臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度易字第804號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列被告因違反律師法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4564號），本院判決如下：
主 文乙○○未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○為執業土地代書，前曾於民國（下同）82年間犯二件偽造文書案件，經臺灣高等法院臺中分院83年度上訴字第1691 號判決，處有期徒刑1年2月、7月，定應執行有期徒刑1年8 月，86年7月15日假釋出監，87年5月23日假釋期滿視為執行完畢。又於94年間犯偽造文書罪，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第7827號緩起訴處分，95年12月27日緩起訴期滿確定（均不構成累犯）。
二、乙○○之妻舅為甲○○，甲○○之好友丁○於98年5月16日上午9時30分許，騎乘機車在彰化縣彰化市○○路與光華街交叉路口與行人丙○○發生車禍，丙○○當場受有右腳踝骨折之傷害，丁○並當場逃逸，涉犯肇事逃逸罪，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官分案偵查（99年度偵字第5974號）後，聲請簡易處刑，丁○於98年10月5日中午12時許收受本院
98 年度交簡字第1588號之一審刑事簡易判決，丁○被判處有期徒刑6月，如易科罰金以新台幣（下同）1000元折算壹日，未宣告緩刑。丁○收受判決後，亟需尋求法律專業人士提供協助，經甲○○建議，可以向較有法律知識且執業代書之姐夫乙○○請教。丁○於98年10月8日，由甲○○陪同前去乙○○代書事務所向乙○○請教。乙○○明知未取得律師資格不得辦理訴訟事件，竟基於意圖營利之單一犯意，向不諳法律程序之丁○聲稱可為其撰寫書狀，以處理其與丙○○間之車禍訴訟，①乙○○立即為丁○代寫簡要之刑事上訴狀一份，並以乙○○自己為送達代收人，於98年10月8日15 時許，將上訴狀送交本院，代丁○對本院98年度交簡字第1588號判決提出上訴（本院分為99年度交簡上字第1號），而辦理刑事訴訟事件。②乙○○再陪同丁○前去警局觀看肇事經過之監視器錄影光碟檔案後，乙○○又為丁○代寫較詳細之刑事上訴理由一份，以乙○○自己為送達代收人，於98 年11月6日將上訴理由狀送交本院，以此方式接續而辦理刑事訴訟事件。
三、乙○○觀看車禍過程錄影光碟後，明知丁○於車禍肇事後，加速逃離現場，並未將丙○○送醫，亦未留下聯絡方式，確屬肇事逃逸無誤。乙○○只為增加談判和解之籌碼，竟承前犯意並意圖漁利，挑唆丁○對丙○○提出誣告、使公務員登載不實等罪嫌之告訴，丁○雖不甚瞭解對丙○○提出告訴之範圍及意義，仍勉予同意，乙○○並以丁○名義，於98年11月9日撰寫刑事告訴狀送交臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，對丙○○提出誣告、使公務員登載不實罪名之告訴，（經該署分98年度偵字第9836號案偵辦，已於99年5月10日為不起訴之處分），乙○○以此方式，挑唆丁○對丙○○提出刑事告訴，並接續辦理刑事訴訟事件。
四、待99年2月8日丁○與丙○○於本院民事簡易庭調解程序中達成調解，丁○賠償丙○○新台幣5萬元（不含強制險），雙方互相撤回傷害告訴，丁○並撤回上述誣告、使公務員登載不實告訴。既已和解完畢，事情告一段落，丁○即於99年2月10日18時30分許，使用行動電話聯絡乙○○，乙○○於電話中告知總共收費1萬6000元，雙方約在乙○○位於彰化縣彰化市○○路○段○○號之代書事務所見面，待丁○約18時40分許到達事務所後，當場交付訴訟報酬1萬6000元予乙○○，乙○○即予收下。
五、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官主動檢舉分案，偵查後起訴。
理 由
