臺灣彰化地方法院刑事判決 99年度訴字第128號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 鄭振三選任辯護人 許智捷律師被 告 薛文鈞選任辯護人 杜逸新律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第11060號、98年度偵字第2326號），本院判決如下：
主 文鄭振三連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑拾年，褫奪公權柒年。
薛文鈞無罪。
事 實
一、鄭振三自民國65年間起即在彰化縣員林鎮公所任職，歷任里幹事、市場管理員、農業課課員、民政課課員等職務，自91年6月間起至94年6月間止，擔任該公所工務課（該工務課嗣自94年3月間起併入該公所建設課）課員，負責該公所有關產業道路興建、工程驗收及建築線指示（定）等業務，為依據法令從事公務之人員。緣於93年7月間，員林鎮廣和（起訴書誤載為「廣合」）仲介有限公司經理盧豊茗與合夥人江信華（已歿）及張哲嘉（其父張良慶《已歿》曾任員林鎮鎮長及代表會主席）等人，因考量張哲嘉家族所有坐落彰化縣○○鎮○○段130、130之1、131、131之1、132等地號土地（以上地目均為建，面積合計為4803平方公尺即約1452.9坪）（以下簡稱：建地），未直接臨接道路，所能興建之房屋坪數甚為有限，致建商僅願出價以每坪新臺幣（下同）4萬元購買，後因黃明堆及林世雄（幸甫開發實業有限公司之實際負責人），向盧豊茗表示張哲嘉等人所有上開建地，如有直接對外之連絡道路，並取得建築線指定，即願以每坪5萬元之價格購買。為此，盧豊茗與江信華雖明知上開建地及其相毗鄰之益民段133地號土地（地目田，面積2024平方公尺即約612坪），並未從事農業耕作，但其等為能順利高價出售上開建地，盧豊茗、江信華乃授意由張哲嘉及其家族成員（即張薛惠心、張耿梧、張耿崇、張耿政、張耿堂、張永林）簽署「土地使用同意書」，表示願提供坐○○○鎮○○段92之2地號（於97年10月地籍圖重測後，改為○○○鎮○○段○○○○○號」）及益民段133地號土地開闢道路，並將新置工程範圍土地所有權無償移轉予主管機關，並由江信華擬定內容為「查員大排水南岸新闢道路已完成，但因岸邊住民甚多，為改善住民交通及農作物運輸、農機具進出、農業原材物料搬運，請興闢如所附位置之道路」之陳請書，並檢附地籍圖及上開土地使用同意書，再由張哲嘉、張薛惠心、張耿梧、張耿崇、張耿政、張耿堂、張永林等人具名，於93年7月22日向員林鎮公所提出陳情（員林鎮公所收文字號：93年7月22日員鎮字第20397號），冀於道路興建完成後，得憑以申請建築線指定，俾以順利高價出售上開建地。詎鄭振三明知行政院公共工程委員會於88年4月26日公布施行之「採購人員倫理準則」第7條第17款有「採購人員不得有意圖為私人不正利益而為不當之規劃、設計」之規定，在接獲該陳請書後，卻因與陳情人之一之張哲嘉為舊識，復與張哲嘉之表弟劉文耀為小學同學，乃在前往上開陳情闢建道路之土地查看後，明知上開陳情所指欲闢建之「大饒里產業道路」僅止於○○鎮○○路○段○○○巷○○號一住戶，且張哲嘉等人並未於上開土地從事農業耕作，又距陳情地點不到20公尺處原即存有一條已1、20年貫○○○鎮○○路○段○○○巷與522巷之私設道路，供當地居民進出員林市區，另上開土地周邊有從事農業活動之土地，亦根本無需利用該新闢道路出入，而顯無必要新闢「大饒里產業道路」之情形下，竟基於為圖張哲嘉、張耿梧、張耿崇、張耿政、張耿堂、張永林、張薛惠心等人不法利益之概括犯意，而違背上開規定，於93年7月28日在上開陳請書上簽擬：「該地確實有興建道路之需要。請本所委託之設計規劃公司實地設計，俟預算書製妥另案簽辦，文存查」，經逐級陳核當時該課課長薛文鈞（本院判決無罪，詳下述）、主任秘書江仕用、鎮長凃銓重（另經檢察官為不起訴處分）核章同意以公款經費辦理後，薛文鈞乃指示該公所工務課不知情之技士沈俊吉辦理簽辦發包，嗣沈俊吉於93年11月間，會同鄭振三、業者江信華前往上開陳情闢建產業道路之現址確認施工地點，並製作工程會勘紀錄，再循上開公文流程呈由凃銓重在該紀錄上用印決行。其後經該公所上網公告招標，於94年1月25日開標，由宏縉營造工程有限公司以84萬元得標施作，進而於94年2月16日開工，於94年4月7日竣工，並於94年5月4日由鄭振三擔任主驗人員完成驗收（該新闢道路總長度僅59.9公尺、寬度8公尺），而使張哲嘉、張耿梧、張耿崇、張耿政、張耿堂、張永林、張薛惠心等人因此獲得免支出闢建道路費用84萬元之不法利益。
又張哲嘉、黃明堆等人見員林鎮公所已進行上開闢建「大饒里產業道路」之工程後，其等乃即於94年3月16日與黃明堆簽訂不動產買賣契約書，由張哲嘉、張永杉、張良深、張良棍、張良滄、姚張惠珠、張東雄、張健仁、張惠鳳、李張惠雀、張惠春、張東銘、張耿祥、張永林、張耿政、張耿堂、張薛惠心將上開共有建地，以每坪5萬元之價格，出售予黃明堆，並附帶擔任仲介之廣和仲介有限公司應取得建築線之條件；另上開陳情闢建道路之土地即益民段133地號及大饒段92之2地號土地（益民段133地號土地為張耿梧所有，大饒段92之2地號土地為張哲嘉、張耿梧、張耿崇、張耿政、張耿堂、張永林、張薛惠心共有），亦由張耿梧、張哲嘉、張耿崇、張耿政、張耿堂、張永林、張薛惠心分別以市價及公告現值之價格一併出售予黃明堆。為此，江信華旋於上開「大饒里產業道路」竣工前之94年4月6日，製妥建築線指示（定）申請書、圖，載○○○鎮○○段130、131、132地號土地「房屋新建」為由，以上開尚未竣工之大饒里產業道路，做為該等基地面臨之「現有道路」而申請指示建築線，復於94年4月15日以其名義向員林鎮公所提出申請（員林鎮公所收文字號：94年4月15日員鎮字第10550號）。詎鄭振三於受理後，明知對上開基地之指定建築線，須符合彰化縣建築管理自治條例第4條即「建築基地面臨現有巷道，須申請建築線指示。前項所稱現有巷道包括下列情形之一：供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。有公益上或實質必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。已開闢之私設通路經土地所有權人出具同意書同意該私設通路供公眾通行使用。土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成土地移轉登記為公有者。」之規定，始得指示建築線，卻在明知張哲嘉等人所有上開供闢建道路使用之土地，並未依法完成移轉登記為公有，不符合彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第4款所定得指示建築線之情形，亦未符合同條例第4條第2項所規定其餘3款得指示建築線之情形，竟復承前概括犯意，在上開新闢道路於94年5月4日驗收完成前，即違法指示建築線，並呈由該課課長薛文鈞（本院判決無罪，詳下述）於94年5月4日批准決行，而使張哲嘉等人得以順利將上開建地高價（即每坪高出1萬元之價格）出售予黃明堆，因而獲取差額14,529,000元之不法利益。嗣因幸甫開發實業有限公司在上開土地推出「園林國寶Ⅱ」共41戶之住宅建案興建完成後，封閉上開以公款闢建之產業道路，並在其上舖設草皮，作為該「園林國寶Ⅱ」之私人社區花園綠地使用，導致公帑無謂損失，經人檢舉而查獲。鄭振三即連續以上開方法圖得張哲嘉等私人不法之利益，共高達15,369,000元。
