臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度易字第190號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1號），本院判決如下：
主 文乙○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○與丙○○、甲○○夫妻（於民國81年3 月28日結婚，已於99年5 月14日辦理離婚登記）為認識多年之朋友，乙○○明知丙○○為有配偶之人，竟仍與丙○○互生情愫而發生婚外情，並基於與丙○○相姦之犯意，自民國97年9 月間某日起，至98年10月下旬某日止，在乙○○位於彰化縣福興鄉萬豐村萬豐巷9 號之住處，以每月1 至2 次之頻率，多次為性交之相姦行為。嗣丙○○之妻甲○○因長期懷疑丙○○與乙○○有婚外情，乃於98年11月15日凌晨2 時許，報警後與警方至乙○○位於彰化縣福興鄉萬豐村萬豐巷9 號查看，發現丙○○確實在乙○○之住處，但並未發現其二人有何性交行為之證據。惟乙○○仍於未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺有何相姦之犯行前，即向員警自首與丙○○相姦之犯行而接受裁判。
二、案經乙○○訴由彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、證據能力：本案下揭全部卷證所涵括之供述證據及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、按刑事訴訟法216 條（現行法第237 條）第1 項，固規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，6個月內為之，但在連續犯由最初之行為知悉犯人之時起，雖已逾6 個月，而自知悉其最後之行為時起，尚未逾6 個月者，仍得行使告訴權。又告訴乃論之罪，應自知悉犯人之時起，於6個月內為之，所稱知悉，係指確知犯人之犯罪行為而言，如初意疑其有此犯行，而未得確實證據，及發見確實證據，始行告訴，則不得以告訴人前此之遲疑，未經申告，遂謂告訴為逾越法定期間（最高法院25年上字第6994號、28年上字第919 號判例參照《25年上字第6994號判例雖於95年6月13日經最高法院95年度第10次刑事庭會議決議判例加註「應注意刑法已修正，刪除連續犯之規定」，但判例仍繼續援用》）。本件被告雖自97年9 月間即犯與丙○○相姦之犯行，但最後一次犯行係於98年10月下旬所犯，而告訴人係於98年11月15日提出告訴，且告訴人雖自陳從數年前即知被告與丙○○「通姦」等語，但其復證稱係經朋友告知，並未實際目睹抓到等語（見本院99年4 月23日審判筆錄第5 頁），則依上揭判例意旨，本件告訴人之告訴即未逾期，應屬合法。
三、次按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第239 條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人，刑事訴訟法第239 條定有明文。是告訴人於本案起訴後，雖於99年5 月14日具狀撤回對配偶丙○○之通姦告訴，但已明確記載僅撤回對配偶丙○○之告訴，是其撤回告訴之效力自不及於被告乙○○，本院自仍應對被告乙○○為實質審判。
貳、實體事項：
一、有罪部分：㈠上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時
坦承不諱，核與證人丙○○於本院審理時結證之情節大致相符；而告訴人於98年11月15日凌晨2 時許，報警後與警方至被告乙○○位於彰化縣福興鄉萬豐村萬豐巷9 號住處查看，雖未發現被告與丙○○相姦之具體事證，但其配偶丙○○於深夜凌晨仍在被告乙○○家中，與被告乙○○共處一室，已可為被告自白與證人丙○○證述之輔佐證據，足徵被告自白與事實相符，堪予採信。本件事證已臻明確，被告犯行至堪認定，應依法論科。
㈡核被告乙○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。按刑
法第239 條後段之相姦罪，係規定於刑法第17章之「妨害婚姻及家庭罪章」，其所保護之法益乃婚姻、家庭法益，而非個人法益。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆性、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之目的，在接近之時間，持續實行之複次行為，倘依社會一般通念，客觀上認為符合一個反覆、延續性的行為觀念者，於刑法之評價上，應僅認成立包括的一罪。本案被告明知丙○○之婚姻家庭狀況，仍與之發生多次性交行為，是被告自97年9 月某日起至98年10月下旬某日止，雖與丙○○有多次性交行為，均係侵害同一之法益，破壞同一之婚姻與家庭制度之制約，其相姦所欲達成之目的及相姦之對象均屬相同，依社會一般通念，客觀上應認為其相姦行為本質上具有反覆性及延續性，合為包括之一罪予以評價，較為合理（臺灣高等法院98年度上易字第2213號、98年度上易字第1178號、96年度上易字第2825號判決，臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第1241號、98年度上易字第1142號、98年度上易字第114 號、97年度上易字第1925號、97年度上易字第1338號、97年度上易字第681 號、96年度上易字第1554號判決可資參照），是本件被告之犯行應論以一罪。次按刑法第62條所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年度臺上字第
