臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度簡上字第15號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因傷害案件，不服本院九十八年度簡字第二三七七號中華民國九十八年十二月十一日第一審簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：九十八年度偵字第七八０三號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件，惟原檢察官聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄第一行「林正豐與乙○○係夫妻」之記載應更正為「甲○○與乙○○原係夫妻（二人於九十五年四月二十一日離婚）」）。
二、本件上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）上訴意旨略以：當天下午被告請求告訴人交付子女，告訴人也在員林簡易法庭交付子女予被告，告訴人不服法官判決監護權給被告，當時被告要帶走小孩，告訴人在非常生氣之下，握著拳頭說要給被告死，被告在生命、財產受到威脅之下，且告訴人又衝過來要毆打被告，被告不得已腳才伸出去要抵擋，而告訴人衝過來剛好傷到告訴人，是告訴人自己衝過來讓被告傷到，不是被告跑去踢告訴人，被告也是為了防禦才出腳保護自己，被告從來沒有暴力、打架行為，凡事交由理性、公正之法院處理，告訴人也搶被告的手機從二樓丟到一樓服務台旁，手機也因此壞掉，被告係以包容之心不跟告訴人計較，為此請求撤銷原判決，為被告無罪之諭知等語。
三、訊據被告甲○○固坦承當時腳有踢到告訴人之事實不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：是告訴人先攻擊我，我才會踢到告訴人，我並不是無緣無故踢告訴人，且當天我也是讓她將小孩先帶回去，我也沒有很強硬的要將小孩帶回去等語。經查：
㈠、證人即告訴人乙○○於檢察官訊問時證稱：（問：甲○○在何時、地，如何傷害你？）九十八年七月二十三日下午四、五點，在彰化地方法院員林簡易庭二樓的花圃。（問：當時甲○○為何打你？）當天依民事執行處規定，我要將我們的小孩交給他，當時我在簡易庭的二樓外面，甲○○在裡面，我們的小孩一直抱著我母親不放，而甲○○就硬拉我們的小孩，因為之前我們也因交付小孩的事而有爭執，所以當時我就用攝影機拍證，甲○○看到後，就跑來要打我，他就用腳踢我的腰，我因而受傷。（問：甲○○警詢時說，當時是你先衝出去要打他，並將他的手機丟到樓下，所以他才會打你？）他說謊，當天我沒有與他發生拉扯，且我也沒有攻擊他等語；參酌被告於檢察官訊問時供稱：（問：你有無與乙○○發生拉扯或打她？）因為我看她好像要攻擊我，我才回踢她一腳。（問：《提示乙○○員榮醫院診斷書》有無意見？）是因為乙○○先作勢要攻擊我，我才回她一腳的，她當時有抓到我的衣服，但沒有打到我等語，且告訴人於九十八年七月二十三日至員榮綜合醫院診治，其確受有右側背部挫傷、擦傷之傷害，此有員榮綜合醫院診斷證明書一份在卷可稽，而此傷勢與告訴人證述其遭被告腳踢之情節相符，足認告訴人確於九十八年七月二十三日因遭被告以腳踢而受有右側背部挫傷、擦傷之傷害甚明。
㈡、又被告以腳踢告訴人腰部，此行為自足以對告訴人造成傷害，此為被告所明知，其竟為上開行為，自有傷害人之身體之故意甚明。是以被告所辯其無傷害之故意與行為云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告傷害犯行堪予認定。
四、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，刑法第二十三條前段定有明文，又得主張正當防衛不成立犯罪者，係以客觀上確有現在不法之侵害，且行為人主觀上基於防衛之意思而為防衛不法侵害之行為者為限，倘不法侵害尚未發生或已經過去，即無主張正當防衛之餘地，此有最高法院三十八年台上字第二九號判例意旨可資參照。本件被告雖辯稱：是告訴人先攻擊我，我才會踢到告訴人，我並不是無緣無故踢告訴人云云。惟查，被告於檢察官訊問時供稱：是因為乙○○先作勢要攻擊我，我才回她一腳的，她當時有抓到我的衣服，但沒有打到我等語，足認於被告毆打告訴人時，告訴人並無毆打被告之行為，且當時告訴人係因需將其子女交與被告而有所不捨，而出手抓被告之衣服，並無證據顯示告訴人在本院簡易庭二樓廣場有基於傷害之故意出手毆打被告之情事，且被告亦陳稱告訴人並沒有打到被告等語，故被告以腳踢告訴人腰部，其主觀上並非基於防衛之意思而為防衛現在不法侵害之行為，故足認本件被告客觀上並無現在遭受不法之侵害之情狀，核被告所為自與正當防衛之要件並不相符，被告此部分之辯解無非嗣後推諉卸責之詞，委無足採。
五、按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院八十五年度台上字第二四四六號判決參照）。原審以被告所犯刑法第二百七十七條第一項傷害犯行事證明確，並係犯家庭暴力防治法第二條第二項之家庭暴力罪，並審酌被告上開犯案之情狀，據以論罪科刑，判處被告拘役四十日，並諭知易科罰金之折算標準，核無不當，上訴人指摘原判決不當，請求撤銷原判決，為其無罪之諭知，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本件經檢察官陳建佑到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 2 月 9 日
臺灣彰化地方法院刑事第二庭
審判長法官 石馨文法 官 江彥儀法 官 吳芙如以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 2 月 10 日
書 記 官 洪年慶