臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度易字第158號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 黃俊益選任辯護人 張幸茵律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第
586 號），本院判決如下：
主 文黃俊益無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃俊益於民國96年10月間，邀集告訴人賴俊延、蕭煌縣、黃鈺鈞、蕭澍峰及楊人潔等5 人，簽立投資契約書，籌資新臺幣（下同）67萬元，合夥成立設在彰化縣○○鎮○○里○○○街○○號之「牛寶貝牛排專賣店」（下稱系爭牛排店），並約定由被告擔任負責人，負責該牛排店之經營管理。被告於98年7 月間，始花費4 萬9,850 元，更換該牛排店廚房之機具設備，惟其因與告訴人就該店經營意見相左，乃於同年8 月18日寄發存證信函予上揭合夥人，表示將於同年月29日召開合夥會議決議終結營業及清算分配等事宜，隔日復召集合夥會議，提議結束營業及解散合夥關係，惟均未得全體合夥人同意。詎被告竟意圖為自己不法之利益，擅自於同年9 月2 日，委由再生二手貨行至該店內就冷氣、抽油煙機等機具設備估價後，被告將該二手貨行估得之
4 萬元價值，加計該店98年8 月間之盈餘2 萬1,977 元，共計6 萬1,977 元，未經其他合夥人同意，即以此低價作價予自己承受該店，並排除其他合夥人之參與，而獨自進行清算，旋於同年9 月4 日，將該店以6 萬1,977 元之價值清算，並按合夥人出資比例，分別匯款9,297 元、9,297 元、4,64
8 元、4,648 元、2,324 元予告訴人、蕭煌縣、黃鈺鈞、蕭澍峰及楊人潔，作為合夥清算金額。被告復於同年10月2 日在原址重新開業，仍以「牛寶貝牛排專賣店」之店名經營牛排店，而將上開店內冷氣、抽油煙機等機具設備侵占入己。因認被告涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之
5 之規定，皆具有證據能力，先予敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；告訴人之指訴，既係以使被告受有罪之判決為目的，從而，不得以告訴人之指訴作為認定被告犯罪事實之主要證據，仍應調查其他必要之證據，以察與事實是否相符。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在究明前，自難遽採為被告有罪之根據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應諭知無罪之判決；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、61年台上字第3099號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例要旨參照）。末按刑法所定侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物，作為構成要件，如果行為人主觀上不具有不法所有之意圖，客觀上亦無易持有為所有之情形，縱相關之人間對於合夥事業之管理、清算存有不同看法，致生爭議，只能依民事途徑以作解決，尚無逕以侵占罪責相繩之餘地。