二、案經彰化縣政府政風室告發及法務部調查局彰化調查站報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案中檢察官所提出證人盧豊茗、江仕用、沈俊吉、賴祐成、黃文贒、張耿政、張耿梧、張耿崇、林世雄、江瑞冬、黃明堆、王秋鵬、劉啟銘、張薛惠心、凃銓重及證人即同案被告薛文鈞（就被告鄭振三而言）、鄭振三（就被告薛文鈞而言）等人於法務部調查局彰化縣調查站（以下簡稱：調查站）之陳述，對被告鄭振三、薛文鈞而言，均屬被告鄭振三、薛文鈞以外之人於審判外之言詞陳述，因被告鄭振三、薛文鈞及其等之辯護人不同意作為證據，且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，故對被告鄭振三、薛文鈞而言無證據能力，皆應予排除。除此以外，本判決所引用之下列證據，無論供述證據或非供述證據，被告鄭振三、薛文鈞及其等之辯護人於本院準備程序及審理時均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前，亦皆未聲明異議，本院復查無非法取得而不得作為證據之情形，故均具有證據能力。
二、另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定甚明。是被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，原則上無證據能力，但如有法律規定之例外情形時，則仍具證據能力。又前揭法條規定之所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，亦即法院就該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，依其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在因素加以觀察，如可判斷其陳述出於真意，又無違法取供等情事，而有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號、97年度台上字第2799號判決意旨參照）。被告鄭振三、薛文鈞雖不同意證人張哲嘉於調查局接受詢問之供述有證據能力，惟查證人張哲嘉於本院99年12月2日審理時證稱：上開建地在本件道路闢建前，每坪約4萬5千元左右云云（見本院卷㈡第126頁），與伊於97年11月24日在調查局接受詢問時證稱：在陳情闢建道路前，有人出價每坪4萬元等語（見96年度他字第1690號卷第151、159頁）。前後供述有所不符，並足以影響對被告鄭振三圖利數額之認定，是證人張哲嘉於司法警察調查時之供述，與本案待證事實之存否至有關係。審酌證人張哲嘉係因本案於97年11月24日第一次至調查站接受詢問，故伊於該次陳述，對無涉被告鄭振三犯罪部分之陳述，當較無戒心，並出於自然，是證人張哲嘉於調查站之陳述，雖未經被告之反對詰問，但仍具有較為可信之特別情況，依上述刑事訴訟法第159條之2之規定，自得構成傳聞法則之例外，而得作為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告鄭振三矢口否認有圖利犯行，辯稱：本件陳情人等向鎮公所陳情闢建系爭產業道路時，其適於工務課主辦公所之農路或產業道路業務，因該公所之農業課並無農路業務及預算編列，是產業道路之闢建與農業課無關。而其於接獲本件陳情案後，即前往現場勘查，因為從員集路到八堡圳交叉口約一公里左右，並無鎮公所養護之南北向道路可通萬年路，其認為有闢建必要，就簽擬上呈，之後就看有無經費及鎮長之意思，至於陳情人等之土地使用同意書上有關土地所有權移轉給主管機關一事，該同意書係公所之制式例稿，須因工程施工遷移排水設施之條件符合才辦理。另其於94年4月間受○○○鎮○○段130、131、132地號土地申請指定建築線後，亦獨自騎自行車前往勘查，該等基地上有前鎮長張良慶家族之老舊四合院，依重測前土地登記謄本之記載，計有張良慶、張永杉、張良滄、張回、張椿楦五戶設籍該處，是其可居住之規模達二戶以上，其於指定建築線時，雖知道是利用新闢建之大饒里產業道路作為指定之位置，但因路開了就是要蓋房子，也不知道他們要怎麼蓋，就依彰化縣建築自治管理條例第4條第2項第1款之規定指定建築線。再者，該基地即使以其原來東側進出之連外道路，作為現有道路與該基地之臨接處做為建築線來申請指定，依目前法令亦無不可。該闢建之道路後來遭破壞變更為社區花園使用，係始料未及，其並無圖利他人之意思云云。被告鄭振三之辯護人則辯護略謂：被告鄭振三本於職權認定系爭產業道路有施設必要，縱有不當，僅屬行政疏失；再者，被告鄭振三因系爭地主同意無償提供土地供公眾通行，已具有公用地役關係，並因系爭土地廣大，地主不只一戶，其所供通行之對象顯非僅一戶，據此，被告依系爭建築線之申請指定，合於前揭彰化縣建築自治管理條例第4條第2項第1款之規定。又被告鄭振三對於所承辦之系爭產業道路闢建一事，並未與地主或其委託人為行政程序外之接觸，亦無從知悉地主之真實動機，自不得以日後該產業道路喪失通行功能，而謂無施設之必要，足見被告無圖利他人之動機及犯意等語。
二、經查：
(一)被告鄭振三自65年間進入彰化縣員林鎮公所任職，歷任里幹事、市場管理員、農業課課員、民政課課員等職務，於91年6月間至94年6月間擔任工務課課員，負責產業道路興建、工程驗收及建築線審核等業務，已據其於偵查中自承甚明（見96年度他字第1690號卷第236至238頁），並有彰化縣員林鎮公所98年8月6日員鎮人字第0980024204號所附被告鄭振三之差假情形1份（見97年度偵字第11060號卷第13、14頁），及其於本案陳請書上「主辦」欄、建築線指示（定）申請書圖上「審查人員」欄內之簽擬意見或核章可參（見96年度他字第1690號卷第184頁、98年度偵字第2326號《證據資料1-2》卷第122頁），復有其負責主驗系爭「大饒里產業道路工程」之驗收紀錄1份在卷可憑（96年度他字第1690號卷第29頁），是被告為依據法令從事公務之人員，且本案之業道路興建、建築線審核等業務均為其主管事務無訛。
(二)有關簽擬闢建本件道路之圖利部分：
