臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第1449號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 施潔被 告 邱任佑上 一人選任辯護人 胡宗智律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3344號），本院判決如下：
主 文施潔共同犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
邱任佑共同犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、施潔與施美合（為檢察官通緝中）係父女、邱任佑為施潔在彰化縣政府工程隊工作之部屬，因施美合經濟狀況不佳積欠債務，致施美合所有之財產將遭強制執行，而邱任佑遂基於施潔係其長官之情誼，由施潔、施美合、邱任佑三人基於共同之犯意聯絡與行為分擔，先後分別起意為下列犯行：
（一）於民國95年8 月間，渠等3 人共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，均明知施美合與邱任佑間，並無任何借貸關係，惟為避免施美合之財產遭強制執行，以減少施美合之債權人受償，施潔竟與邱任佑協議，虛構邱任佑對施美合有新臺幣（下同）200 萬元之不實債權，並將施美合名下所有坐落在彰化縣彰化市○○段○○○段000000000地號土地及其上門牌號碼為彰化縣彰化市○○街○○巷○ 號13樓、建號為彰化市○○段○○○段000000000 號之建物（下稱上開房地）為邱任佑設定抵押權，供擔保邱任佑對施美合上開200 萬元不實債權，嗣即由施美合及邱任佑於95年8 月18日前往彰化縣彰化地政事務所，由施美合填載上揭不實內容之土地建築改良物抵押權設定契約書後，持向彰化縣彰化地政事務所行使並虛偽設定抵押權予邱任佑，陷該所不知情之承辦公務員於錯誤，將上開虛偽抵押權設定之不實事項登載於其職務上所掌具有公文書性質之土地登記資料及上開房地之他項權利證明書中，欲以此手段，阻礙施美合之真正債權人透過強制執行方式，自上開房地取償，因而足以生損害於該地政事務所對於不動產登記事項管理之正確性，及施美合之真正債權人之權益。
（二）迨於99年間，因上開房地經施美合之債權人連姿晴以170萬3163元之債權向本院聲請強制執行拍賣，經本院民事執行處通知邱任佑提出上開房地之他項權利證明書等文件證明其債權，施潔、施美合、邱任佑3 人復基於共同行使使公務員登載不實文書及共同意圖為自己不法所有而詐欺得利之犯意聯絡與行為分擔，明知上開房地之抵押權登記事項及邱任佑對施美合所有之上開200 萬元債權皆為不實，仍於99年7 、8 月間，由邱任佑先後以郵寄方式，將上開房地之土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書，送交本院民事執行處行使之，以前揭虛偽不實之200萬元債權及抵押權設定，參與上開房地遭強制執行拍賣所得款項之分配（本院99年度司執字第18013 號），欲以此方法使其他參與本次拍賣之債權人及民事強制執行人員陷於錯誤，藉此詐取執行拍賣後所得部分價金之不法利益，惟因該拍賣案件流標而未得逞（此部分並未起訴使公務員登載不實）。
