臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度易字第857 號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 陳柏諺
陳樹茂上二人共同選任辯護人 張幸茵律師上列被告等因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第384 號），本院判決如下：
主 文陳柏諺共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳樹茂共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳柏諺、陳樹茂其餘被訴使公務員登載不實部分，均無罪。
犯罪事實
一、陳柏諺於民國92年間積欠蕭瓊雲互助會款新臺幣（下同）36萬5300元，又於93、94年間積欠蕭瓊雲之票款887 萬6600元，合計有924 萬1900元之債務，其為陳樹茂之女婿，二人共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，且陳柏諺明知陳樹茂已屆73歲高齡，並無為其管理如附表編號1 至編號7 所示分別坐落於彰化縣○○鎮○○段第305 、306 、307 、318 地號及彰化縣○○鎮○○○○○ 段第326-1 、327-7 、328 地號等7 筆土地之事實，僅為避免上開土地遭受蕭瓊雲聲請強制執行，乃於94年6 月24日與亦明知此事之陳樹茂共同簽立信託契約書，再於94年6 月28日將此虛偽信託事實向彰化縣田中地政事務所申請設定信託登記，使該管公務員登載於職務上所掌土地登記謄本上，足以生損害於蕭瓊雲及該地政事務所對於不動產登記事項管理之正確性。
二、案經蕭瓊雲訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、程序部分（證據能力之認定）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查被告及其辯護人所提出之互助會單影本及交付互助會單款影本，檢察官爭執其證據能力，本院審酌卷內相關證據，查無該書面陳述有其他較可信之特別情況，亦即無傳聞例外規定之適用，是該等書面陳述自不具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。又同法第158 條之3 規定：證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。惟若檢察官或法官非以證人身份傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第
248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，其不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度臺上字第3527號判決意旨可資參照）。而本件告訴人蕭瓊雲之偵訊筆錄雖未經具結，惟其係以告訴人之身分接受訊問，當無命具結情形，依上開最高法院判決意旨，告訴人蕭瓊雲既經檢察官於本院審理時聲請傳喚，顯已賦予被告交互詰問權利，告訴人蕭瓊雲於偵訊中之陳述，並無不可信性之情形，應認有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本案檢察官起訴所引用，暨被告及辯護人所提出之言詞陳述及書面陳述（除上揭之互助會單及互助會款影本外），均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示意見，除上揭有爭執外，餘均不爭執該等證據之證據能力，並同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌檢察官、被告及其辯護人所提出此部分言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，又與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。
四、本案下列引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，再予敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告二人均矢口否認有何使公務員登載不實之行為，並辯稱：該信託登記並非虛偽，而被告陳樹茂又辯稱係伊女婿陳柏諺欠我三、四百萬元，同意土地讓我信記登記，收取租金以還債云云。
二、經查：㈠被告陳柏諺於93年間簽發總面額共計887 萬6600元支票14紙
予告訴人蕭瓊雲收執，屆期經提示未獲付款，嗣經本院以北斗簡易庭94年度斗簡字第217 號判決應全額給付，再經本院於96年7 月31日以95年度簡上字第111 號駁回上訴而確定，有卷附之支票及民事判決書供參（見他字卷第5-20頁），又告訴人參加被告陳柏諺所召集之民間互助會，被告陳柏諺共積欠告訴人蕭瓊雲36萬5300元未為給付，經本院北斗簡易庭以95年度斗簡字第282 號判決應如數給付，嗣經本院於96年
7 月31日以96年度簡上字第72號駁回上訴，亦有該民事判決足參（見他字卷第21-24 頁），此為被告陳柏諺所不否認（見本院卷第163 頁）。被告陳柏諺與告訴人蕭瓊雲間之債務確為924 萬1900元，堪認明確。
㈡又被告陳柏諺就其所有坐落於彰化縣○○鎮○○段305 、30
6 、307 、318 地號及彰化縣○○鎮○○○○段326-1 、327-7 、328 地號等7 筆土地確於94年6 月28日與被告陳樹茂為信託登記，有土地異動索引（見他字卷第26-35 頁），登記申請文件（見他字卷第49-72 頁），是被告2 人就上揭土地確有信託登記之設定，實屬無疑。
