臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度訴字第2093號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 趙惠如律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第685號），本院判決如下：
主 文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之宣告刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾伍年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬肆仟伍佰元與莊宏仁連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「嫂阿」）明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟與綽號「土豆」（台語）之成年男子莊宏仁（現由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官發布通緝中）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，先由莊宏仁與購毒者接洽聯繫後，再由莊宏仁提供第一級毒品海洛因，交甲○○分別於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式，交付而販賣第一級毒品海洛因予李宏洋、顧家愿、蕭文成等三人（其販賣之金額亦詳如附表所示）。嗣由彰化縣警察局向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書據以監聽莊宏仁、甲○○共同使用之門號0000000000號行動電話（未扣案），發覺莊宏仁、甲○○確有共同以電話聯繫販毒之事宜，並詢問李宏洋、顧家愿、蕭文成後，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第165條之1第2項規定：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決參照）。本案被告、選任辯護人、檢察官等人均未聲請勘驗播聽任何段落之監聽錄音帶，且本院於審判期日調查證據，於提示通訊監察譯文供當事人辨認及告以要旨等程序，被告及其選任辯護人暨檢察官等人均表示無意見，有本院審判筆錄可稽，是此部分被告及其選任辯護人對於卷附監聽譯文內容之真正既不爭執，且被告使用之門號0000000000號行動電話，所為之通訊監察，係檢察官依通訊監察法向本院聲請核發實施，有本院通訊監察書影本、聲監卷宗影本附本院卷內可憑，符合通訊保障及監察法之法定程序，並經合議庭於審理期日踐行書證之法定調查證據程序，自具有證據能力。
二、證人於偵查中經李宏洋、顧家愿、蕭文成具結之證言，按卷內資料查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦認有證據能力，當得作為證據。
三、本案所有引用之證據，被告、辯護人、檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌下列證據之取得亦無不法情形，故下列證據之證據能力均無疑義。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時均坦承不諱；核與證人李宏洋、顧家愿、蕭文成於檢察官偵查中所結證述之情節均相符；此外，復有被告與莊宏仁所使用之0000000000號行動電話門號通訊監察譯文附卷可稽，足認證人李宏洋、顧家愿、蕭文成確有與莊宏仁聯繫交易第一級毒品海洛因之情事，應認被告之自白與事實相符。再查，邇來政府查緝毒品之施用或販賣執法甚嚴，使各類毒品均益趨量微價高，販賣者率有暴利可圖；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。查李宏洋、顧家愿、蕭文成雖不知被告甲○○、莊宏仁販入毒品之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告確有上開販賣毒品之行為，已經本院調查屬實，參以被告自承染有毒癮，亦無正當職業等情，顯然其係藉由販賣毒品賺取價差，以繼續購毒抵癮，其有營利之意圖應屬甚明，且已獲得相當之利益，要無疑義。綜上所述，被告上開與莊宏仁共同販賣第一級毒品予表李宏洋、顧家愿、蕭文成之犯行，均事證明確，洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「(一)依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定。），是被告犯後法律已有變更。
三、又修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，而修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」；從而，就被告販賣第一級毒品罪，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正前之法律規定顯較修正後有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，被告自應適用修正前之毒品危害防制條例。
四、核被告於附表編號1至4所為之販毒行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為（修正前）刑法第30條第1項所規定之從犯，又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（參見最高法院84年度臺上字第5647號、91年度臺上字第2974號判決要旨）；被告就附表所示之犯行，均由被告出面交付毒品及收取價金，是被告參與者為販賣毒品之構成要件行為，且被告與莊宏仁有犯意聯絡及行為分擔，應依共同正犯論處。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
五、另按94年2月2日修正公佈，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度臺上字第1168、1850、3531號、4969號判決意旨參照）。本件被告意圖營利而販賣毒品之各該次行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間、地點均不盡相同，難認係出於被告之一次犯罪決意；況此類異時、異地之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，其多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪，是被告所犯四次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