（三）嗣於100 年5 月間，上開房地因施美合之債權人彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀）向本院聲請強制執行拍賣，本院民事執行處因而通知邱任佑提出上開房地之他項權利證明書及土地建築改良物抵押權設定契約書以證明其債權，渠等3 人遂再度基於共同行使使公務員登載不實文書及共同意圖為自己不法所有而詐欺得利之犯意聯絡與行為分擔，明知上開房地之抵押權登記事項及邱任佑對施美合上開200 萬元債權係不實，竟於100 年6 月12日，同以郵寄方式，將上開房地之土地建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書，送交本院民事執行處行使之，以前揭虛偽不實之200 萬元債權及抵押權設定，參與上開房地遭強制執行拍賣所得款項之分配（本院100 年度司執字第1558 8號），欲以此方法使其他參與本次拍賣之債權人及民事強制執行承辦人員陷於錯誤，藉此詐取執行拍賣後所得部分價金之不法利益，惟因施美合之債權人連姿晴於99年間，向本院提出施美合與邱任佑上開抵押權無效之訴（本院99年度訴字第960 號），上訴後經臺灣高等法院臺中分院於100 年8 月16日以100 年度上字第73號民事判決該抵押權無效確定後，本院民事執行處承辦人員於強制執行金額計算書分配表將邱任佑分配金額欄登記為零，邱任佑無法以上揭虛偽不實之債權及抵押權設定自上開房地強制執行分配金額中取償而未得逞（此部分並未起訴使公務員登載不實）。
二、案經被害人連姿晴訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。查有關告訴人及告訴代理人於警詢及偵訊中之指述，皆為被告以外之人於審判外之言詞而屬傳聞證據，又無法定例外得作為證據之事由，按上規定，不得作為證據。其次，本件以下所引用之被告以外之人於審判外之其餘供述證據（含言詞陳述、書面陳述、及共同被告之陳述），因檢察官、被告二人、辯護人已於本院審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開供述證據資料製作時之情況，部分文書或係由從事業務人員或公務員於例行性之通常業務或職務過程中所製作，無不當取供、證明力明顯過低、及製作過程難為可信之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，包含被告等人與銀行交易往來明細、證人即被告邱任佑之妻斐鎂銖入出國日期紀錄、歷史黃金交易價格等文件，檢察官及被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執，且係上述資料內容於發生時（如交易或入出國等），即透過電腦自動以電磁紀錄之方式記錄留存，事後再透過器械以機械方式列印輸出，性質上非屬供述證據，不適用傳聞法則，且應無人為刻意增刪竄改等不法取證之情形，又其中證物屬證據文書部分，係證物範圍，於本院審理時，均已依刑事訴訟法第164 條第
2 項規定提示或告以要旨，參酌同法第158 條之4 規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告施潔、邱任佑固坦承被告施潔與邱任佑間為長官及部屬關係，被告邱任佑與施美合有於事實欄所載之時地至彰化縣彰化地政事務所，就施美合所有之上開房地設定抵押權予被告邱任佑；被告邱任佑並坦承其曾如事實欄所述，先後二次，以抵押權人及債權人之身分，將上開房地之他項權利證明書及土地建築改良物抵押權設定契約書，持向本院民事執行處行使，欲參與上開房地遭強制執行拍賣後所得款項之債權分配事宜等情；惟二人均矢口否認有何共同使公務員登載不實、行使使公務員登載不實文書及詐欺得利未遂之犯行。
（一）被告施潔辯稱：因伊缺錢繳交對國泰世華商業銀行股份有限公司彰泰分行（其前身係由彰化第六信用合作社等金融機構所合併，下稱國泰世華商銀彰泰分行）之貸款，又知悉邱任佑當時因出售房屋而有相當收入，遂於86、87、92年間，分別以伊女兒施美合要開工作室（86、87年）及購屋（92年）之名義，以施美合為債務人、伊為該債務之保證人或本票背書人之身分，託詞向邱任佑借款，分別借得
30、70、100 萬元，且均無利息，供伊週轉清償銀行貸款，迨於95年間，因邱任佑向伊及施美合要求清償，伊及施美合無錢返還，經商議後遂同意將實際上由伊所購買但名義上登記為施美合所有之上開房地，設定抵押權予邱任佑，供擔保邱任佑上開200 萬元之債務，抵押權由施美合及邱任佑設定完成後，邱任佑即將上開200 萬元借款之借據及本票交還伊，伊則當場撕掉，故邱任佑與施美合間之債權及抵押權設定乃為真正存在，並非虛偽不實云云。
