臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度簡上字第68號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人 李秋惠即 被 告選任辯護人 朱浩萍 律師上列上訴人因公然侮辱案件，不服本院刑事庭99年度簡字第2072號民國100年2月14日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度偵字第8186號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實李秋惠係尤棋榕配偶邱常林經營之保順蔘藥行（址設彰化縣○
○鎮○○路○○○號，下僅稱蔘藥行）員工。尤棋榕於民國99年6月19日上午10時47分許，偕同友人陳玉虹前來店內，與邱常林發生爭執，李秋惠則出面維護邱常林，隨後尤棋榕、陳玉虹被逐出店外，且該店1樓鐵捲門已經緊閉，不得其門而入。李秋惠透過店內監視器，得知尤棋榕、陳玉虹仍在不特定多數人得以共見共聞之店外逗留，為使彼等難堪，竟基於公然侮辱之犯意，於上午11時1分33秒許，在店內1樓提水，搭電梯上樓，旋於上午11時2分12秒許，由窗口往下傾倒。當時尤棋榕、陳玉虹之頭頂雖有遮雨棚，但外延幅度不足，且彼等未緊靠鐵捲門站立，身體乃均遭潑濕。李秋惠遂以此強暴手法，貶損尤棋榕之人格及社會地位（未據陳玉虹提出告訴）。
案經尤棋榕訴由彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力之判斷被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外
，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此為「傳聞法則」之原則性規定。依該條於92年2月6日修正理由二所示，所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括94年2月5日修正前性侵害犯罪防治法第15條第2項（修正後關於證據能力部分規定於第17條）、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例（已廢止）中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如為前開法律所規定之例外情形，得作為證據，此為「傳聞法則」之例外規定。惟前開陳述如不得作為證據，而無證據能力，仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。
被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳
喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文，此為「傳聞法則」之例外規定。所謂「具有可信之特別情況」，係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之，蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。又「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據，不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力；申言之，所謂「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：告訴人尤棋榕、證人尤美珍之警詢筆錄（警卷第1至5頁、偵查卷第27至28頁），乃被告李秋惠以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力。雖告訴人於100年4月5日出境，仍未入境，致未於100年5月3日本院審判期日到庭，有入出境資訊連結作業資料、報到單可稽（本院卷第
48、73頁），惟其警詢筆錄內容，乃事隔月餘後指訴被告加害之經過，使其受刑事追訴處罰，立場敵對，又無證據證明已具有可信之特別情況，且被告於審判程序不同意上開陳述作為證據（本院卷第77頁正面），則依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款、第159條之5第1項規定，告訴人尤棋榕、證人尤美珍此部分言詞陳述，均無證據能力。
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此為「傳聞法則」之例外規定。經查：告訴人未曾於檢察官偵查中以告訴人或證人之身分陳述，被告辯稱告訴人於檢察官偵查中之陳述無證據能力（本院卷第77頁正面），應係贅述。
被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴
訟法第159條之1第1項定有明文，此為「傳聞法則」之例外規定。經查：告訴人於本院家事法庭99年度家護字第433號通常保護令事件中，即本案審判外，以聲請人身分向法官所為之陳述（偵查卷第71至72、74、76至77、79至80頁），依上開規定，有證據能力。