一、證據能力方面：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨可參）。經查，證人丁○於99年4月15日檢察官偵訊中所為具結陳述內容，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性，經本院勘驗偵訊光碟，顯現證人丁○當時陳述自然，均出於自由意識陳述，並未受受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，亦無任何影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況發生。是證人丁○於偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，自均有證據能力。
㈡本案其餘引用之證據，被告均不爭執其證據能力，故下列證據均有證據能力。
二、訊據被告坦承其不具律師資格，而在丁○被訴肇事逃逸簡易訴訟程序一審判決後，為丁○提出98年10月8日上訴狀、偕同丁○前去警察局觀看監視錄影光碟後、98年11月6日補充上訴理由狀，並以自己為該簡易案件之送達代收人，並為丁○撰寫98年11月9日告訴狀，對丙○○提出誣告、使公務員登載不實之告訴，丁○99年2月10日在被告事務所交付1萬6000元現金等事實，均不爭執，惟矢口否認有何違反律師法、挑唆訴訟之犯行，辯稱：本人是看在妻舅甲○○面子上義務幫忙，並無對價關係，而且是丁○堅持要對丙○○提出誣告、使公務員登載不實之告訴，我才幫忙撰寫告訴狀，並無挑唆情事，本人因肺癌開刀，99年1月30日甫出院，丁○99年2月10日拿紅包來事務所，說要祝我早日康復，本人勉予同意收取，並非收受訴訟報酬云云。經查：
㈠被告未取得我國律師之執業資格一節，有法務部檢察司99年
5月18日法檢司字第0990803439號函可稽（見99年度偵字第4564號卷第15頁）；又丁○委任被告以其送達代收人名義處理被訴肇事逃逸等案件，被告復就該訴訟案件為丁○撰寫98年10月8日上訴狀、98年11月6日補充上訴理由狀，並向丙○○提出誣告、使公務員登載不實之告訴，業經證人丁○於99年4月15日檢察官偵訊中結證屬實，並有二份上訴狀（見本院99年度交簡上字第1號卷第3頁之聲明上訴狀、第11頁上訴理由狀）、刑事告訴狀（見98年度偵字第9836號卷第1頁以下）。被告對此亦均不爭執，應堪認為真。
㈡按律師法第48條以辦理「訴訟事件」為構成要件，惟揆其立
法意旨，乃為防止非律師不法執行律師職務牟利或從事詐騙活動，破壞司法威信，而律師為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行（司法院30年院字第2204號解釋參照），刑事訴訟之選任辯護人原則亦應選任律師為之（刑事訴訟法第29條參照），可知所謂「訴訟事件」應非單指具體刑事案件繫屬法院後之各審刑事審判事件，而及於起訴前告訴階段，否則將無法達立法規範之目的。又本院審酌律師法第48條之立法意旨明示為：「所謂訴訟事件，係指民事、刑事及行政訴訟事件，而非訟事件則指非訟事件法中之民事、商事非訟事件而言。為使未取得律師資格者，依法令辦理非訟事件，避免枉遭處罰，增列『除依法令執行業務者外』10字，以資明確」。是就前開立法意旨觀之，所謂辦理訴訟事件，自應包括撰寫民事、刑事及行政訴訟相關之書狀，亦包括起訴前之偵查階段，故被告為丁○之刑事答辯狀及告訴狀，皆為向本院及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所提出之訴訟書狀，依法發生刑事訴訟法上應有之法律效果，性質上應為訴訟事件，是被告所為，應屬律師法第48條第1項所指之辦理訴訟事件。律師法禁止非律師辦理訴訟事件，乃因其所為攻擊防禦行為攸關當事人權益至鉅，而代理當事人為該項訴訟行為，自以具有相當法律專業知識之律師為適宜，無律師資格執行律師業務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，期使非律師非法執業現象，得以徹底消除，以維護司法威信，保障人民權益。是被告代丁○撰寫訴訟書狀，既已屬律師法第48條第1項之訴訟事件，非律師不得為之，即使丁○事前已知悉被告是土地代書，不是律師，亦無礙於被告未取得律師資格而辦理訴訟事件之認定。