（二）被告邱任佑則辯稱：因為施美合是伊隊長施潔之女兒，86、87、92年間，施美合要開立工作室（86、87年）及購屋（92年），透過施潔向伊借款，伊便答應，先後交付現金30萬元、70萬元及100 萬元給施潔，其中86年那次是自伊存款中所提領，87年那次是來自伊債務人邱昭鎮之部分還款及伊個人存款，92年所借之100 萬，則係伊妻子斐鎂銖由越南攜回之新臺幣現金所提供，86、87年有簽借據，由施潔擔任保證人，92年則是簽本票，由施潔背書，因為施潔係伊隊長，故三次伊均說不用利息，至95年間，因伊欲退休至越南做生意要用錢，遂要求施潔及施美合還款，但二人無錢償還，經商量後，即將上開房地設定抵押權供伊作為債權擔保，抵押權設定完成後，伊就將上開借款之借據及本票返還施潔，故伊與施美合間之債權及抵押權設定乃為真正存在，並非虛偽不實云云。
二、按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。民法第860 條、第881 之1 條分別定有明文。是抵押權之設定，具有從屬一定債權之特性，該抵押權之設定必須以擔保抵押權人即債權人之特定債權或一定範圍內之不特定債權為前提。次按民法第474 條第1項規定：稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。故一般之金錢借貸契約，乃要物契約，必須貸與人確實有將金錢之所有權移轉交付予借用人後，雙方始成立消費借貸關係。末按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院44年臺上字第702 號判例可資參照。經查：
（一）被告邱任佑與施美合確實有於事實欄一、（一）所載時地，至彰化縣彰化地政事務所，就施美合所有之上開房地設定抵押權予被告邱任佑，供擔保被告邱任佑對施美合之20
0 萬元債權，使辦理地政事務之公務員，將上開房地抵押權設定事項，登載於其職務上掌管之公文書；且被告邱任佑亦有如事實欄一、（二）、（三）所述，先後二次以郵寄方式，將上開房地之土地建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書，送交本院民事執行處，參與上開房地強制執行拍賣所得金錢之債權分配，本院民事執行處並因而陷於錯誤，將被告邱任佑列為執行債權人，惟二次皆因故未獲分配任何金錢，除經被告邱任佑坦承在卷外，並經證人即共同被告施潔於審理時結證無誤，復有彰化縣彰化地政事務所100 年5 月3 日彰地一字第0000000000號函及附件上開房地之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等資料、100 年6 月13日彰地一字第00000000
0 號函及附件上開房地之土地及建物登記謄本、異動索引、登記申請書等資料各1 份在卷可稽（見交查卷第26、51至59頁、107 至112 頁），且有本院99年度司執字第1801
3 號參與分配卷宗、100 年度司執字第15588 號執行卷宗之影卷附卷屬實（內含被告邱任佑等施美合之債權人聲請參與分配之文件、彰化縣彰化地政事務所於95年8 月21日核發抵押權人為被告邱任佑之上開房地他項權利證明書影本、本院民事執行處通知各債權人聲明參與分配並陳述意見函文、強制執行金額計算書分配表等資料）。基上，堪認此部分事實，確屬存在。
（二）然因下述理由，足認上開房地抵押權之設定係被告施潔、邱任佑與施美合出於通謀虛偽意思表示，而為不實：
⒈按抵押權設定之目的係在擔保債權於不獲債務人清償時，