四、公訴人認被告黃俊益涉有業務侵占罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、證人即告訴人賴俊延於偵查中之證述、證人蕭澍峰及楊人潔於偵查中之證述、證人高文秀於偵查中之證述及租賃契約影本1 份、98年8 月29日及98年8 月30日合夥人會議錄音CD及譯文各1 份、再生二手貨行之估價單影本1 紙、清算現金分配表影本1 紙、郵政匯票影本及郵政國內匯款執據影本各5 紙，以及98年7 月份財務報表影本1 份，為其論據。
五、訊據被告黃俊益固坦承伊於96年10月間，邀集告訴人賴俊延、蕭煌縣、黃鈺鈞、蕭澍峰及楊人潔等5 人，成立系爭牛排店；有於98年7 月間，花費4 萬9,850 元，更換該牛排店廚房之機具設備；且因與告訴人就該店經營意見相左，乃於同年8 月18日寄發存證信函予上揭投資者，表示將於同年月29日召開合夥會議決議終結營業及清算分配等事宜，隔日復召集合夥會議，提議結束營業及解散合夥關係；遂於同年9 月
2 日，委由再生二手貨行至該店內就冷氣、抽油煙機等機具設備估價後，伊將該二手貨行估得之4 萬元價值，加計該店98年8 月間之盈餘2 萬1,977 元，共計6 萬1,977 元，而進行清算，旋於同年9 月4 日，按前開投資者之出資比例，分別匯款9,297 元、9,297 元、4,648 元、4,648 元、2,324元予告訴人、蕭煌縣、黃鈺鈞、蕭澍峰及楊人潔；伊復於同年10月2 日在原址重新開業，以「牛寶貝牛排專賣店」之店名經營牛排店，後於100 年9 月間，將上開牛排店結束營業，並將所有冷氣、抽油煙機等設備資產出售予裕順冷凍餐飲設備行之事實，惟堅決否認有何業務侵占犯行，辯稱：伊係因為與股東間鬧得不愉快，其他股東已經有釋出要自己經營的意思，並請別人來接手，要逼伊走，伊間接聽到這個消息後，想說如果其他股東要做的話，就大家開會討論，然後伊要退出，開會的時候伊有問其他股東，伊要把股份買下來自己經營，但是賴俊延說不要，大家就收掉不要經營，伊就說全部收掉，並把錢算清楚後寄給其餘股東；至於伊於98年7月花費4 萬9,850 元更換廚房器具係按照之前的計畫去更換，而更換後伊因為跟其他股東鬧得不愉快，才決定要結束不要做；伊與其他投資者結束合作關係後，因為房租有繳到9月底，另外還有一個月的押金，後來伊在外面找不到工作，所以於98年10月2 日再於同址經營牛排店；伊於100 年9 月間將系爭牛排店結束營業係因為房東要調高租金，且房東精神有問題，常常會騷擾客人或員工，所以伊才想說不要繼續承租及營業，並將生財器具賣給裕順的葉素嫻等語。辯護人則以：被告黃俊益於98年8 月30日召開的會議中，投資股東並無反對解散之意見，且均有討論找二手貨商來估價並清算剩餘資金及存貨等議題，而當日會議中並討論被告黃俊益可找二手貨行來估價，被告黃俊益可以該估價價值承買牛排店生財器具，被告黃俊益便依據該次會議，於98年9 月2 日請再生二手貨行估價，而其他投資股東亦無再找其他二手貨行估價，被告黃俊益即於同年月4 日以該二手貨行估得之4 萬元價值親自承受，加計牛排店98年8 月間之盈餘，並按投資股東出資比例進行清算分配；又依照被告黃俊益與其他股東所簽立之投資契約書第5 條及第17條特別規定，被告黃俊益既享有過半之股權，對於本件牛排店之各項營業計畫及任何衍生性問題，亦即是否繼續營業或解散等問題，被告黃俊益應享有最終之決定權，所以被告黃俊益依照上開投資契約第17條規定而為清算程序屬合法，本件牛排店確實於98年9 月
4 日解散，被告黃俊益確實將盈餘資金匯款予投資股東，被告黃俊益並無侵占之故意及犯行；再就被告黃俊益與其他投資股東之投資契約書來看，被告黃俊益與其他股東間之法律關係應屬隱名合夥，而被告黃俊益係出名單獨經營管理，並承擔一切民事、刑事責任，就債務部分負連帶清償責任，且依照法律規定，合夥財產為出名營業人所有，所以被告黃俊益縱有未分配盈餘予隱名合夥人之情形，亦僅係民事債務不履行之問題，與刑法侵占罪之構成要件有間；退步言之，若認本件牛排店尚未清算，被告黃俊益係因上開投資契約書第17條規定，誤信其所為之清算程序合法，並將承買之牛排店之生財器具以原店名及原店址開業，主觀上亦無不法所有之意圖，本件牛排店如因而致生投資股東合夥人間對於清算是否完畢，及請求盈餘分配等事，仍屬民事債權債務關係，應尋民事管道請求等語為被告黃俊益辯護。