1.案外人張哲嘉、張薛惠心、張耿梧、張耿崇、張耿政、張耿堂、張永林等人經案外人江信華、證人盧豊茗之授意，以「員大排水南岸新闢道路已完成，但因岸邊住民甚多，為改善住民交通及農作物運輸、農機具進出、農業原材物料搬運，請興闢如所附位置之道路」為由，共同具名檢附地籍圖及土地使用同意書，於93年7月22日向員林鎮公所陳情開闢道路以利鎮民交通及農產品運輸，並於該等土地使用同意書內表明張哲嘉、張薛惠心、張耿梧、張耿崇、張耿政、張耿堂、張永林願提供坐○○○鎮○○段92之2地號土地（於97年10月地籍圖重測後，改為○○○鎮○○段○○○○○號」），另張耿梧願提○○○鎮○○段○○○○號土地開闢道路，復於該等土地使用同意書內載明「查本人所有左列壹筆土地，因貴所辦理道路開闢、拓寬及施設排水溝等公共工程，使用面積依所需面積為準，本人願將土地包括地上物無償提供使用絕無異議，並願放棄任何損害賠償之請求，若因工程施工遷移排水等設施，願將新置工程範圍土地所有權無償移轉該主管機關，並配合辦理依切手續」等情，業據證人張哲嘉、盧豊茗於本院審理時證述甚明（見本院卷㈡第123、124、128頁及背面），並有蓋有員林鎮公所93年7月22日員鎮字第20397號收文章之「陳請書」暨附件地籍圖、地籍參考圖、土地使用同意書（8份）等影本1件在卷可參（見96年度他字第1690號卷第184至195頁）。參諸⑴證人張哲嘉於偵查中證稱○○○鎮○○段130、131、132地號等土地，原本僅有一條私設約
1.5公尺的道路，供腳踏車及行人通行，因該土地對外無連絡道路，不容易找到買主，當時有意購買該土地的買主，希望有連絡道路，才願意提高購買的價錢，我們陳情闢建上述道路是為了土地買賣，提高土地價格之用，原意並非供公眾通行等語（見96年度他字第1690號卷第151至154頁）；⑵證人即仲介張哲嘉家族出售前述土地之盧豊茗於本院審理時證稱：如未設置系爭產業道路，無建築線，就是買賣不成立等語（見本院卷㈡第130頁背面、131頁）；⑶彰化縣建築管理自治條例第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。但都市計畫農業區及區域計畫各種分區之農牧用地、甲種建築用地，未臨接道路基地總樓地板面積六百六十平方公尺以下者，得申請建築。」，亦即張哲嘉家族所有之上開建地，如未能臨接可供指定建築線之道路，其可申請建築之總樓地板面積最多就僅為660平方公尺，影響可建築之面積甚鉅；⑷嗣後張哲嘉等人於94年3月16日，將上開陳情闢建道路所在○○○鎮○○段92之2地號、益民段133地號土地全部，一併出售給黃明堆，有不動產買賣契約書1份附卷可稽（見96年度偵字第11060號卷第59頁）等情，足徵張哲嘉等人之上開陳情闢建道路，目的並無意於供公眾通行，而係僅止於在求其等家族所有坐○○○鎮○○段130、130之1、131、131之1、132等地號建地，能提高土地價格並便於出售甚明。
2.本案考○○○鎮○○段92之2地號土地（面積僅19.39平方公尺）及益民段133地號農地（面積2024平方公尺），其南端均有臨接現有道路（即員大排北岸之堤岸道路），有上開「陳請書」所附地籍圖及地籍參考圖在卷可參（見96年度他字第1690號卷第185、186頁），亦即該二筆土地之交通便利，出入並無困難。又上開陳情人等，張哲嘉、張薛惠心皆住於○○鎮○○街○○號，張永林住於○○鎮○○○路○○號，其餘之陳情人張耿梧、張耿崇、張耿政、張耿堂則皆住於臺北市及臺北縣（現改制為新北市），有卷附「土地使用同意書」所載各該陳情人之住址資料可佐（見96年度他字第1690號卷第188至195頁）。是陳情人張哲嘉等人之進入前揭大饒段92之2地號及益民段133地號土地內，依伊等所提出之上開地籍圖及地籍參考圖之書面圖示初步觀之，本即有道路可使用，而無須另闢道路之必要。再參之陳情人張哲嘉等所陳情闢建道路之位置，係起自大饒段92之2地號及益民段133地號土地南端面臨現有之堤岸道路處，往東北方向貫穿益民段133 地號農地中間偏左位置，延伸至與益民段132地號建地相鄰之地籍線處為止，有前揭地籍圖及地籍參考圖可稽。衡及被告鄭振三服公職多年，歷經農業課及工務課課員等職務，對此陳情案之闢路方式，亦即使益民段133地號完整一宗土地，徒然因該欲闢建之道路而切割成二塊土地，而非沿較無害益民段133地號農地完整性之邊緣地帶設置，且又僅僅止於該大饒段92之2地號及益民段133地號等二筆土地之長度，至相鄰之建地邊界即未再延伸之怪異闢路現象，其於書面審查時，當即瞭然該陳情之目的，顯然在於為坐落益民段133地號農地北端之同段130、131、132等地號建地闢路而已，否則豈有願意幾乎是以貫穿益民段133地號農地心臟地帶之方式在闢路之理。是被告鄭振三辯稱其無圖利他人之意思云云，已有可疑。
3.又有關張哲嘉等人陳情闢建本件道路當時，該處土地之使用狀況及通行情形，證人張哲嘉於偵查中證稱：在向員林鎮公所陳情闢建農路前，益民段130、131、132等地號土地，有二條路可以出入，一條路寬只有1.5公尺，另外一條是員集路2段386巷，這條巷子大卡車可以進出，這條路的入口有幾公尺是別人的農地（見96年度他字第1690號卷第200頁）；並於本院審理時證稱：伊等陳情人均未居住在該欲出售之土地上等語（見本院卷㈡第126頁背面）。證人即住於上開陳情闢建道路附近之江瑞冬於檢察官訊問時具結證稱：伊所○○○鎮○○段○○○○號土地，距離張哲嘉出售給建商之土地約50公尺，伊土地上之私設道路可通行貨車及自小客車，伊未禁止他人通行該私設道路等語（見98年度偵字第2326號卷第31頁）。被告鄭振三於偵查中自承：該益民段130等地號建地所在位置，原有一三合院及竹造房舍，原本進出之通道位於該地號土地東側等語（見98年度偵字第2326號《證據資料1-2》卷第36頁），其於本院審理時亦自承：該基地本身就有對外通行之道路等語（見本院卷㈡第82頁）。此外，依林務局農林航空測量所於93年5月13日就前揭土地坐落地區拍攝之空照圖，亦顯示陳情人張哲嘉等人所陳情闢建道路之相關土地，已有對外之通路，有該空照圖1份在卷可參（見96年度他字第1690號卷第182頁）。另證人盧豊茗於本院審理時證稱：伊於闢路之陳請書提出前，有至張哲嘉委託出售之本件土地現場看過，當時土地上有三合院、工廠、果樹幾棵，農地部分有一個水池，上面沒有其他作物等語（見本院卷㈡第130頁）；此與被告鄭振三及員林鎮公所技士沈俊吉於93年11月間，為確定闢建系爭產業道路之地點，一同前往現場勘查所拍攝之現場情形，亦為雜草叢生，未從事農業耕作之情形互核相符，有員林鎮公所工程會勘紀錄上貼附之照片可佐（見98年度偵字第2326號《證據資料3-17》卷第25頁）。按此，足徵陳情人張哲嘉等人並未住於上開建地內，該益民段133地號農地亦未從事農業耕作，且前述建地或農地，亦早已有私設道路或臨接現有道路而可對外通行，並無再行闢建產業道路之必要。