債權人得直接就抵押物強制執行後取償，故於交易實務上，必會要求債務人所提出之抵押物品須具有相當於所欲擔保債權金額之價值，俾供債權人於債務人將來不履行債務時，得直接就抵押物獲取完整滿足之受償，否則若抵押物無足夠之清償能力，債權人自無違反設定抵押權之目的，而接受一毫無價值即毫無擔保能力之抵押物之可能。
⒉上開房地於95年間，因施美合積欠臺新國際商業銀行股份
有限公司（下稱臺新商銀）、大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾商銀）債務12萬6650元、12萬8277元屢未清償，致債權人臺新商銀、大眾商銀先後於95年7 、8 月間，以債務人施美合有避不見面、隱匿財產、逃避債務、意圖脫產為由，聲請對施美合之財產為假扣押，分別經本院95年8 月1 日95年度裁全字第4431號、95年8 月7 日95年度裁全字第4525號裁定准許在案，臺新商銀、大眾商銀即分別於95年8 月21日、同年月22日，向本院遞狀，聲請供擔保就施美合上開房地執行假扣押，以避免施美合脫產等情，有臺新商銀、大眾商銀民事假扣押聲請狀、本院上開裁定各1 份在卷可參（見99年度司執字第18013 號參與分配卷第42至56頁）。而恰於本院裁定准許上開假扣押之聲請後，惟尚未就上開房地實施假扣押之不到2 週期間，施美合即將上開房地設定第二順位抵押權予被告邱任佑，並旋於95年8 月21日至地政事務所登記。析言之，施美合於95年間，本身已因無法清償個人區區20萬餘元之債務而自顧不暇，並且因有脫產嫌疑而遭數債權人同時對其財產聲請假扣押，依常情而論，此時施美合對各個債權人之追索避之唯恐不急，怎可能同意並主動提出個人僅存之房產，供作更高達數百萬元借款債務之抵押權擔保品，且該抵押權之設定登記日期又恰巧在准予假扣押裁定後而尚未特定假扣押執行標的前？此種巧合，無非正係債權人臺新商銀、大眾商銀所稱，完全係出於脫產、逃避債務之故。
⒊被告二人雖辯稱因於95年間，被告邱任佑欲退休至越南做
生意要用錢，遂要求被告施潔及施美合還款，但二人無錢償還，經商量後，即將上開房地設定抵押權供被告邱任佑作為債權擔保等語。然查，依上開房地之土地及建物登記謄本之記載，被告邱任佑已可明白知悉，於95年為被告邱任佑設定之抵押權，乃第二順位抵押權，而先前早有被告施潔自稱於92年6 月9 日購入上開房地時（登記於施美合名下），同時為債權人彰化商銀所設定擔保最高限額204萬元之第一順位抵押權存在，此204 萬元之金額明顯高於被告施潔所稱購入上開房地之實際交易價格150 萬元（以上並見本院卷一第219 頁背面至220 頁證人即被告施潔之證述），基於民法第865 條所定之抵押權次序，上開房地經92年第一次設定204 萬元之最高限額抵押權後，難認尚有足夠之價值供擔保另一高達數百萬元之債權。一般債權人若知此情，當不會同意債務人僅持此種無甚清償能力之物品供作其債權之擔保，被告邱任佑辯稱其債權高達200萬，且其既擔任公務員數年之久，應有相當之智識程度及社會歷練，在顯不相當之條件下，竟悖於通常交易習慣與大眾基本認知，同意接受此種毫無清償能力之擔保品，甚至拋棄先前以被告施潔為保證人及本票背書人之其他擔保權利與證明，此極為不合事理（至被告邱任佑與施美合間
200 萬元借貸關係乃虛偽不實等節，詳後述）。⒋其次，被告邱任佑於95年間既有急欲用錢之需要，為何竟
同意以設定抵押權之方式以抵償其借款債權？況設定之清償日期更為10年後之105 年8 月17日？以如此緩不濟急之方式取償，顯與被告邱任佑所稱當時欲退休經商之需求全然不符。
⒌再者，被告邱任佑多次聲稱其妻子即證人斐鎂銖於越南之
生活情況、家境、經濟能力為如何之富裕，92年間100 萬之借款即係證人斐鎂銖所提供，並提出證人斐鎂銖於越南之房產等證明文件為佐（見本院卷第33、34、48至62、