641 號判例意旨參照）。查本件雖係告訴人報警，經警與告訴人至乙○○位於彰化縣福興鄉萬豐村萬豐巷9 號查看後始查獲，但員警與告訴人至上址查看時，除丙○○於深夜仍在被告家外，並無任何具體跡證可證明被告與丙○○有何相姦犯行，有告訴人之警詢筆錄及搜索扣押筆錄在卷可憑（見偵查卷第16、19-23 頁）；且告訴人就被告與丙○○之相姦犯行，亦自陳係聽朋友告知，未曾目睹抓到過等語（見本院99年4 月23日審判筆錄第5 頁），則於被告自承本件相姦犯行前，不論是告訴人或有偵查犯罪職權之員警，縱使主觀上懷疑被告涉有與丙○○之相姦犯行，顯然並無具體切確之根據為憑，是被告於98年11月15日凌晨3 時50分製作第一次警詢筆錄時，於員警未發覺其本件犯罪之任何跡證前，即主動向承辦員警自首其如上述之通姦犯行（見偵查卷第10頁），核屬自首無誤，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。爰審酌被告並無前科。素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，惟未尊重他人之婚姻而為相姦行為，時間持續逾1年，其所造成之危害程度，暨被告犯罪後始終坦承犯行，且雖未能與告訴人達成和解，但主要係因被告經濟能力有限，未能負擔告訴人要求之賠償金額所致，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
二、不另為不受理諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告乙○○明知丙○○為有配偶之人，竟仍
基於與丙○○相姦之犯意，自95年間某日起，至97年8 月間某日止，在乙○○位於彰化縣福興鄉萬豐村萬豐巷9 號之住處及其他不詳處所，基於接續之犯意，多次為相姦行為，因認被告涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌等語。
㈡按有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者，
亦同，刑法第239 條定有明文。又第239 條之罪，配偶縱容或宥恕者，不得告訴，刑法第245 條第2 項定有明文。告訴或請求乃論之罪，未經告訴或請求，或其告訴、請求已經撤回或已逾告訴期間者，應為不受理之判決，刑事訴訟法第30
3 條第3 款定有明文；又其中「未經告訴」亦包括依法不得告訴及未經合法告訴。
㈢本件公訴人認為被告於上開期間內，涉有刑法第239 條後段
相姦罪之犯行，係以告訴人甲○○提出合法告訴為前提。惟按刑法第245 條第2 項之「縱容」，指放縱或容許，乃「事前」所為之表示，「宥恕」，則指原宥及寬恕，乃「事後」所為之表示。縱容配偶與人通姦，依刑法第245 條第2 項之規定，告訴權即已喪失，不能因事後翻悔而回復。至相姦人，原不必經其容許，自均不得再行告訴（參照司法院25年院字第1605號解釋）。可知，如配偶縱容或宥恕自己之配偶為通姦行為，其就刑法第239 條之罪之告訴權即已喪失，不得再為告訴。查告訴人於本院審理時證稱：其曾多次宥恕其配偶丙○○與被告之通姦、相姦之行為，最後一次是於97年8月間，但確切之時間已忘記了等語（見本院99年4 月23日審判筆錄第4 頁），則依上揭解釋及說明，告訴人就被告於97年8 月間之前所犯與丙○○之相姦犯行，即已喪失告訴權，依法不得告訴，縱使提出告訴，亦屬不合法之告訴。告訴人就該部分相姦犯行不得告訴而告訴者，本應諭知不受理之判決，為公訴人認該部分犯行與上開論罪科刑部分，有接續犯之一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知。
三、不另為無罪判決部分：㈠公訴意旨另略以：被告乙○○明知丙○○為有配偶之人，竟
仍基於與丙○○相姦之犯意，自98年10月下旬某日（即上開犯罪事實欄所示最後一次相姦日）之翌日起，至98年11月5日止，在乙○○位於彰化縣福興鄉萬豐村萬豐巷9 號之住處及其他不詳處所，基於接續之犯意，多次為相姦行為，因認被告涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號等判例意旨參照）。
㈢本件公訴人雖認被告於上揭期間內亦有與丙○○為相姦犯行
，惟此部分犯行業經被告否認，且證人丙○○於本院作證時，亦證稱兩人最後一次性交行為係98年10月下旬某日（即上揭犯罪事實所示最後一次相姦行為）等語（見本院99年7 月
9 日審判筆錄第5 頁），則被告是否有該部分之相姦犯行，即非無疑。況經核卷內證據資料，並無任何憑據可為公訴人起訴該部分犯行之佐證，充其量僅是檢察官於訊問丙○○：「為何在警詢筆錄中，你陳述99年11月5 日有跟乙○○發生過性關係？」時，丙○○曾供稱：「我確實在跟乙○○發生過性關係。從4 年開始就一直斷斷續續與乙○○發生性關係，發生過幾次我也不記得了」等語（見偵查卷第34頁），惟互核丙○○之警詢筆錄，丙○○根本未曾於警詢提及其於98年11月5 日有與被告為性交行為之陳述，檢察官此部分訊問之問題內容實非有據；另再將檢察官該問題與前、後問題相互比較，檢察官均是訊問有關98年11月15日（即告訴人報警後與警方到被告住處查看之日期）所發生之事，中間獨另提及卷內無任何資料可憑之98年11月5 日，則檢察官該問題真意為何，更有可疑；更何況丙○○於回答檢察官上開問題時，亦未承認於98年11月5 日有與被告發生性交行為，是該部分之偵訊筆錄，顯然仍不足為認定被告有此部分犯行之佐證。
㈣綜上，公訴意旨認被告自98年10月下旬某日（即上開犯罪事
實欄所示最後一次相姦日）之翌日起，至98年11月5 日止，與丙○○尚有多次相姦之犯行，所為之舉證尚未能達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，因其尚有合理懷疑存在，即不得遽為不利被告之認定，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告此部分之犯行，與上開論罪科刑部分，有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條後段、第62條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官王元郁到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 23 日
刑事第四庭 法 官 吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 7 月 23 日
書記官 許原嘉附錄本案判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。