六、經查：㈠被告黃俊益於96年10月間，邀集告訴人賴俊延、蕭煌縣、黃
鈺鈞、蕭澍峰及楊人潔等5 人投資系爭牛排店，並於96年10月20日簽立投資契約書，由被告提供生財器具一批及經營技術折合34萬5 千元作為出資額，上開5 人分別出資10萬元、10萬元、5 萬元、5 萬元及2 萬5 千元，成立設在彰化縣○○鎮○○里○○○街○○號之「牛寶貝牛排專賣店」，並約定由被告擔任負責人，負責該牛排店之經營管理；被告於98年
7 月間花費4 萬9,850 元，更換該牛排店廚房之機具設備，繼於同年9 月2 日，委由再生二手貨行就該店內之冷氣、抽油煙機等機具設備估價，被告以該二手貨行估得之4 萬元價值將前開機具設備作價承受，加計該店98年8 月間之盈餘2萬1,977 元，共計6 萬1,977 元進行清算，復於同年9 月4日，按前開投資人之出資比例，分別匯款9,297 元、9,297元、4,648 元、4,648 元、2,324 元予告訴人、蕭煌縣、黃鈺鈞、蕭澍峰及楊人潔；被告另於同年10月2 日在原址重新開業，並以「牛寶貝牛排專賣店」之店名經營牛排店，嗣於
10 0年9 月間，將上開牛排店結束營業，並將所有冷氣、抽油煙機等設備資產出售予裕順冷凍餐飲設備行等情，為被告所不爭執，核與證人葉素嫺於本院審理中之證述情節相符（見本院卷第124 頁背面至126 頁），並有投資契約書影本、再生二手貨行估價單影本、牛寶貝牛排清算現金分配表影本、臺灣彰化地方法院檢察署公務電話紀錄單及結束營業餐飲生財器具估價表影本各1 份，以及郵政匯票影本及郵政國內匯款執據影本各5 份（見98年度他字第1838號卷第7 至9 、69至80頁，99年度偵字第313 號卷第12-1頁，100 年度他字第2386號卷第32至33頁）附卷可佐，是此部分事實，固堪認定。從而，再生二手貨行確於98年9 月2 日就系爭牛排店之機具設備估價4 萬元乙情，已有前開估價單影本及公務電話紀錄單可佐，衡以再生二手貨行僅係單純就前開機具設備進行估價，對於系爭牛排店之機具設備並未存有直接利害關係，應無為虛偽之估價，而就前開機具設備有何高價低估之必要，堪信其就系爭牛排店之機具設備估價4 萬元乙情，應屬實在。
㈡據98年8 月18日員林郵局存證號碼349 號之存證信函內容略
以（寄件人為被告，收件人為系爭牛排店之全部投資人）：......惟因自開幕後，本人有感股東意見紛紜，造成本人諸多執行營運困擾；即至今年七月底，本人已然感到身心具乏，經思慮再三，本人決定放棄經營。......希望台端等股東於98年8 月29日晚上10時，齊聚牛寶貝牛排專賣店，就終止經營事宜以及股東股金結算分配，進行協商；本人預計98年
9 月1 日起結束營業，台端等諸位股東若有任何意見，盼於當天務須到場等情（見98年度他字第1838號卷第65至66頁）；再據被告與其他投資人於98年8 月29日之會議錄音譯文內容略以：「賴俊延：我再請問，假如，我說假如啦，大家都沒有意見，那你是要放棄經營嗎」、「黃俊益：就是清算了啊，全部結束營業了啊」、「賴俊延：那假如我們要繼續營業呢」、「黃俊益：那就是我退股啊」、「賴俊延：那你退股後是不是所有股份都沒有了」、「黃俊益：對啊，你們要給我股金啊」、「賴俊延：什麼股金」、「黃俊益：這是你們要我退股的啊，所以你們要照股份多少錢還給我啊，因為這是退股喔，如果我叫你們退股，我也是要多少錢給你們」、「賴俊延：你說九月一日要結束、所以我們就要同意你結束就是了」、「黃俊益：你們可以接手啊，就讓你們去做啊，今天就是要協商啊，就是要討論啊，不然你們就接下去做，我退股沒關係啊，我沒有說不可以」、「賴俊延：你是要退股還是放棄經營，要說好，因為你放棄經營的同時股份就沒有了，因為當初合約你的股份就是」、「黃俊益：抱歉，我們今天說結束營業，就針對結束營業事宜協商，......