㈢被告辯稱：本件是丁○堅持提告，被告並無挑唆行為云云。
然證人丁○於99年4月15日檢察官偵訊中，檢察官問：「因為你另外告丙○○誣告這一部份，這也是要處理啦。」，丁○回答；「喔，蓋麻煩啦。」（見本院99年9月15日審理程序勘驗光碟譯文），可知丁○本來就覺得提出誣告告訴很麻煩。又丁○於本院審理中結證稱：「（你告對方什麼？）誣告，他告我肇事逃逸，我沒有逃逸的意思。（除了誣告，還有什麼？）我忘記了。」「（你要告什麼都不知道，怎麼說是你的意思？）對方要敲詐我很多錢。」「（你知道肇事逃逸的意思，為何還要告他誣告？）他要告我肇事逃逸，我沒有那個意思。當時我認為他沒有事情，所以沒有報警。他當時就已經走了。」「（程度？）國中肄業。法律我不了解。」「因為他要求我很多錢，我才要告他。」（見本院99年8月31日審理筆錄）。可知丁○之所以對丙○○提出告訴，係因為當時雙方調解不成，丁○又已經被一審判刑，丁○為增加談判籌碼才提出告訴。而丁○連要對丙○○提告什麼內容，都已經忘記了，可知提出告訴不是丁○主動提議，而是被告提議。又經本院勘驗車禍經過之監視錄影畫面，丁○與丙○○人車倒地後，丙○○起身後自行跳到路邊石柱坐下，正在自行觀看傷勢，丁○起身將機車扶起後，僅趨前向丙○○看了一秒就回到機車邊，駕駛機車離開（見本院99年9月15日審理筆錄第6頁、本院引用98年度交簡字第1588號卷第17頁筆錄內容）。當時丙○○明顯受傷，只能以一腳跳躍回到路邊觀看傷勢，而丁○明知丙○○正在觀看傷勢，卻只趨前看一秒就離開，沒有協助丙○○就醫，也留下任何聯絡方式。而且當時丙○○坐在石柱上背對著丁○，渾然不知丁○突然騎機車離開。被告既然先偕同丁○到警局看過監視錄影光碟，當已了解丁○被訴肇事逃逸罪並不冤枉，且觀看監視錄影光碟此時距離車禍將近半年，丁○早已被警訊、偵查起訴、一審簡易判決、二審合議庭審理中，如果丁○本有意對丙○○提出告訴也早就應該提出了，不會等到被告偕同丁○到警局看過監視錄影光碟後才決定提出，更可知丁○會對丙○○提出告訴，實係被告從中挑唆所致。
㈣按刑法第157條第1項所謂意圖漁利，係意圖從中取利之意，
所謂挑唆，係挑撥唆使之意，如他人本無興訟之意，巧言引動，使其成訟之情形是。至該條所謂訴訟，係指民事訴訟刑事訴訟及行政訴訟而言。被告不具律師資格，為賺取服務報酬（見後述）而挑唆丁○對陳進行提出告訴，符合刑法第157條第1項意圖漁利而挑唆訴訟之構成要件情形。
㈤被告辯稱：丁○交付1萬6000元是，要慰問被告剛開刀出院
的紅包，不是訴訟報酬云云。然經本院勘驗99年4月15日檢察官偵訊光碟，確有如下證述：
「檢察官:乙○○幫你寫上訴狀及告訴狀，各收費多少啊?
丁○:他就總共向我拿一萬六啊!檢察官:總共一萬六千元，沒分開喔?丁○:是。沒分開，他作一次。
檢察官:上訴狀跟告訴狀沒有分開算?丁○:沒有。
檢察官:你什麼時候拿給他的?
丁○:ㄟ..這件結束的時候，我們已經達成協議的時候。才
拿給他的。就是說，這件我們後來結束了嘛，都和解了嘛，我才給他的。」「檢察官:是早上、晚上還是下午給他的?丁○:是晚上。
檢察官:晚上幾點?
丁○:大約差不多晚上六點多，我自己送去他那個..我送去彰南路給他的。
檢察官:彰南路是他的事務所?
丁○:嘿，他的事務所。」「檢察官:你自己拿去給他喔?沒人跟你一起去喔?丁○:我自己去的。
檢察官:現場還有甚麼人沒有?
丁○:現場喔，沒有哩，他說他要走了，他在那邊等我，我拿去給他，我就走了。他也沒開什麼發..什麼收據。
檢察官:他沒有給你收據喔?丁○:沒有。
檢察官:你沒有跟他拿喔?丁○:我哪ㄟ知，我想說解決就好了，事情過去就算了。
檢察官:他是怎樣跟你說一萬六的?
丁○:我跟他問的啊!」「檢察官:你是打他的手機，還是打他事務所的電話?丁○:都有ㄋ，我都有打ㄋ。
檢察官:說要收錢那一次啦!
丁○:收錢那一次我應該是打他的手機給他的。他說他會在
那裡，我說我下班趕緊拿過去給他。」「檢察官:你為何不找律師幫你寫狀紙?