六、再按，販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，應予非難，惟被告前後販賣毒品之數量，依其價錢估算，獲利非鉅，其犯罪之情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告犯後坦承犯行，深表悔意，倘處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不近情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯前揭販賣第一級毒品犯行，均酌量減輕其刑。
七、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲；惟斟酌被告犯後已於本院審理中坦承犯行，態度良好、具有悔意，且其因寄人籬下，僅代莊宏仁交付毒品，本身並無施用毒品毒癮，本身亦非主犯首惡，又其販賣毒品期間非長，所獲不法利益尚非鉅大，販售毒品數量非多，及檢察官於審理中亦替被告求處輕刑等一切情狀，就被告販賣第一級毒品犯行，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。
八、末按，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又該條係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。另共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院96年度臺上字第3450號、95年度臺上字第925號判決意旨可資參照）。
又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院92年度臺上字第5227號、95年度臺上字第305號判決意旨參照）。
（一）本件被告與莊宏仁共同販賣第一級毒品所得，各如附表1至4所示之金額，依共犯責任分擔原則，該部分犯行之販賣所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及上開說明，併宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
（二）至被告與莊宏仁供販賣毒品使用之門號0000000000號行動電話並未扣案，亦無證據證明該電話機身或內含之SIM卡為該二人所有，依上揭說明，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林依成到庭執行職務中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 姚銘鴻
法 官 游秀雯法 官 吳俊螢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本「切勿逕送上級法院」）。
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
書記官 林怡吟附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例（修正前）第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────────────┬──────┬───────┐│編號│販賣對象│交易時間、地點、方式及價格│販賣毒品所得│ 主 文 ││ │ │(新臺幣) │ (新臺幣) │ │├──┼────┼─────────────┼──────┼───────┤│1 │李宏洋 │李宏洋於97年9月25日，以其 │ 1千5百元 │甲○○共同販賣││ │ │持用之門號0000000000號行動│ │第一級毒品，處││ │ │電話撥打莊宏仁、甲○○共同│ │有期徒刑拾伍年││ │ │持用之門號0000000000號行動│ │。未扣案因販賣││ │ │電話，向莊宏仁、甲○○表示│ │第一級毒品所得││ │ │欲購買第一級毒品海洛因，經│ │新臺幣壹仟伍佰││ │ │雙方洽妥交易之時間、地點、│ │元與莊宏仁連帶││ │ │數量及價格等細節，甲○○乃│ │沒收之，如全部││ │ │於同日晚間某時許，在彰化縣│ │或一部不能沒收││ │ ○○村鄉○○路某陸橋旁，以 │ │時，以其等財產││ │ │1千5百元價格販賣海洛因予李│ │連帶抵償之。 ││ │ │宏洋1次，甲○○並當場收取 │ │ ││ │ │價金1千5百元。 │ │ │├──┼────┼─────────────┼──────┼───────┤│2 │顧家愿 │顧家愿於97年11月9日10時55 │ 1千元 │甲○○共同販賣││ │ │分38秒許，以其持用之門號 │ │第一級毒品，處││ │ │0000000000號行動電話撥打莊│ │有期徒刑拾伍年││ │ │宏仁、甲○○共同使用之門號│ │。未扣案因販賣││ │ │0000000000號行動電話，向莊│ │第一級毒品所得││ │ │宏仁表示欲購買第一級毒品海│ │新臺幣壹仟元與││ │ │洛因，經雙方洽妥交易之時間│ │莊宏仁連帶沒收││ │ │、地點、數量及價格等細節，│ │之，如全部或一││ │ │由甲○○於同日某時許，在彰│ │部不能沒收時，││ │ │化縣彰化市「孔廟」旁，以1 │ │以其等財產連帶││ │ │千元價格販賣海洛因予顧家愿│ │抵償之。 ││ │ │1次，甲○○並當場收取價金1│ │ ││ │ │千元。 │ │ │├──┼────┼─────────────┼──────┼───────┤│3 │蕭文成 │蕭文成於97年11月2日14時38 │ 7千元 │甲○○共同販賣││ │ │分35秒許、同日15時1分44秒 │ │第一級毒品，處││ │ │許、同日18時52分34秒許，以│ │有期徒刑拾伍年││ │ │其持用之門號0000000000號行│ │。未扣案因販賣││ │ │動電話撥打莊宏仁、甲○○共│ │第一級毒品所得││ │ │同使用之門號0000000000號行│ │新臺幣柒仟元與││ │ │動電話，向莊宏仁表示欲購買│ │莊宏仁連帶沒收││ │ │第一級毒品海洛因，經雙方洽│ │之，如全部或一││ │ │妥交易之時間、地點、數量及│ │部不能沒收時，││ │ │價格等細節，由甲○○於同日│ │以其等財產連帶││ │ │某時許，在彰化縣大村鄉山腳│ │抵償之。 ││ │ │路某河堤邊，以7千元價格販 │ │ ││ │ │賣海洛因予蕭文成1次，林雅 │ │ ││ │ │惠並當場收取價金7千元。 │ │ │├──┼────┼─────────────┼──────┼───────┤│4 │蕭文成 │蕭文成於97年11月6日8時20分│ 5千元 │甲○○販賣第一││ │ │46秒許，以其持用之門號0920│ │級毒品，處有期││ │ │583779號行動電話撥打莊宏仁│ │徒刑拾伍年。未││ │ │、甲○○共同使用之門號0983│ │扣案因販賣第一││ │ │080447號行動電話，向莊宏仁│ │級毒品所得新臺││ │ │表示欲購買第一級毒品海洛因│ │幣伍仟元與莊宏││ │ │，經雙方洽妥交易之時間、地│ │仁連帶沒收之，││ │ │點、數量及價格等細節，由林│ │如全部或一部不││ │ │雅惠於同日某時許，在彰化縣│ │能沒收時，以其││ │ ○○村鄉○○路某河堤邊，以5 │ │等財產連帶抵償││ │ │千元價格販賣海洛因予蕭文成│ │之。 ││ │ │1次，蕭文成則賒欠2千元價金│ │ ││ │ │，惟已清償完畢。 │ │ │└──┴────┴─────────────┴──────┴───────┘