我的立場就是我今天要結束營業這樣而已，因為我覺得這樣做很累，我自已也做得很累，然後人事問題大家，我也很累，我覺得這樣乾脆收起來，大家過大家的生活」、「賴俊延：你的意思是說你要結束，就是店打掉你還要分你股份所要的錢就是了」、「黃俊益：沒有，我沒有講這樣，我現在是說今天要結束要作清算而已，現在討論這個問題而已」、「賴俊延：所以我說若清算沒有問題，這間店要打掉，我請問，你還要分50幾% 的錢」、「黃俊益：沒有要打啊，那有要打掉，那怎麼叫做打掉，打掉是打給別人（指頂讓給別人），清算是作一個結束」、「賴俊延：對，店不是打掉，叫二手來估，估十萬好了，那要多少給你，照你的股份給你嗎」、「黃俊益：照我的股份，分51.25%啊，所有的錢啊，連現金啊，所有估的錢全部加起來多少錢，照股份啊，照大家的比例分掉啊」、「賴俊延：所以說你只有退出而已，不是退出啦，你說要結束，你不要再經營下去，你要放棄這個經營權就是了」、「黃俊益：今天我們就是我不要再經營了，你們有沒有要接手，你們沒有要接手我們就是結束，就是這樣而已，就是我說的這兩種，要就是結束營業，不然就是你們接手，你們不接手，店就是結束營業」等情（見98年度他字第1838號卷第21至24頁），以及於98年8 月30日之會議譯文內容略以：「黃俊益：我昨天回去想一想，覺得還是不要做好了，那看大家有沒有什麼比較好的意見可以提出來」、「蕭煌縣：我還是昨天那個意見，但是若你真的無法再繼續經營下去了，做得很難過的話，那就不能勉強了」、「賴俊延：今天大家就是討論結束清算，並如何分配盈餘就對了」、「黃俊益：對，就看大家覺得怎麼做比較好，我是想說，若照結束清算這樣算下來的話，最後大家的殘餘股金會很少」、「蕭煌縣：可能分的錢，沒有我們股金的一半」、「賴俊延：沒有啦，蕭煌縣，錢是一定要分的啦，做生意歡喜甘願，這沒話說，現在大家如果決議店要結算收掉的話，那就是看如何去分配那些盈餘」、「蕭煌縣：這樣股金會不到一半喔」、「賴俊延：沒關係啊」、「黃俊益：可能會不到二十五萬」、「賴俊延：沒關係啊，就照這樣處理掉就好」、「黃俊益：可能只有十二萬多，若照股份分配的話，我六萬多，另外六萬多你們再依股份分配的話，會剩很少，這樣會對你們很不好意思，說實在的，大家好來好去，若我把你們的股金退還給你們，這樣對你們也比較有個交代，那如果你們覺得說就結束掉，錢分一分的話也可以，八月份的帳扣掉未付帳款不到二萬，再加店的殘餘股金加起來不到十二萬多，若依股份我一半的話，另一半由你們分配的話，可能你們投資的錢會拿不回來」、「蕭煌縣：就看是退股金，還是結束掉，看大家有走哪一種」、「賴俊延：現在就走第二種，把店結束收掉，大家算一算，我們大家重新開始的，就重新開始，大家以後不用再顧慮人情什麼的，這樣比較乾脆」、「黃俊益：意思就是叫二手商來店估價，店結束掉嗎，都決定這樣了嗎」、「蕭煌縣：那就只好這樣了」、「黃俊益：那這樣我就先叫人來估，那就看那段時間我們再叫人來估價，叫人來估價完之後，才能作結算」、「賴俊延：對，對」、「黃俊益：都決定要估掉了嗎」、「賴俊延：估掉啊，就估掉就好」、「黃俊益：大家可能要有準備，到最後分回來的錢可能會比你們當初投資的錢還要少」、「賴俊延：沒關係，估掉就好」、「黃俊益：如果說二手商估價完之後，我想把生財器具買回去，因為當初有些生財器具是我設計的」、「賴俊延：那你將你的生財器具搬回去，其他的我們再來估價」、「黃俊益：但是這些生財器具都是店的資產不能這樣」、「賴俊延：沒關係啊，看多少錢我算給你」、「黃俊益：不能這樣算啦，是整間店一起估價看多少錢，你去叫人來估嘛」、「賴俊延：那大家都有機會可以將生財器具買回去嗎」、「黃俊益：可以，你也可以買回去」、「賴俊延：所以現在就是你要結束營業，不要再經營了是嗎？