││ │ │ │ │其價額或以其財產抵償之││ │ │ │ │。 │├─┼────┼─────┼──────┼───────────┤│⒉│98年4 月│98年4 月29│愷他命700 元│甲○○販賣第三級毒品，││ │29日17時│日下午5 時│1次 。 │處有期徒刑伍年貳月，未││ │45分39秒│許。 │ │扣案販賣第三級毒品愷他││ │、54分15│員林燦坤附│ │命所得新臺幣柒佰元沒收││ │秒。 │近路上。 │ │之，如全部或一部不能沒││ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。││ │ │ │ │未扣案門號0000000000號││ │ │ │ │之行動電話壹支（含SIM ││ │ │ │ │卡壹張）沒收之，如全部││ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵││ │ │ │ │其價額或以其財產抵償之││ │ │ │ │。 │├─┼────┼─────┼──────┼───────────┤│⒊│98年4 月│98年4 月30│愷他命700 元│甲○○販賣第三級毒品，││ │30日凌晨│日凌晨1 時│1次 。 │處有期徒刑伍年貳月，未││ │0 時57分│許。 │ │扣案販賣第三級毒品愷他││ │、凌晨1 │彰化縣員林│ │命所得新臺幣柒佰元沒收││ │時6 分15│鎮全聯福利│ │之，如全部或一部不能沒││ │秒、1 時│中心外路上│ │收時，以其財產抵償之。││ │14分29秒│。 │ │未扣案門號0000000000號││ │。 │ │ │之行動電話壹支（含SIM ││ │ │ │ │卡壹張）沒收之，如全部││ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵││ │ │ │ │其價額或以其財產抵償之││ │ │ │ │。 │├─┼────┼─────┼──────┼───────────┤│⒋│98年5 月│98年5 月1 │愷他命700 元│甲○○販賣第三級毒品，││ │1 日14時│日下午3 時│1次 。 │處有期徒刑伍年貳月，未││ │59分23秒│許。 │ │扣案販賣第三級毒品愷他││ │、同日15│員林高中門│ │命所得新臺幣柒佰元沒收││ │時1 分46│口。 │ │之，如全部或一部不能沒││ │秒、15時│ │ │收時，以其財產抵償之。││ │21分40秒│ │ │未扣案門號0000000000號││ │。 │ │ │之行動電話壹支（含SIM ││ │ │ │ │卡壹張）沒收之，如全部││ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵││ │ │ │ │其價額或以其財產抵償之││ │ │ │ │。 │├─┼────┼─────┼──────┼───────────┤│⒌│98年5 月│98年5 月3 │愷他命700 元│甲○○販賣第三級毒品，││ │3 日13時│日下午1 時│1次 。 │處有期徒刑伍年貳月，未││ │32分11秒│許。 │ │扣案販賣第三級毒品愷他││ │、50分18│彰化縣員林│ │命所得新臺幣柒佰元沒收││ │秒。 │鎮燦坤附近│ │之，如全部或一部不能沒││ │ │路上。 │ │收時，以其財產抵償之。││ │ │ │ │未扣案門號0000000000號││ │ │ │ │之行動電話壹支（含SIM ││ │ │ │ │卡壹張）沒收之，如全部││ │ │ │ │或一部不能沒收時，追徵││ │ │ │ │其價額或以其財產抵償之││ │ │ │ │。 │├─┼────┼─────┼──────┼───────────┤│⒍│98年5 月│98年5 月4 │愷他命700 元│甲○○販賣第三級毒品，││ │3 日23時│日凌晨3 時│1次 。 │處有期徒刑伍年貳月，未││ │50分44秒│許。 │ │扣案販賣第三級毒品愷他││ │、同年月│彰化縣員林│ │命所得新臺幣柒佰元沒收││ │4 日凌晨│鎮燦坤附近│ │之，如全部或一部不能沒││ │0 時13分│路上。 │ │收時，以其財產抵償之。││ │31秒、同│ │ │未扣案門號0000000000號││ │日凌晨0 │ │ │之行動電話壹支（含SIM ││ │時47分37│ │ │卡壹張）沒收之，如全部││ │秒、同日│ │ │或一部不能沒收時，追徵││ │凌晨2 時│ │ │其價額或以其財產抵償之││ │35分19秒│ │ │。 ││ │、同日凌│ │ │ ││ │晨3 時5 │ │ │ ││ │分4 秒。│ │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼───────────┤│⒎│98年5 月│98年5 月4 │愷他命700 元│甲○○販賣第三級毒品，││ │4 日16時│日下午4 時│1次 。 │處有期徒刑伍年貳月。未││ │5 分2 秒│許。 │ │扣案門號0000000000號之││ │、同日16│彰化縣南平│ │行動電話壹支（含SIM 卡││ │時14分43│里網咖附近│ │壹張）沒收之，如全部或││ │秒。 │的OK便利商│ │一部不能沒收時，追徵其││ │ │店。 │ │價額或以其財產抵償之。│└─┴────┴─────┴──────┴───────────┘附錄論罪科刑法條全文：
修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。