4.再參之被告鄭振三上開簽擬有必要闢建之「大饒里產業道路」，其總長度僅為59.9公尺，有驗收紀錄1份在卷可參（見96年度他字第1690號卷第29頁）。而依被告鄭振三於偵查中自承：其於10幾年前曾前往張哲嘉開設之診所看診及體檢，所以認識等語（見96年度他字第1690號卷第249頁），復於本院審理時自承：上開建地處，其小學同學從小就住在那邊，其小時候亦常在那邊玩，劉文耀為其小學同學，係張哲嘉之表弟等語（見本院卷㈡第82、219頁），足見被告鄭振三對於上開陳情闢建本件道路地點之周邊環境知之甚詳。是倘如其所辯因從員集路到八堡圳交叉口之間，並無南北向道路可通萬年路，而有闢建本條產業道路之必要云云，則其在接獲陳情及勘查現場後，知悉所陳情闢建之道路甚短，復未往北繼續延伸貫穿通過張哲嘉家族之上開世居建地連接其他通行道路，而僅僅是如上所述之止於該等建地之南端邊界即中斷，又豈能達到其所稱之南北貫通之目的。本案勾稽證人張哲嘉於本院審理時證稱：在道路完成後，被告鄭振三遇到伊時，對伊說那一條路有幫我們弄等語（見本院卷㈡第125頁背面）、證人即向張哲嘉等人購買前述土地之黃明堆於檢察官訊問時具結證稱：該（闢建）道路已經沒有通行之功能等語（見97年度偵字第11060號卷第38頁），及員林鎮公所於96年6月7日會同相關人等至該闢建之產業道路處所會勘之結果：「原有已施設道路，寬8m(含水溝)長43.5m道路，遭幸甫開發實業有限公司破壞AC路面鋪設草皮及將供公眾通行道路封閉」，有員林鎮公所96年6月13日員鎮字第0960016360號函附之會勘紀錄暨現場相片足憑（見96年度他字第1690號卷第57至59頁）；以及系爭闢建之產業道路係位於興建後之「園林國寶Ⅱ」社區內，該社區屬封閉性之社區，亦經本院於99年9月9日至該處勘驗無訛，有本院之勘驗筆錄及勘驗當日拍攝之現場相片可佐（見本院卷㈡第2至14頁）等情，在在顯示上開闢建之「大饒里產業道路」，係為張哲嘉等人量身訂做而刻意闢建，全然與供公眾通行無關，被告鄭振三有圖利該等陳情人之意思至為灼然。是被告鄭振三辯稱有闢建之必要云云，洵屬飾卸之詞，被告鄭振三之辯護人辯護謂係行政疏失云云，亦無可採。
5.按採購人員不得有意圖為私人不正利益而為不當之規劃、設計，行政院公共工程委員會於88年4月26日公布施行之「採購人員倫理準則」第7條第17款定有明文，被告鄭振三擔任公務人員多年，復經辦道路闢建、工程驗收等業務，其對此規定自是知之甚詳。又所稱之採購人員，依同準則第2條第1項之規定，係指機關辦理本法採購事項之人員。而依政府採購法第2條之規定：本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。次按：「民國九十年十一月七日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款對主管事務圖利罪，其中增列『明知違背法令』要件之所謂『法令』，依其立法理由，係指『包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』而言。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之行政規則中，屬於有關機關內部之組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等之一般性規定者，既僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬上開規定所指之『法令』。然上級機關為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚而彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利實行等，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，不無侵害，而具有違法性，自應認為亦屬對主管事務圖利罪構成要件所指違反法令之行為。」最高法院有98年度台上字第2019號判決要旨可循。採購人員倫理準則係職司政府採購事務之主管機關即行政院公共工程委員會，為協助下級機關行使裁量權，或彌補本法之闕漏不足，或具體化抽象法律規範內容以利實行等項，所訂頒之補充性、具體性規定與裁量基準，因行政機關之執行、適用結果，將影響人民之權利，而行政機關如予以違反，亦將侵害公庫、法律所保護之社會或個人法益，是採購人員倫理準則自屬修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款所指之法令。查被告鄭振三在接獲證人張哲嘉等人之本件陳情後，簽擬：「該地確實有興建道路之需要。請本所委託之設計規劃公司實地設計，俟預算書製妥另案簽辦，文存查」等語，有該「陳請書」在卷可佐（見96年度他字第1690號卷第184頁），足見若無被告鄭振三之簽擬有闢建必要，員林鎮公所亦無繼之對外發包定作闢建，是被告鄭振三所為亦屬採購人員之一環，自應遵守前述「採購人員倫理準則」第7條第17款之規定。又被告鄭振三上開簽擬意見，雖係經逐級呈當時之課長即同案被告薛文鈞、主任秘書江仕用迄鎮長凃銓重而核准，其固非最終核准闢建本件大饒里產業道路之人，但如無其明知無闢建必要，卻為圖張哲嘉等人之不正利益，而違背上開採購人員倫理準則規定為不當之規劃，即無後續經鎮長批准及發包闢建之情形，是被告鄭振三對於主管事務，有明知違背法令而直接圖利本件陳情人張哲嘉等人不法利益之行為甚明。是被告鄭振三辯稱無圖利他人之意思云云，不足採信。
6.員林鎮公所就上開大饒里產業道路工程，公開發包招標後，於94年1月25日開標，係由宏縉營造工程有限公司以84萬元得標，該公司亦依約施作，於94年4月7日竣工，並於94年5月4日由鄭振三擔任主驗人員會同承包商、監造單位等完成驗收等情，有員林鎮公所之開標紀錄、工程竣工報告單及員林鎮公所之驗收紀錄各1份在卷可參（見96年度他字第1690號卷第26、29、30頁）。又闢建上開道路工程之費用，係由員林鎮公所以公款支付一情，亦有員林鎮公所之內部簽呈1份在卷可佐（見96年度他字第1690號卷第24頁），是本件陳情人張哲嘉、張耿梧、張耿崇、張耿政、張耿堂、張永林、張薛惠心等七人，直接獲有無庸支付闢建本件道路工程費用84萬元之不法利益，可以認定。
(三)有關指定本件建築線之圖利部分：
1.案外人江信華在上開新闢道路尚未竣工前之94年4月6日，即製妥「建築線指示（定）申請書」、「建築線指示（定）申請書圖」等文件，於其上載明建築基地○○○鎮○○段130、131、132地號」、申請事由「房屋新建」，「基地面臨道路情形：南向6公尺現有道路、現況道路寬度8公尺連接私設道路為建築線」，並於書圖上標示該「現有道路」即上開新闢中之道路，復標示以上開新闢道路北端與該建築案欲私設之道路鄰接處，為申請指定建築線之位置，而於94年4月15日向員林鎮公所提出申請一情，有該「建築線指示（定）申請書」及「建築線指示（定）申請書圖」各1份在卷可參（見96年度他字第1690號卷第38、41、70頁）。