㈢惟按稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受
託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1 條定有明文。依被告陳柏諺、陳樹茂間所簽訂之信託契約書，其內容第四條約定信託之受益人為「陳柏諺」（見他字卷第57頁），可知本件信託管理之受益人為陳柏諺。然依被告陳樹茂於本院審理時結證稱：信託是保障我的錢，要還我，我跟他收租金，我不知道什麼叫信託，是幫我女婿管理收租；是我女婿陳柏諺欠錢，辦理信託登記（見本院卷第141 頁反面、第144 頁），顯見被告陳樹茂為被告陳柏諺管理信託財產之目的，僅係收取原存在之租金以清償陳柏諺所欠款項，此情與本件信託之目的不合，亦非為受益人陳柏諺之利益而為管理。
㈣又證人文明城於本院審理時結證稱：是91年開始向陳柏諺承
租，一次承租8 年，地號為第305 、306 、307 號之土地，魚池部分是第311 、312 號土地，該魚池的土地是陳柏諺大哥的，陳柏諺的部分租金是1 萬元，陳柏諺沒說從94年起租金不要交給他，97年2 月時有承租第318 地號土地，是一年付一次，租金2 萬3800元，96、97年還是每月月初將租金給陳柏諺，但有幾次較晚繳，陳樹茂才來找我拿，租了97年那一筆後，月初還都是拿給陳柏諺較多等語（見本院卷第154-
156 頁），暨證人文明城與陳樹茂、陳柏諺2 人所簽訂之租賃契約是97年2 月5 日所為，且其標的僅有坐落於○○鎮○○段○○○ ○號土地（見偵卷第37頁之土地租賃契約書），雖該上揭信託契約第三條第一項約定「受託人有權在信託期間內經委託人備查後出租信託財產」（見他字卷第56頁），惟依證人文明城所述，其出租之土地僅信託財產7 筆土地中之
1 筆，且自97年承租另一筆土地後，原租金仍係交給被告陳柏諺較多，由此可知被告陳柏諺與陳樹茂間之信託管理登記並非為信託目的所為之登記，應係虛偽，洵堪認定。
㈤再依信託法第12條第1 項前段明定「對信託財產不得強制執
行」，其立法理由：「信託財產名義雖屬受託人所有，但受託人係為受益人之利益管理處分之，故原則上任何人對信託財產不得強制執行」。而被告陳柏諺與陳樹茂間之信託契約第三條第三項亦明確約定「受託人不得設定抵押權予金融機構及任何他人」（見他字卷第56頁之信託契約書）。復參酌告訴人蕭瓊雲與陳柏諺間之票款及會款等債務，自94年間即為爭訟，迄本院於96年7 月31日判決駁回上訴確定，有該各民事判決足參（見前述），由上述可知被告陳柏諺與陳樹茂
2 人於94年6 月28日所為之信託登記，確係為避免被告陳柏諺所有上揭7 筆土地遭受法院強制執行所為之虛偽登記，被告2 人所為確有使公務員登載不實之行為，堪以認定。
㈥綜上所述，被告2 人所辯不足採信，本件事證已臻明確，被告2 人之犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告陳柏諺、陳樹茂2 人所為，均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。
㈡被告2 人就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢爰審酌被告陳柏諺為避免其財產遭受告訴人蕭瓊雲為強制執
行，竟要被告陳樹茂與之為虛偽信託登記，並使承辦之公務員將該不實事項登載在職務上所掌管之土地登記謄本上，影響蕭瓊雲為強制執行之聲請，對於蕭瓊雲所造成之損害非輕，及其等犯罪動機、目的、手段，犯後不知悔悟，猶飾詞狡辯等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及易科罰金之折算標準，以資儆懲。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告陳柏諺、陳樹茂2 人於96年1 月間，共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，明知其等並無債權關係，竟於96年1 月5 日將陳柏諺所有坐落於如附表編號8所示之彰化縣○○鎮○○段第304 號土地為虛偽設定最高限額抵押權150 萬元予陳樹茂，並向彰化縣田中鎮地政事務所申請設定抵押權登記，致該所不知情之承辦人員將該不實事項登載於職務上所掌之土地登記謄本上，足以生損害於蕭瓊雲及該地政事務所對於不動產登記事項管理之正確性，因認被告陳柏諺、陳樹茂2 人係涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公佈，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院52年臺上字第1300號、30年上字第816 號、92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、訊據被告陳柏諺、陳樹茂2 人均堅詞否認有何上揭使公務員登載不實之犯行，並辯稱：雙方間確有債務存在，才共同去設定最高限額抵押，並非虛偽登記等語，資為抗辯。
四、經查：㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第八八一條之一第一項定有明文。其立法理由「謂實務上行之有年之最高限額抵押權，以抵押人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同」。而法律既明文規定可就「不特定債權」，在一定範圍內設定「最高限額抵押權」，則於設定最高限額抵押權當時，即使無任何債權存在，亦為法之所許（參最高法院62年台上字第776 號、
66 年 台上字第1097號判例）。亦即最高限額抵押權契約本係擔保現在已發生或尚未發生之未來債權，於兩造訂立最高限額抵押契約時，未必須已有債權之存在，縱無任何債權存在，亦得訂立該項契約，換言之，最高限額抵押權異於普通抵押權，未必須先有債權先行存在為前提，縱令嗣後於存續期間內未發生債權，亦難謂抵押契約無效，僅生能否行使之問題。