那假如說別人有興趣要接手經營的話可以嗎」、「黃俊益：好啊，這樣可以啊，你們要接手經營可以，你們要接手經營的話，我就退出就好，大家這樣也很累」、「賴俊延：二手貨行，是多叫幾間來估價，最高價的為優先嗎」、「黃俊益：對，最高價的為優先，如果二手貨行估價完之後，我應該可以買回去吧」、「蕭煌縣：可以」、「賴俊延：那你應該要比二手貨商多貼一些錢吧」、「黃俊益：應該跟二手貨行一樣就可以了吧，如果他說六萬就六萬」、「蕭煌縣：你可以跟二手商行一樣就好」、「黃俊益：賴俊延，你的一個正確的時間請二手商來，大家都在這邊看樣子，不要說我自己叫，大家都可以叫人來估價」、「賴俊延：那就星期六，大家都約廠商一起來估價」、、「黃俊益：如果二手商估價完之後我有優先權可以買嗎」、「賴俊延：這是店的資產，不是你說有優先權就可以」、「黃俊益：我的意思是說，如果你們都沒有要買二手器具的話，我可以買吧」、「賴俊延：對啊，若沒有人要買，你可以買」、「黃俊益：若你們要買也可以買，但我應該有優先權吧」、「賴俊延：那東西就都留著不要估了」、「蕭煌縣：你們就互相出價，最高的買回去」、「賴俊延：那如果我也要出價，我也可以買回去吧」、「蕭煌縣：可以，你也可以買回去」、「黃俊益：你有要出價買回去，也可以」、「蕭煌縣：若二手貨商估太低，有需要的人也可以買回去」、「黃俊益：肉圓（蕭澍峰綽號），你有什麼意見嗎」、「蕭澍峰：沒有」、「黃俊益：那就照剛剛說的，請二手貨行來估價了」等情（見本院卷第27至29頁背面），此均為被告與告訴人所不爭執，足見被告欲與告訴人及其他投資人於98年9 月1 日結束系爭牛排店之經營合作關係，並召開會議討論股東股金結算分配事宜以及系爭牛排店機具設備如何處理乙情為真，故被告前開所辯，應屬有據，堪可採信。基此，倘被告欲將系爭牛排店之機具設備據為己有，何需召集其他投資人召開會議，並具體討論如何將系爭牛排店之機具設備估價等事宜，而使系爭牛排店之機具設備成為其與其他投資者間爭議之處，從而，被告主觀上就此是否具有變易持有為所有之意，而逕為所有人自居之行為？即屬有疑。
㈢被告於98年9 月2 日，委由再生二手貨行就系爭牛排店之冷
氣、抽油煙機等機具設備估價後，以該二手貨行估得之4 萬元價值將前開機具設備作價承受，加計該店98年8 月間之盈餘2 萬1,977 元，共計6 萬1,977 元，繼於同年9 月4 日，按各別投資人之出資比例，分別匯款9,297 元、9,297 元、4,648 元、4,648 元、2,324 元予告訴人、蕭煌縣、黃鈺鈞、蕭澍峰及楊人潔等情，有卷附再生二手貨行估價單影本及牛寶貝牛排清算現金分配表影本各1 紙，以及郵政匯票影本及郵政國內匯款執據影本各5 紙（見本院卷第32至37頁）附卷可參，而就前開資料以觀，被告就系爭牛排店98年8 月份之盈餘均詳細記載，並於清算現金分配表上明確記載系爭牛排店之機具設備經估價後之價值，進而計入清算分配之金額，然系爭牛排店之機具設備如何估價處理，已為被告與告訴人於前開會議中討論之主要項目之一，業經前所認定，倘被告於斯時就系爭牛排店之機具設備萌生侵占犯意，應係隱藏機具設備方是，何又將該機具設備所估得之價格計入清算分配之金額內，此反應與一般侵占罪，意在圖自己不法所有，且於侵占入己後，予以隱匿或耗盡所侵占財物之犯罪型態有別。準此，被告前開所為，主觀上應無意圖為自己或第三人不法所有之侵占犯意甚明。