2.被告鄭振三於受理上開建築線指示申請案時，為員林鎮公所建設課之課員，負責建築線審查等業務，對於建築線之審核，須合於彰化縣建築管理自治條例之相關規定，始得指定一節，自屬知之甚明。按彰化縣建築管理自治條例第4條第1、2項規定：「建築基地面臨現有巷道，須申請建築線指示。前項所稱現有巷道包括下列情形之一：供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。有公益上或實質必要應予維持供公眾通行之巷道，得經村里長證明確應繼續保留，經本府或公所認定無礙公共交通者。已開闢之私設通路經土地所有權人出具同意書同意該私設通路供公眾通行使用。土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成土地移轉登記為公有者。」（見96年度他字第1690號卷第7至10頁）。被告鄭振三固辯稱其係依彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款規定指定建築線云云。惟查，被告鄭振三於本院審理中，提出陳述書自承：其於受理本件建築線指示申請案後，係獨自騎自行車前往勘查等語（見本院卷㈠第43頁）；而上開新闢之產業道路，係於94年5月4日始由被告鄭振三擔任主驗會同其他人員完成驗收，而非其獨自一人驗收，已如上述；再參照員林鎮公所於94年5月5日以員鎮建字第0940010550號函通知申請人江信華辦竣建築線指示之函稿，係由當時之課長即同案被告薛文鈞於94年5月4日批示發文一情，有該函稿在卷可佐（見96年度他字第1690號卷第37頁），衡情被告鄭振三應無可能在94年5月4日驗收當日，先獨自騎自行車前往該處勘查後，再會同其他相關人員辦理驗收，或是於完成驗收後，再獨自騎自行車前往勘查，職是，可見被告鄭振三應是在94年4月15日受理本件建築線指定申請案後，至上開94年5月4日驗收日前之間某日，即予以指定建築線無訛。再按「既成道路成立公用地役關係之要件須為：⑴供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶經歷之年代久遠而未曾中斷。所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。」最高法院有96年度台上字第1704號判決意旨可資參照。而本件在被告鄭振三為上開指定建築線時，上開新闢之產業道路，既尚未完成驗收開放使用，顯未存在已供公眾通行所必要及通行年代久遠等客觀事實，是該大饒里產業道路，自非屬彰化縣建築管理自治條例第4條第1、2項所規定之現有巷道。是被告鄭振三依彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第1款規定指定建築線，已顯然違法。
3.又上開經陳情闢建產業道路坐落所在之二筆土地○○○鎮○○段93之2地號（重測後地號○○○鎮○○段○○○○○號）及益民段133地號土地，於94年3月16日經張哲嘉等人連同上開建地售予黃明堆後，其所有權全部即逕移轉予案外人黃瓊玉（即幸甫開發實業有限公司之負責人）所有，而未移轉登記予員林鎮公所等情，有不動產買賣契約書1份（見97年度偵字第11060號卷第59頁），及員林地政事務所99年6月7日員地一字第09 90003641號函檢送之土地登記謄本2份在卷可佐（見本院卷㈠第126至130頁），可見該新闢道路位置之土地所有權，並未移轉予員林鎮公所。依此情形，本件建築線指定申請案，亦不符彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第4款「土地所有權人捐獻土地作為道路使用，須經依法完成土地移轉登記為公有」，始得指定建築線之規定。此外，江信華之本件建築線申請案，亦不符合彰化縣建築管理自治條例第4條第2項第2、3款，及其他相關得據以指定建築線之規定等情，業據證人即員林鎮公所建設課課員賴文彬於本院審理時證述明確（見本院卷㈡第162頁背面至163頁背面）。被告鄭振三雖另辯稱：即使本件申請人江信華不依系爭新闢產業道路申請建築線，亦可依該基地東側道路而申請取得建築線云云。然如前所述，倘若申請人江信華可依該基地東側道路申請取得建築線，則伊與證人盧豊茗又何須另闢蹊徑，授意證人張哲嘉等人陳情闢建本件產業道路，是被告鄭振三此部分之辯解亦無足採。
4.從被告鄭振三於本院審理時自承：其主辦本件建築線指定之審查，於前往現場勘察時，有發現申請人要指定建築線之基準為本件產業道路一情觀之（見本院卷㈡第81頁背面），對照其前述明知該申請不符彰化縣建築管理自治條例相關得指定建築線之規定，卻仍予以指定，最後雖非由其決行核准，但因係其實際現場勘察審查，仍然足徵被告鄭振三確有圖利他人之意思及行為。又證人張哲嘉等人係因有本件產業道路之闢建及建築線指定，始得順利以高價將該等建地出售，已如上述。再證人張哲嘉等人於本件道路闢建前，其等共有之前述建地，價值僅每坪4萬元，有證人張哲嘉於偵查中證稱：在陳情闢建道路前，有人出價每坪4萬元等語可證（見96年度他字第1690號卷第151、159頁）。而在本件產業道路開始闢建，並附帶取得建築線之條件下，張哲嘉、張永杉、張良深、張良棍、張良滄、姚張惠珠、張東雄、張健仁、張惠鳳、李張惠雀、張惠春、張東銘、張耿祥、張永林、張耿政、張耿堂、張薛惠心等人分別共有之建地○○○鎮○○段
130、130之1、131、131之1、132等地號土地（面積合計為4803平方公尺即1452.9坪），得以每坪提高1萬元即以5萬元之價格，出售予黃明堆一情，亦有其等雙方於94年3月16日所簽訂之不動產買賣契約書1份在卷可參（見97年度偵字第11060號卷第60頁），是張哲嘉、張永杉、張良深、張良棍、張良滄、姚張惠珠、張東雄、張健仁、張惠鳳、李張惠雀、張惠春、張東銘、張耿祥、張永林、張耿政、張耿堂、張薛惠心等人，因被告鄭振三在建築線指定上之間接圖利行為，而共獲得價差14,529,000元之不法利益一節，堪可認定。
(四)綜上所述，本案被告鄭振三共圖利他人高達15,369,000元之不法利益（計算式：840,000＋14,529,000＝15,369,000），事證明確，其所為辯解核無可採。行政機關之作為，固應以便民為貴，然便民之最大限度，在於不違背法令之規定為其範圍，如有逾越，即難逃圖利之非難，被告鄭振三上開所為，既係明知違背法令卻又故意為之以圖利他人，是其犯行堪以認定，應依法論科。
三、新舊法之比較：
(一)查被告鄭振三行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而關於新舊法律變更之比較適用，除易刑處分事項不必綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律外，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年第8次刑事庭會議決議、97年度台上字第2545號判決意旨參照）。經查：
1.關於修正前刑法第56條有關連續犯之規定部分修正後之刑法第56條業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但連續犯規定之刪除，顯然影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。對被告鄭振三而言，依修正前法律規定應論以連續犯，如依修正後之新法規定，則須數罪併罰，是自以行為時之舊法對其較為有利。