177 頁背面、211 至212 、273 至275 、281 至293 頁）。果如其所述，證人斐鎂銖既有能力並願意提供金錢予被告邱任佑工作上之長官，則基於夫妻情誼與信賴，且被告邱任佑退休生活本涉及夫妻二人後半餘生之規劃，夫妻間理應相談商量甚久，方有此決定，如被告邱任佑向其妻即證人斐鎂銖商借，料想證人斐鎂銖對於被告邱任佑欲返回證人斐鎂銖家鄉經商之事，自是歡迎且更欣然同意提供資金以協助其夫婿。然為何被告邱任佑竟願意為施美合向其妻商借高達100 萬元之款項，卻在向被告施潔及施美合索償未果後，未向與其結髮多年之妻子斐鎂銖開口籌措資金，而甘願終止個人退休經商計畫？是被告邱任佑上開說法是否屬實，甚為可疑。
⒍至被告邱任佑雖稱因95年間有優退，想退休去越南做生意
，故於此時向被告施潔、施美合要錢，因而才有上述抵押權設定云云。然依被告邱任佑所述，證人斐鎂銖乃有資力之人，理應足以提供被告邱任佑經商所需之資金。是被告邱任佑既已可取得充足之資金來源，且依其所述之三次借款模式，乃充分基於長官與部屬間之情誼，未向被告施潔、施美合要索任何抵押權擔保品，亦未收取任何利息，則被告邱任佑既如此寬大為懷，又不乏經商資金來源，為何反於95年間退休時，一改前姿，正值被告施潔、施美合父女債務窘迫之際，不積極伸出援手，而非向被告施潔、施美合要索就上開房地設定抵押權以擔保其200 萬元之借款債權不可？遑論被告邱任佑於86年陸續借款三次後，竟於
9 年後之95年始第一次要求施美合清償借款，其設定抵押權之登記時間又與施美合債權人聲請假扣押時間僅僅相隔數日，此等前後矛盾不一致且不合常理之處，徒增被告二人之說法乃處處設詞造作，無法取信於人。
⒎基於上述各種事證，足認上開抵押權之設定，顯係為協助
施美合脫產，稀釋施美合債權人就上開房地強制執行取償金額所虛構而出，因此被告邱任佑對於上開房地抵押權之有無自有恃無恐，縱因民事案件部分經確定判決認定：因該抵押權所擔保之債權不存在，該抵押權之設定應予塗銷（見本院99年度訴字第960 號、臺灣高等法院臺中分院10
0 年度上字第73號民事判決，臺灣高等法院臺中分院100年度上字第73號卷第135 、136 頁被告即上訴人邱任佑民事撤回上訴狀），因而無法由上開房地之強制執行中取償，其結果實際上對被告邱任佑亦無任何影響。否則，殊難想像被告邱任佑有何理由願意接受此種毫無義意之抵押權設定。
（三）被告二人雖以86、87、92年間被告邱任佑與施美合間確實有借貸關係等情置辯，惟查：
⒈施美合為00年0 月生，其於85年9 月考取逢甲大學土木工
程學系夜間部就讀，至89年6 月畢業，於86、87年時，僅為甫成年之20、21歲之大學生。自90年起，始有在竟誠建築股份有限公司薪資所得之綜合所得稅申報資料，年收入約20餘萬至33萬餘元，且自86年起至100 年6 月止，從未設立任何公司行號或擔任其負責人，有施美合之個人戶籍資料、逢甲大學100 年6 月28日逢教字第0000000000號函、101 年2 月8 日逢教字第0000000000號函、財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局101 年1 月6 日中區國稅彰縣0000000000000號函、經濟部中部辦公室100 年6 月22日經中三字第00000000000 號書函、彰化縣政府100 年6 月
23 日 府建商字第00000000 00 號函附卷可查（見他字卷第47 頁 ，交查卷第186 、187 、190 頁，本院卷一第66、67、69、84至88頁背面）。被告施潔為施美合之父，自67年9 月4 日起任職於彰化縣政府，於82年5 月11日起擔任隊長職務，90年9 月11日起任課長職務，92年1 月16日任技正職務，至97年任副處長一職，其於88、92、95年之薪資所得年收入，分別高達約90餘萬、100 萬、105 萬餘元，有彰化縣政府101 年12月18日府人力字第0000000000號函及附件銓審資料與薪資明細表1 份可參（見本院卷二第79至98頁）。被告邱任佑自71年6 月14日起在彰化縣政府擔任工友，而自77年9 月1 日起在彰化縣政府擔任技工一職，為被告施潔之部屬，於102 年9 月1 日始符合辦理退休條件，其自86年起至97年止，每月薪資約為3 萬餘元；自90年起至99年止，依綜合所得稅申報資料每年薪資所得約僅為50餘萬元，亦有彰化縣政府100 年6 月15日府人給字第0000000000號函、彰化縣政府71年6 月16日71彰府行庶字第08427 號通知書、勞工保險被保險人投保資料表、財政部臺灣省中區國稅局彰化縣分局101 年1 月6 日中區國稅彰縣0000000000000號函在卷可查（見交查卷第