㈣再據證人葉素嫺於本院審理中證稱：其係裕順冷凍餐飲設備
行之負責人，系爭牛排店結束營業之前黃俊益有請其去做生財器具的估價，一開始是估4 萬元，後來隔了幾天黃俊益打電話給其表示可以再提高一點，其就以4 萬3 千元成交，而範圍是包含系爭牛排店樓下全部生財器具；另100 年度他字第2386號卷第32、33頁兩張估價表是由黃俊益所製作，黃俊益事先有給其看，而其向黃俊益表示其直接看實物即可，並未觀看該估價表之詳細內容，最後其在付款的時候有在估價表上面簽名，但是估價表上所羅列的項目其沒有一樣一樣實際清點；系爭牛排店大的東西如抽油煙機、冷氣及廚房設備，因為狀況已經很糟了，移動就會壞掉，所以其是轉賣給回收場，並請回收場去載，其僅有去載一些小的東西如椅子、桌子等，而黃俊益的東西不好賣，桌子、椅子的狀況都很糟；其有問黃俊益生意很好，為何要賣生財器具，黃俊益表示因為房東精神狀況不是很好之類的等語（見本院卷第124 至
126 頁）；而衡以證人葉素嫺與被告及告訴人均不認識，應無虛偽證述之動機及必要，堪信其前開證述情節為真，足認被告係將系爭牛排店之全部機具設備以4 萬3 千元轉賣予證人葉素嫺，並無隱藏部分或低估價格之情形乙情，堪可認定。又本院觀以被告所製作之上開經證人葉素嫺簽名之結束營業餐飲生財器具估價表影本（見100 年度他字第2386號卷第32至33頁，本院卷第135 至136 頁），被告將系爭牛排店之機具設備一一羅列，而據證人葉素嫺前開證稱：其沒有針對機具設備清點等語，倘被告有意隱藏部分機具設備作為己用，大可概略清點轉賣予證人葉素嫺即可，何需詳列項目及數量並製表而留下紀錄，故被告主觀上是否具有侵占系爭牛排店生財器具之不法所有之意圖及犯意，誠屬有疑。設若被告確有為侵占之不法意圖暨犯行，此舉無異自陷本身侵占犯行情節之重大，惟被告不捨此途仍毫無掩飾製作前開清冊，益徵被告主觀上確無不法所有之意圖甚明。再據被告所提房屋租賃契約影本（見100 年度他字第2386號卷第34至35頁背面，本院卷第137 至138 頁）以觀，於該租賃契約第玖條以後增列「因房東要調漲房租一個月改為3 萬3 千元，與承租人協調不成，故甲乙雙方同意承租自100 年9 月30日止，不再續約」等語，並經房東高文祥簽名用印，是被告辯稱係因房東要調漲房租而欲結束牛排店之經營，始將店內之機具設備轉賣予裕順冷凍餐飲設備行等情，應非虛妄。至告訴人雖指稱：100 年9 月被告將系爭牛排店之機具設備轉賣給裕順的葉素嫺，應該只有部分云云，惟此部分僅有告訴人單一指訴，尚乏其他證據足佐，自難據此作為被告不利之認定。
㈤公訴人所舉證人即告訴人賴俊延於偵查中證稱：其沒有同意
結束合夥事業，黃俊益對於合夥結束沒有決定權；另外系爭牛排店之機具設備大部分是其等開店前購買的，開會那天沒有找人來估價，是開完會後才找人來估價，而黃俊益找人估價的時候沒有知會其等，且黃俊益自行清算的過程中，房租的押金也沒有算在裡面，所以清算不合法定程序等語（見98年度他字第1838號卷第88至91、115 至117 頁，99年度偵續字第45號卷第26至29頁，99年度交查字第131 號卷第4 至6頁），及證人蕭澍峰於偵查中證稱：其沒有同意結束合夥事業，其好像有聽到黃俊益有表示有無股東願意接手系爭牛排店，但是其沒有仔細聽等語（見98年度他字第1838號卷第88至91頁），以及證人楊人潔於偵查中證稱：其沒有同意結束合夥事業，黃俊益有提到管理及股份的問題，他表示不要管理但是他還有股份在，所以就沒有繼續討論下去等語（見98年度他字第1838號卷第88至91頁），至多僅可證明被告就系爭牛排店所為之解散、清算程序不合法，然就被告有何侵占系爭牛排店機具設備之不法所有意圖，均無足證明，自無從作為認定被告有罪之積極證據。