2.關於刑法第10條第2項規定所稱之公務員部分被告鄭振三行為後刑法第10條第2項關於公務員之定義部分，從原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，亦即刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，構成要件已有變更，而為配合刑法之修正，貪污治罪條例第2條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，於95年5月30日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，並自同年7月1日施行，採與刑法相同之公務員定義，而公務員定義之變更涉及身分法適用與否之問題即犯罪行為可罰性要件之變更，自有新舊法比較問題。經查被告鄭振三行為時係彰化縣員林鎮公所工務課之課員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務人員，無論依修法前後刑法第10條第2項之規定，或前開修正前後貪污治罪條例第2條規定，均屬公務員，新舊法比較結果，修正後刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條規定，對被告鄭振三而言並無更有利情形，依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用行為時貪污治罪條例之規定。
3.關於刑法第33條第5款所定罰金最低額部分貪污治罪條例第6條第1項之法定刑為處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，而依被告鄭振三行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高倍數10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元後，其最低額為新臺幣30元以上。但修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，經比較新、舊法之結果，法定刑最低罰金部分，修正後之規定顯不利於被告鄭振三。
4.關於褫奪公權部分被告鄭振三行為時之修正前刑法第37條第2項規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」，修正後規定為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，雖有修正，惟貪污治罪條例第17條已明定「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，具特別法性質，應優先適用，且褫奪公權部分為從刑，依「主從不可分之法則」，自應依主刑適用之法律，無獨立比較之問題（最高法院24年上字第5292號判例意旨參照）。又因貪污治罪條例第17條對於褫奪公權之期間，並無明文，故依該條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1項或第2項之規定，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院所著95年度臺上字第1054號判決意旨參照）。是本件關於褫奪公權部分，自應隨同比較新舊法後所應適用之主刑而適用。
5.關於貪污治罪條例第6條第1項第4款之修正部分被告鄭振三行為時之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，原規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，於98年4月22日修正公布（自同日施行），則將「明知違背法令」，修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，依其立法理由略以：為避免原條文有關「違背法令」之範圍不明確，爰將「明知違背法令」之概括規定，修正如上，以杜爭議等語，足徵本款規定乃係就文字為更具體規定（最高法院98年度台上字第2019號判決意旨參照），其他構成要件並未變更，法律效果亦屬相同，自無庸為新舊法之比較，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之規定。
(二)綜合比較上開規定結果，應以修正前之規定對被告鄭振三較為有利，故應適用其行為時之規定處斷。
四、論罪科刑：核被告鄭振三所為，係分別犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪，及同條款之公務員對於主管事務間接圖利私人罪。其先後二次圖張哲嘉等人不法利益，因而使張哲嘉等人獲得利益之行為，時間緊接，所犯為同條款之罪，罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。爰審酌被告鄭振三未有犯罪前科，有臺灣高等法院被告鄭振三之前案紀錄表1份在卷可參，素行尚佳；其身為公務員，竟罔顧法令規定而圖利他人，破壞國民對於公務員執行職務公正性之信賴，復於犯後否認犯行，態度不佳；暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，乃核情量處如主文第一項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條及修正前刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權如判決主文第一項。至於被告鄭振三之犯罪時間，雖在96年4月24日以前，但因其所犯之本案圖利罪，經本院宣告之徒刑為有期徒刑10年，已逾有期徒刑1年6月，不合中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款所定之減刑條件，自不得予以減刑，併此敘明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告薛文鈞自87年6月30日起，在彰化縣員林鎮公所擔任行政課專員等職務，期間自92年間起迄94年6月間止，擔任員林鎮公所工務課（嗣改為建設課）課長，負責工程、都市計畫、建管及綜理工務課業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，且其任職工務課等課室多年，與同案被告鄭振三（已經本院認定成立犯罪如上述）對於建築線指示（定）及工程經費簽擬等法令規定與相關之程序知之甚詳。緣於93年7月間，員林鎮廣和仲介有限公司經理盧豊茗與合夥人江信華及張哲嘉等人，因考量張哲嘉家族所有坐落彰化縣○○鎮○○段