㈡被告陳柏諺就其所有坐落於彰化縣○○鎮○○段第304 號土
地，係於96年1 月5 日設定「最高限額新臺50萬元」之抵押權予陳樹茂，有抵押權設定相關資料及土地登記第一類謄本在卷足參（見他字卷第41-48 頁之登記申請書、本院卷第76-77 頁之土地登記第一類謄本），是被告陳柏諺、陳樹茂2人之間所為確為「最高限額抵押權」，洵屬明確。
㈢雖被告陳樹茂與田中鎮農會間之借款係始於83年間，其後於
89年間為最高限額200 萬元之設定（期間30年，自89年起至
119 年止），並於97年2 月11日借款180 萬元，97年9 月22日借款150 萬元，有相關之抵押權設定契約書、借據及往來明細供參（見他字卷第111-128 頁）。再參以告訴人蕭瓊雲於本院審理時結證稱：陳樹茂召集互助會已幾十年了，第三個女兒要結婚，父親陳樹茂幫她召集互助會，且被告陳樹茂因其另二個兒子結婚及嫁女兒，均會召集互助會、蓋房子，且其所作之成衣代工被取替，沒有轉型，陳樹茂有買股票，但沒很多，成衣廠收掉後，也沒有很多不動產可以管理，在被告陳柏諺與陳麗專結婚時，陳樹茂已是負債了等語（見本院卷第151-152 頁）。又佐以被告陳柏諺於93年12月31日已成為田中鎮農會之拒絕往來戶（見他字卷第104-108 頁之交易明細表），再參以被告陳柏諺、陳樹茂2 人之稅務電子閘門財產所得調件明細表，其財務處理情形，被告陳柏諺僅有土地、房屋、租賃所得，而被告陳樹茂除土地、房屋、租賃所得外，尚有投資及股利所得、利息所得（見本院卷第19-3
6 頁），由此顯見，被告陳樹茂召集互助會或由農會借出款項而借予其女婿即被告陳柏諺之情，並非不無可能。再以參以被告陳柏諺信託土地予陳樹茂，其就出租信託財產需「經委託人（委託人即陳柏諺）備查後出租」（見他字卷第56頁之信託契約書第三條第一項內容），足知陳柏諺就信託之財產之管理並非全然放心，而被告陳樹茂持有陳柏諺於93年間簽發之11紙支票（見本院卷第61-65 頁），應非虛偽。縱使被告陳柏諺、陳樹茂之間並無債務存在，依最高限額抵押權之規定、立法理由及最高法院判例意旨，該最高限額抵押權設立之初，縱無任何債權存在，亦得訂立該項契約，僅生能否行使之問題，難謂有何虛偽之情。故被告2 人合意所為之抵押權設定，並無使公務員登載不實之行為，堪屬明確。
㈣至於告訴人蕭瓊雲與被告陳柏諺間債務之票款執行名義取得
各為95年5 月15日、96年7 月31日（一、二審），互助會款執行名義取得為96年3 月8 日、96年7 月31日（一、二審）（見他字卷第12-23 頁之民事判決書），而坐落於彰化縣○○鎮○○段第304 號之土地於96年1 月5 日為本件最高限額抵押權之設定，其登記順位為第三，告訴人蕭瓊雲於93年間已為最高限額50萬元之第二順位之抵押權設定，此有該地號之土地登記第一類謄本足參（見本院卷第76-77 頁），且被告陳柏諺、陳樹茂2 人間之最高限額抵押權設定，其權利行使時，需有債權存在始得為之，雖債務人總財產，原為擔保債權人債權滿足之原則，然其2 人所為之最高限額抵押權設定並無不實已如前述，實難謂有何損害債權之情，附此敘明。
五、綜上所述，被告陳柏諺、陳樹茂2 人間所為最高限額抵押權設定並無不實，已如前述，本院依公訴人所提出之全部證據，實無從就被告2 人涉犯此部分之使公務員登載不實犯行形成有罪之確信。此外，公訴人復未提出其他適合於證明被告犯罪事實之其他積極證據，以資證明被告2 人有該部分犯行，揆諸前開說明，被告此部分犯行自屬不能證明，基於無罪推定原則，自應為被告2 人無罪判決之諭知。
叁、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段。
二、刑法第28條、第214 條、第41條第1 項，刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段。
本案經檢察官陳隆翔到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
刑事第五庭 法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 99 年 11 月 25 日
書記官 張清秀附 表:
┌──┬───────────────┬────┬─────┐│編號│土地坐落位置（地號） │設定時間│設定方式 │├──┼───────────────┼────┼─────┤│1 │彰化縣○○鎮○○段○○○號 │94.06.28│信託登記 │├──┼───────────────┼────┼─────┤│2 │彰化縣○○鎮○○段○○○號 │94.06.28│信託登記 │├──┼───────────────┼────┼─────┤│3 │彰化縣○○鎮○○段○○○號 │94.06.28│信託登記 │├──┼───────────────┼────┼─────┤│4 │彰化縣○○鎮○○段○○○號 │94.06.28│信託登記 │├──┼───────────────┼────┼─────┤│5 │彰化縣○○鎮○○○○段○○○○○號 │94.06.28│信託登記 │├──┼───────────────┼────┼─────┤│6 │彰化縣○○鎮○○○○段○○○○○號 │94.06.28│信託登記 │├──┼───────────────┼────┼─────┤│7 │彰化縣○○鎮○○○○段○○○號 │94.06.28│信託登記 │├──┼───────────────┼────┼─────┤│8 │彰化縣○○鎮○○段○○○號 │96.01.05│抵押權登記│└──┴───────────────┴────┴─────┘附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第356條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。