㈥另公訴人所舉系爭牛排店98年7 月份財務報表1 份（見98年
度他字第1838號卷第53頁，99年度偵續字第45號卷第35頁），固可認定被告有於98年7 月間花費4 萬9,850 元整修系爭牛排店機具設備之事實，此亦經被告迭於偵訊及本院審理中均供承不諱，然衡諸常情，倘被告有意先行整修後，再將系爭牛排店之機具設備據為己有，何需將整修之費用載明於財務報表並向其他投資人報告而未加掩飾，顯見被告辯稱伊於98年7 月間，針對系爭牛排店廚房設備所進行之整修，應屬原先計畫等語，尚非不可採信。從而，可否以此逕認被告事後將系爭牛排店之機具設備作價承受之際，有何主觀上不法所有之意圖，顯有疑義。
㈦又公訴人所舉證人高文秀於偵訊中證稱：係由其負責○○○
鎮○○○街○○號租給黃俊益經營系爭牛排店，而收取租金的部分是由高文祥處理，因為高文祥住在系爭牛排店的樓上；其不清楚黃俊益有無以押金抵銷98年9 月之租金，也不清楚黃俊益何時支付98年10月之租金；黃俊益於98年8 、9 月間未曾向其表示要退租，其也沒有聽高文祥說過黃俊益有表示要退租的情形等語（見99年度交查字第131 號卷第50至52頁），以及卷附房屋租賃契約書暨押租金收訖資料影本1 份（見同上卷第44至45頁），固可證明被告承租彰化縣○○鎮○○里○○○街○○號經營系爭牛排店，且未曾向高文祥或高文秀表示欲退租乙情，此復為被告所是認（見同上卷第51頁），然被告擬於98年9 月1 日結束與其他投資者就系爭牛排店之經營合作關係等情，業經前所敘及，而公訴人亦認被告係於98年10月2 日始於該址繼續經營牛排店等情，故尚乏其他證據可資佐證之情形下，可否僅以被告有於同址繼續經營牛排店之外觀，遽認被告有何侵占系爭牛排店機具設備之不法所有意圖，亦屬有疑。
㈧從而，被告如係意圖為自己不法之所有，有意將系爭牛排店
之機具設備侵吞入己，自無必要再召集其他投資人開會討論，亦無須將前開機具設備所估得之價值計入清算分配之範圍，故本件被告與其他投資人間之經營合作關係，不論是合夥、隱名合夥或其他民事法律關係，被告前開所為既非出於為自己或第三人不法之意圖，縱告訴人對於被告自行清算分配存有爭議，應僅屬民事債務糾紛問題，尚無由以業務侵占罪相繩之餘地。
七、綜上所述，公訴人所舉之證據，固可認定被告有將系爭牛排店之機具設備以4 萬元之價格作價承受，且於98年10月2 日在原址重新開店，並以「牛寶貝牛排專賣店」之店名經營牛排店，但並無證據證明其主觀上有不法所有意圖之侵占犯意，核與業務侵占罪之構成要件有間。從而，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
八、退併辦部分：臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以100 年度偵字第10104 號移送併辦部分，認被告黃俊益於100 年9 月間，將上開牛排店結束營業，並將所有冷氣、抽油煙機等設備資產以低價出售予裕順冷凍餐飲設備行部分，屬前開經起訴部分之「與罰之後行為」，準用法條競合補充關係之法理，應為上開起訴效力所及，而移請併案審理。然本案被告黃俊益經起訴之部分，既經本院認應為無罪之諭知，已如前述，則移送併辦部分即無「與罰之後行為」之關係，本院因而無從併予審理，應退回由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官賴政安到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
刑事第二庭 審判長法官 李進清
法 官 陳銘壎法 官 林怡君以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
書 記 官 顧嘉文