130 、130之1、131、131之1、132地號建地、益民段133地號農地○○○鎮○○段92之2地號建地等土地，有無臨接道路，攸關該等土地交易價格高低及建築面積大小等權益甚鉅，而依當時土地現況能興建之房屋坪數甚為有限，致建商僅願以每坪4萬元之價格購買上開建地。職此之故，盧豊茗與江信華雖明知張哲嘉家族成員於93年間並無人設籍於上開土地，且未於該等土地從事農業耕作，及當地僅有一住戶等事實，因有意購買上開土地之黃明堆及林世雄（幸甫開發實業有限公司之實際負責人，其二人於93年3、4月間即向盧豊茗表示有意購買上開土地）二人獲悉上開土地與祭祀公業張孔彭所有之土地毗鄰，且該祭祀公業曾開出高價要求張哲嘉等人購買毗鄰之土地，作為張哲嘉等人所有上開土地出入使用，若此問題無法解決，張哲嘉等人所有之上開土地顯無開發興建住宅之實益，而向盧豊茗表示張哲嘉等人所有上開土地如可順利開闢道路，並取得建築線指定，即願以每坪5萬元之價格購買建地。盧豊茗與江信華乃授意張哲嘉及其不知情之家族成員簽署同意書，由江信華於93年7月20日出具記載「查員大排水南岸新闢道路已完成，因岸邊住民甚多，為改善住民交通及農作物運輸、農機具進出、農業原材物料搬運……」等不實內容之陳情書，並檢附地籍圖○○○鎮○○段92之2地號及益民段133地號等土地之土地使用同意書後，代向員林鎮公所陳情闢建道路，冀於道路興建完成後，得憑以申請建築線指示，進而取得數倍之可興建房屋坪數，使建商同意以較高之價格購買上開土地。薛文鈞彼時擔任員林鎮工務課課長，與課員即同案被告鄭振三均明知機關辦理採購業務及受理申請建築線指示，應分別遵守採購人員倫理準則第7條第17款「不得為圖私人不法利益，而為不當規劃、設計」，及彰化縣建築管理自治條例第4條：「建築基地面臨現有巷道，應申請建築線指示。前項所稱現有巷道，指下列情形之一：供公眾通行，具有公用地役關係且供二戶以上通行之巷道。……土地所有權人捐獻土地作為道路使用，經依法完成土地移轉登記為公有者。」等規定，且均明知依上開陳情書陳情意旨，係向員林鎮公所申請開闢農路（產業道路）以利農產品運輸，而依非都市土地容許使用執行要點附件一「非都市土地容許使用項目之許可使用細目目的事業主管機關(單位)表」之規定，農業設施中之農路，其涉及農業經營者，在鄉（鎮、市、區級單位），係由農業課為目的事業主管機關，及「有關產業道路自87年度起已不再闢建，至於農路改善以現有寬度4公尺以上，6公尺以下，或現有寬度
2.5公尺以上需要改善或拓寬為4公尺以上，6公尺以下者，……如欲開闢農路(僅限平地)先決條件需事先取得沿線地主無償提供工程用地使用同意書，再則所闢道路兩端均需有道路連接，而非止於私人土地或田園」，亦經彰化縣政府農業局於受理民眾詢問時回(函)覆甚明，而薛文鈞長年設籍居住於員林鎮內，並任職於員林鎮公所多年，其與同案被告鄭振三對張哲嘉等人欲申請供闢建道路使用○○○鎮○○段92之2地號○○鎮○○段○○○○號土地，以及該等土地土地週遭毗鄰土地之現況知之甚稔，竟於受理上開陳情後，明知陳情書所指欲闢建之「大饒里產業道路」僅止於○○鎮○○路○段○○○巷○○號一住戶，張哲嘉等人亦未於上開土地從事農業耕作，且陳情闢建之道路周邊有從事農業活動之土地根本無需利用該新闢道路出入，而距陳情地點不到20公尺處原本復即有一存在1、20年之貫○○○鎮○○路○段○○○巷與522巷之私設道路，供當地居民進出員林市區，顯無新闢「大饒里產業道路」做為與農業活動有關利用之必要，江信華與張哲嘉等人陳情內容顯與事實不符，竟基於圖私人不法利益之概括犯意聯絡，未經實地會勘，評估確認有無闢建農路必要之程序，亦未將陳情書轉○○○鎮○○○○○路之農業課或會簽該課辦理，即違背行政作業流程逕由同案被告鄭振三於93年7月28日，在該陳情書上簽擬：「該地確實有興建道路之需要。請本所委託之設計規劃公司實地設計，俟預算書製妥另案簽辦，文存查」，經逐級陳核當時之鎮長凃銓重核章同意以公款經費辦理發包後，被告薛文鈞乃指示員林鎮公所工務課不知情之技士沈俊吉辦理簽辦發包，並指示沈俊吉於93年11月間，會同同案被告鄭振三及業者江信華前往員林鎮大饒里上揭申請闢建產業道路之現址確認施工之地點，並製作工程會勘紀錄1份（依其所附照片，該處僅有雜草、雜木，並無任何農業耕作及住戶通行必要情形），而呈由凃銓重在該紀錄上用印決行。嗣該工程於94年1月13日上網公告招標（總長度僅59.9公尺，寬度8公尺），同年1月25日開標由宏縉營造工程有限公司以84萬元得標施作，並於同年2月16日開工、同年4月7日竣工、同年5月4日完成驗收（主驗人員為同案被告鄭振三），而使張哲嘉等人獲得免於自費施作道路之84萬元不法利益。張哲嘉、黃明堆於確知員林鎮公所同意闢建「大饒里產業道路」後，旋於同年3月16日（上開「大饒里產業道路」竣工前）以每坪5萬元之價格，簽訂以賣方張哲嘉等人需負責該等土地之建築線指示(定)為附帶條件之土地買賣合約。嗣江信華於「大饒里產業道路」竣工前1日（即94年4月6日），以「興建房屋」為由，並以甫興建完成之大饒里產業道路為「現有道路」做為建築基地面臨道路之依據，向員林鎮公所申請建築線指示(定)，詎被告薛文鈞與同案被告鄭振三均明知張哲嘉等人所有上開供闢路使用之土地，並未依法完成移轉登記為公有，竟復承前圖私人不法利益之犯意聯絡，違法核發建築線指示(定)予江信華。張哲嘉等人因取得該建築線指示(定)，乃得以順利將土地出售予黃明堆，從而獲取14,529,000元之不法利益。被告薛文鈞與同案被告鄭振三即以上開方法圖得張哲嘉等私人不法之利益，合計15,369,000元。因認被告薛文鈞與同案被告鄭振三共同涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即使被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，則根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院迭有30年上字第482號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨足資參循。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦有92年台上字第128號判例可資參照。
三、公訴人認被告薛文鈞涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪罪嫌，無非以：證人張哲嘉、盧豊茗、江仕用、沈俊吉、賴祐成、黃文贒、張耿政、張耿梧、張耿崇、林世雄、江瑞冬、黃明堆、王秋鵬、劉啟銘、張薛惠心及凃銓重等人之證述，及黃明堆所有之「國寶二期繳款明細等資料1份」、張哲嘉所有之土地所有權人分配金額等資料影本6紙、建築線指示(定)申請書圖、土地使用同意書、地籍參考圖、地籍圖、陳請書、現場附近道路現況照片、「幸甫園林國寶二期」完工後照片、彰化縣員林鎮公所97年11月25日員鎮建字第0970034065號函、員林鎮公所調卷簽收單、「幸甫園林國寶二期」興建計畫書、中國農民銀行徵信調查報告、96年6月7日「彰化縣○○鎮○○里○○段○○○○號等土地」會勘紀錄（含會勘照片）、航照圖、「園林國寶二期」宣傳廣告、員林鎮公所工務課動用經費簽呈、工程發包請示單、工程開竣工報告單、工程竣工報告單、工程結算驗收證明書、工程施工及完工照片、法務部調查局網路查詢戶籍資料查詢單、員林鎮公所94年5月5日員鎮建字第0940010550號函（申請建築線指示案已辦竣，通知江信華前往領取）、彰化縣土地地籍整理清冊○○○鎮○○段○○○○號）、93年11○○○鎮○○○○○里○○道路」工程會勘紀錄（含照片1張）、土地登記謄本○○○鎮○○段○○○○號等土地○○○鎮○○段○○○號等土地）、彰化縣政府94年7月5日府建管建字第0940116870號函（准發建造執照）、員林鎮公所98年8月6日員鎮人字第0980024204號函附被告薛文鈞之差假紀錄及彰化縣政府農業局95年5月22日回(函)覆民眾詢問資料及不動產買賣契約書、支付土地買賣價金之支票多紙等，為其主要之論據。