丁○:我也不知道啦，就是朋友介紹ㄚ，說他會ㄚ，他會寫ㄚ。
檢察官:朋友介紹的喔。
丁○:ㄏㄟ，啊。他就是朋友的親戚啦，他們說他有辦法，我想這樣好啊，這也沒甚麼代誌啦。
檢察官:你以上所講的都實在啦喔?丁○:當然啊。
檢察官:沒有不實在的地方?
丁○:沒有啊。」（見本院審理筆錄）上述勘驗結果，並有99年2月10日18時30分56秒起之丁00000-000000號，與被告乙000000-000000號之通聯記錄可證（見99年度偵字第4564號卷第12頁），證人丁○確實是該日傍晚獨自一人前去彰化市○○路事務所拿錢給被告。且證人丁○於檢察官偵訊時，主動說出「他（指：被告）也沒開什麼發..什麼收據。」，且1萬6000元金額如何決定，證人丁○說「我跟他問的啊!」等語，所以被告主動收取報酬之事實，非常明確。且該1萬6000元絕不是慰問紅包，否則哪有送慰問紅包要求病人出具收據乙事？又被告的妻舅甲○○與丁○是好友關係，丁○如果要慰問病人，也可以由甲○○陪同前往被告住家去慰問被告，何必傍晚下班後獨自一人趕緊前去被告事務所見被告？以上種種情狀可知，被告辯稱該1萬6000元是慰問紅包云云，乃屬卸責之詞，不足採信。㈥本件事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑理由:㈠按為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行（司法院院字第
2204號解釋參照）。被告丁○撰寫書狀，自屬辦理訴訟事件之行為。又被告未取得律師資格，而利用執業代書之便，招攬因案涉訟之當事人丁○，代為撰狀、以送達代收人身分代收裁判書及開庭通知，辦理訴訟事件，並收取費用，核所為係犯律師法第48條第1項非律師意圖營利辦理訴訟事件罪、刑法第157條意圖漁利挑唆訴訟罪。被告係以一行為，而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之律師法第48條第1項之一罪處斷。按若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，刑法立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。行為人本即預定有數個同種類之行為，將反覆實行複數行為，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而常業犯，即具有預為同一犯罪行為之意思傾向，反覆實施同類犯罪構成要件之職業性犯罪，為集合犯，屬包括一罪。本件被告於98年10月、11月間，多次反覆辦理訴訟事務，而違反律師法第48條第1項之規定，顯見其犯行在性質上具有反覆性，且係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，於行為概念上，應認屬「職業性」或「營業性」之包括的一罪。是被告之行為，應認係犯律師法第48條第1項非律師意圖營利辦理訴訟事件之一罪。
㈡起訴書雖認為被告同時有刑法第157條之「包攬」行為，然
所謂包攬，係承包招攬之意，例如行為人有「不法為他人包辦訴訟」、「包辦訟詞」、「由行為人一手總其事」等情形者，始得謂行為人有「包攬訴訟」犯行。而被告雖然為人代作書狀，或代收訴訟文書，但並不代理出庭或出庭辯護，被告只有部分服務，並非總包訴訟事務之情形，尚不構成「包攬」要件，惟起訴書認為被告係兼有「挑唆」「包攬」二種構成要件，惟僅其中一種要件即足以構成該條犯行，本院此部分認定與檢察官起訴意旨稍有出入，並予說明。
㈢爰審酌：被告執業代書多年，已經有偽造文書記錄，素行不
良，近年亦曾獲檢察官以緩起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其已獲寬典，雖非累犯，竟仍不知痛改前非，再犯本罪，其代當事人撰狀，因而賺得相當利益，犯後矢口否認犯行，編織收受紅包之謊言，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
四、適用法條：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡律師法第48條第1項，刑法第11條前段、第157條、第55條
、第41條第1項前段。刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官高宏銘到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
刑事第七庭 法 官 葉明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 9 月 30 日
書記官 施秀青【附錄本案論罪法條】律師法第48條未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處 1 年以下有期徒刑，得併科新台幣 3 萬元以上 15萬元以下罰金。
外國律師違反第 47 條之 2 ，外國法事務律師違反第 47 條之
7 第 1 項規定者，亦同。中華民國刑法第157條意圖漁利，挑唆或包攬他人訴訟者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 萬元以下罰金。