104 頁，本院卷一第37至45、69至83頁背面）。⒉於86、87年時，施美合乃在學之大學生，尚未有何工作收
入，被告邱任佑當年所得收入亦不過50餘萬元，施美合突以開立工作室為由向被告邱任佑求借30萬、70萬元之金錢，對被告邱任佑而言非區區小數，且施美合與被告邱任佑年紀相差甚遠，二人間並無證據顯示有何信賴基礎或生活交集，怎可能分文利息未取，而答應借此等大筆款項之金錢予一甫成年而仍在學之學生？被告邱任佑雖辯稱上開債務因有其長官即被告施潔作保並存有借據，然被告邱任佑既知施美合為被告施潔之女，衡情度理並依交易常情，一般人當會認為，如施美合有用錢需求，理應直接向其父商借，且被告施潔如有作上開借款之保證還款能力，亦應足認被告施潔本有相當資力供清償上開借款債務，施美合又何須輾轉迂迴透過其父被告施潔作保後再向被告邱任佑借款？況被告施潔乃邱任佑長官，依前述資料，其薪資收入為被告邱任佑近一倍之多，較被告邱任佑優厚有餘，由長官三翻二次代女兒向部屬借款，非但可能損及長官之威望，亦與一般常情相去甚遠。
⒊次就施美合92年以購屋為由借款100 萬部分，除仍有上開
不合情理之處外，因施美合此時已有工作收入，果真有購屋急需，依通常購屋之交易習慣，100 萬元之購屋款在銀行購屋貸款額度上難謂甚高，儘可向銀行小額借款或依向來之購屋交易模式，將欲購之不動產設定抵押權貸款以獲取資金。又依前述資料，於施美合前二次借款後之數年內，從未設立任何公司行號或擔任負責人，則在歷經同一債務人二次借款，數年內分文未予返還之前提下，身為債權人之被告邱任佑對於借款人即施美合到底有無依先前所述，持借款開立工作室營業獲利等有關債務人誠信與清償能力事項，竟違反一般交易認知，在毫無確認之情況下，即再次欣然借出更高額之100 萬元，同時依舊未約定任何利息或當場要求提出除人保外更確實之擔保物品。相較債務人之誠信與清償能力乃絕大多數債權人所極為關心，且列為同意出借與否、借予多少額度、多長時間等之重要考慮因素，咸難認有何債權人有如此大之寬容及意願，在甘冒不獲清償之風險及長期利息損失之條件下，會同意再次借款，且借款金額更甚於前。況被告施潔與邱任佑長期擔任公務員，並具有一定職位，應有相當之教育、智識與社會歷練，對彼此權利之保護及責任之負擔，應有相當認知，是渠等接二連三與交易常習及一般借貸經驗相違之說法，自讓人存疑。
⒋再稽諸一般借貸交易習慣，除借款金額外，必會約定清償
期限、借款利率。又為確保借貸雙方債權債務，交易實務上每每必會要求雙方簽立借據留存，以供查證，以免將來爭議與他方事後抵賴。如借款額度為較高之款項，債權人更會同時要求債務人提供票據、保證人、抵押物、質押物品等擔保品，供擔保其債權得獲清償，有關利息之約定則更屬當然，且借款字據及擔保物品（或保證人）之單據必會留存，於債務人完全清償完畢前，債權人絕不會輕易將足作為個人債權清償擔保之相關物證任予返還債務人，以免日後產生糾紛時，查無對證。蓋債權本身及為擔保債權之其他擔保性權利乃不同之權利，擔保性權利乃從屬原本之債權而存在，二者之權利依據、屬性、成立要件各有所異，其證明之要求、對象自有不同。本件乃長期性且借款總額達200 萬元之高額借款，按上說明，自更應謹慎為之。然本件被告邱任佑與施美合間上開數次、長期且高額之借款，皆未約定任何利息與清償期限，被告施潔及邱任佑復辯稱：86、87年借款時所簽立借據（同時以被告施潔為保證人）、92年借款時所簽立之本票（由被告施潔背書），竟均於95年設定抵押權時即全部返還被告施潔，被告施潔並予撕毀云云（見本院卷一第32至36、222 頁背面）。