四、訊據被告薛文鈞堅決否認有前揭公訴人所指之犯行，辯稱：其對本案新闢道路及建築線指定等項，僅係程序核章，並未至現場勘查，且與所有之地主皆不認識，其無圖利他人之必要等語。經查：
(一)證人即同案被告鄭振三以證人身分於本院審理時證稱：本件闢建道路之陳情案，被告薛文鈞並未與伊到過現場，亦未指示伊應如何辦理，於興闢竣工驗收時，被告薛文鈞亦未至現場參與驗收；另有關申請指定建築線之審查，如伊為主辦即自己審查，本件江信華申請指定建築線案，係由伊審查，被告薛文鈞並未指示伊如何辦理，被告薛文鈞不用至現場勘查，且伊於勘查現場後，依據公文流程辦理，不必口頭向被告薛文鈞報告等語（見本院卷㈡第77頁背面至80頁）。再參之前述員林鎮公所於93年11月間為確定闢建本件道路位置之工程會勘紀錄，以及該新闢道路竣工之驗收紀錄（見98年度偵字第2326號《證據資料3-17》卷第25頁、96年度他字第1690號卷第29頁），其上亦無被告薛文鈞曾至現場之紀錄等情，足見被告薛文鈞辯稱其對於上開產業道路闢建陳情案及建築線指定申請案，均係因公文流程之程序核章、未至現場等節，尚非不可採信。
(二)同案被告鄭振三所涉前揭犯行，已經本院認定如上，身為伊主管之被告薛文鈞是否全然不知？雖令人起疑，惟：
1.就本件新闢道路陳情案而言，被告薛文鈞在同案被告鄭振三未檢附任何現場勘查紀錄之情形下，即於同案被告鄭振三簽擬有興建道路必要之陳請書上，蓋章表示認同，有前揭陳請書在卷可參（見96年度他字第1690號卷第184頁），雖有可議之處；復於技士沈俊吉上呈伊與鄭振三於93年11月間至現場勘查之前述工程會勘紀錄上（貼附現場照片1張）蓋章，固然被告薛文鈞依該貼附照片所呈現雜草叢生之情形，應可見諸闢路地點之使用狀況，然因該現場相片僅1張，其拍攝角度又僅係該土地之一隅，則在被告薛文鈞未親自至陳情闢路地點勘查之情形下，其是否能全盤瞭解當地土地之使用狀況及周邊交通條件等情，非無疑竇。縱使被告薛文鈞上開蓋章表示認同闢建之行為甚為可議，但仍存有係因行政疏失所致之可能。另檢察官雖以本件闢建產業道路陳情案，政府自87年度起即不再闢建，及未會辦該公所之農業課，而指摘被告薛文鈞有圖利犯行。然查有關政府自87年度不再闢建產業道路之政策，彰化縣政府並未函知員林鎮公所，有彰化縣政府99年10月5日府農漁字第0990252034號函暨其附件函件在卷可參（見本院卷㈡第20至57頁），是自難遽認被告薛文鈞有明知故犯之情事。再者，非都市土地容許使用執行要點附件一「非都市土地容許使用項目之許可使用細目目的事業主管機關(單位)表」之規定（見96年度他字第1690號卷第86、87頁），固規定農業設施中之農路，其涉及農業經營者，在鄉（鎮、市、區級單位），係由農業課為目的事業主管機關，但被告薛文鈞既依員林鎮公所之內部分文，經承辦人即同案被告鄭振三簽擬上呈後而依其層級蓋章，即使未會辦農業課，而有違反上開規定之情形，但違反規定與圖利意思仍屬有間，是自難憑此即遽予認定被告薛文鈞有圖利他人之犯意。
2.就本件建築線指定申請案而言，自被告薛文鈞於93年7月28日在該闢路之陳請書上蓋章，迄至其於94年5月4日決行核准本件建築線指定，有卷附員林鎮公所94年5月5日員鎮建字第0940010550號函稿之批示可參（見98年度偵字第2326號《證據資料3-17》卷第19頁），期間已逾9個月，則在被告薛文鈞未至現場勘查指定建築線之位置下，其是否仍然記得二者為同一地點，非無疑問。再者，被告薛文鈞當時為建設課課長，基於行政機關分層負責之制度，自難僅因其未親自至現場勘查複核，即推認其有圖利他人之犯行。
3.至於公訴人所提出之證人盧豊茗、江仕用、沈俊吉、賴祐成、黃文贒、張耿政、張耿梧、張耿崇、林世雄、江瑞冬、黃明堆、王秋鵬、劉啟銘、張薛惠心及凃銓重等人於調查站之訊問筆錄，皆無證據能力，已如前述。其餘證人張哲嘉之證言、黃明堆所有之「國寶二期繳款明細等資料1份」、張哲嘉所有之土地所有權人分配金額等資料影本6紙、地籍參考圖、地籍圖、現場附近道路現況照片、「幸甫園林國寶二期」完工後照片、彰化縣員林鎮公所97年11月25日員鎮建字第0970034065號函、員林鎮公所調卷簽收單、「幸甫園林國寶二期」興建計畫書、中國農民銀行徵信調查報告、96年6月7日「彰化縣○○鎮○○里○○段○○○○號等土地」會勘紀錄（含會勘照片）、航照圖、「園林國寶二期」宣傳廣告、員林鎮公所工務課動用經費簽呈、工程發包請示單、工程開竣工報告單、工程竣工報告單、工程結算驗收證明書、工程施工及完工照片、法務部調查局網路查詢戶籍資料查詢單、彰化縣土地地籍整理清冊○○○鎮○○段○○○○號）、土地登記謄本○○○鎮○○段○○○○號等土地○○○鎮○○段86地號等土地）、彰化縣政府94年7月5日府建管建字第0940116870號函（准發建造執照）、員林鎮公所98年8月6日員鎮人字第0980024204號函附被告薛文鈞之差假紀錄及支付土地買賣價金之支票多紙等證據，充其量僅能證明被告薛文鈞當時之職務、本件新闢道路之闢建經過、闢建前後之使用情形、前揭各筆土地之權利狀態及交易經過等情，凡此均不能證明被告薛文鈞有公訴人所指之犯行。
五、綜上所述，本案依公訴人所提出之現有證據，因尚不足以使本院對被告薛文鈞形成有罪之確信，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，自應對被告薛文鈞諭知無罪之判決。
據上論斷，應刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第11條、第2條第1項前段、修正前第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官高宏銘到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 李進清
法 官 林怡君法 官 陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
書記官 楊筱惠附錄本案論罪科刑法條全文修正前貪污治罪條例第6條有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。