本案當事人所提出之後述證據，且屬被告以外之人於審判外之
陳述者，除前揭業已爭執其證據能力之部分外，因雙方均同意採為證據（本院卷第27頁反面、第33頁正面、第75頁正面、第77頁正面），又無不適當情形，符合刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應得為證據。
貳、犯罪事實之判斷訊據被告固坦認係蔘藥行員工，且於前揭時地提水搭電梯上樓，然矢口否認公然侮辱犯行，辯稱：
㈠被告未潑水。蔘藥行各樓層均有水龍頭，無提水上樓潑灑之必要。
㈡告訴人與陳玉虹站在遮雨棚下方，且遮雨棚無縫隙、破洞，
又無撥弄頭髮、拍打身體之動作，可見未遭遮雨棚上方之水潑中。彼等伸手擋頭，係因聽見頭頂異音所為本能反應。㈢告訴人與陳玉虹均未目睹何人潑水，尤葉靜、尤美珍是事後抵達現場，彼等所言均偏頗不實、彼此矛盾。
㈣縱認定被告潑水，所為仍不構成公然侮辱。如認定有罪，原審量刑亦屬過重。
惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據告訴人於前開通常保護令事件中指訴在
卷（偵查卷第71至72、74、76至77、79至80頁），核與證人陳玉虹於警詢、檢察官偵查中、前開通常保護令事件審理中之證述相符（偵查卷第31至32、47至48、72至74頁），並有監視器錄影光碟扣案（偵查卷第86頁），及監視器錄影光碟翻拍照片、現場照片可稽（警卷第17至22頁，偵查卷第36至
43、59至64頁，本院卷第60至63頁）。㈡依前開光碟、翻拍照片、現場照片所示，蔘藥行之遮雨棚為
活動式，可往外伸、內縮，案發當時遮雨棚外緣伸至直立式招牌所寫「保順蔘藥行」、「火焙漢藥」兩行文字之間，被告於上午11時1分33秒提水桶進電梯，告訴人、證人陳玉虹則於上午11時2分12秒遭潑水，前後相隔39秒，且告訴人、證人陳玉虹均不約而同伸手擋頭，又當時蔘藥行1樓鐵捲門已緊閉，無空隙自店內潑水至店外，但遮雨棚上方有水大量由上往下朝地面噴灑，另地面無下雨跡象，有部分路人撐傘遮陽，顯係晴天，並據本院於準備程序、審判程序勘驗在卷（本院卷第28至30、75頁），當時天氣狀況不能證明和美地區下雨，復有交通部中央氣象局函可參（偵查卷第16至22頁），亦可排除告訴人係遭雨淋。其次，依告訴人前開指訴與證人陳玉虹前開證述，彼等均遭潑濕，與光碟勘驗結果呈現2人不約而同伸手擋頭之動作，互核相符，且遮雨棚外延幅度不足，彼等又未緊靠鐵捲門站立，自無法僅憑遮雨棚完全隱蔽身體，縱無撥弄頭髮、拍打身體之動作，亦不能認未遭淋濕，而被告又自承提水搭電梯上樓，且39秒後遮雨棚上方即有水由上往下傾瀉，足見被告犯罪時間充裕、時機緊湊，確係其潑水無誤，而非蔘藥行1樓或其他處所之人潑出。本案僅憑前開光碟、照片及被告之供述，已能明確認定被告潑水，是告訴人、證人陳玉虹雖未能明確指出何人潑水及其所在位置，仍無礙於事實之認定，連同證人尤葉靜均無再傳喚到庭，以接受詰問、對質之必要。而證人葉銘達於檢察官偵查中、前開通常保護令事件審理中既證稱，伊送貨回來時，鐵門已完全關下，未看到潑水的情形等語（偵查卷第51至52、77至78頁），且其當時顯然無從勘驗告訴人、證人陳玉虹受害情形，自不能僅以其事後所見，為被告有利之證明。再者，被告所為，既係以腕力使站在店外之告訴人身體潮濕，引人側目，達於難堪之程度，造成貶損人格及社會地位之結果，自屬以強暴手段予以公然侮辱，則其所潑是否污水，亦於犯罪之構成要件無礙。綜上論述，被告所辯無非事後卸責之詞，難以採信，事證明確，其犯行堪以認定。
叁、論罪科刑按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。核被告所為，係犯刑法第309條第2項之強暴侮辱罪。聲請簡易判決處刑書漏未斟酌被告係以強暴犯之，而認被告犯同條第1項之公然侮辱罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第364條、第300條規定，變更起訴法條（依刑事訴訟法第455條之1第3項規定之反面解釋，簡易判決不適用或準用同法第300條變更起訴法條之規定，是簡易判決於此情形無庸引用該條）。原審依刑事訴訟法第449條第1項、第454條第2項（贅載同法第300條），刑法第309條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處被告拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第300條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
刑事第四庭 審判長法官 姚銘鴻
法 官 陳義忠法 官 廖政勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
書記官 莊何江附錄：
刑法第309條公然侮辱人者，處拘役或3百元以下罰金。
以強暴犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。