相較於銀行甚或一般民間小型借貸，僅數十萬元之借款尚且會對借款人實施一定徵信或簽立相關字據憑證，於清償完畢前皆會永久留存作為擔保及取償依據。本件以被告邱任佑出借200 萬元之高額款項，竟以如此輕率方式為之，此炯異於一般借貸實務之處，顯難讓人信服。
⒌證人即被告邱任佑之妻斐鎂銖就第三次即92年之借款情形
，雖於本院審理時證稱：伊在越南胡志明市有相當數量之房地產，自己在越南開餐廳也有賺些錢，伊父親在越南順化的國家醫院當醫生，家裡經濟狀況很好，92年時被告邱任佑跟伊說隊長的女兒需要用錢，問伊要不要借，伊答應借，就拿出來先給被告邱任佑借錢，而因為伊從89年1 月間起至91年間，入境來臺之前6 次，於每次來臺前，均在越南持黃金20兩兌換約20萬之新臺幣，放在行李箱內未經報關即攜帶現金入境，總共有100 多萬元，都直接放在家裡衣櫃裡面，並未動用，因而有資力拿100 多萬元給被告邱任佑出借隊長的女兒等語（見本院卷一第224 頁背面至
234 頁）。然查：⑴證人斐鎂銖自89年1 月20日起首次入境我國，其後分別
於89年8 月10日、10月27日、90年1 月20日、10月12日、91年4 月8 日前後合計共6 次入境我國之紀錄，有內政部入出國及移民署101 年1 月16日移署資處寰字第0000000000號函及附件入出國日期紀錄1 份在卷可參（見本院卷一第94至96頁）。依89年間至92年間，當時有效之中央銀行法第18條之1 、中央銀行發行新臺幣辦法第
4 條第1 項等相關規定，旅客攜帶新臺幣出入臺灣地區之限額，自81年8 月1 日起至91年12月31日止各為4萬元，自92年1 月1 日起始增為6 萬元，此有財政部81年10月19日台財融字第000000000 號函、中央銀行81年8月1 日台央外字第（參）01686 號函、91年6 月28日台央發字第0000000000號函、91年11月18日台央發字第0000000000號函可參（見本院卷二第107 至110 頁）。姑不論證人斐鎂銖於越南之家境狀況是否富裕，於當時20萬元之新臺幣並非小數，且除非其神通廣大，有異於常人同時顯優於從事走私等不法份子之藏匿方式，否則在我國海關人員每每對入出境旅客之行李依施以嚴格之查驗，尤其對短期內入出境次數頻繁之旅客，乃更加注意檢查，以查緝有無走私或逃漏稅物品之海關操作實務上，其是否能於每次來臺時，均成功攜入高額之新臺幣現金20萬餘元，並於2 年內，接連6 次均未被查獲，自十足讓人起疑。
⑵又新臺幣並非國際貨幣，我國中央銀行迄未准許為供境
外銀行兌換之目的而出口新臺幣鈔券，有中央銀行發行局101 年12月22日臺央發字第0000000000號函在卷可參（見本院卷二第67頁說明三）。是證人施鎂銖稱其於每次來臺前，均已在越南以黃金約20兩兌換為數不小之新臺幣現金20萬餘元，其可信度，亦堪疑慮。
⑶再被告施潔稱86、87、92年三次向被告邱任佑借款所拿
拿到的現金，都是外觀相同之仟元鈔票等語（見本院卷一第223 頁背面）。惟如同現行樣式，即以「小學生群像」為正面主題圖案，「帝雉」為背面主題圖案之新版壹仟元鈔票，最早於89年7 月3 日發行（稱「安一版」，嗣於94年7 月20日發行第二版，又稱「安二版」，仍沿用相同圖案，但加強防偽設計，即現行流通樣式），其餘舊版之鈔券（以壹仟元鈔票為例，其主要顏色：正面深藍色、背面深藍色；主要圖案：正面蔣公像、背面總統府）僅統一流通使用到91年6 月30日止，國內一般金融機構僅收兌新舊鈔至92年6 月30止，此有中央銀行全球資訊網及中央印製廠有關新臺幣發行網頁資料、上揭中央銀行發行局函及附件新臺幣發行資料附卷可參（見本院卷二第58至63、67至74、116 至117 頁）。被告施潔既於86年起均收受外觀相同之現金，據上推論，其三次借款所拿到之鈔票，均應為89年7 月3 日前之舊版新臺幣壹仟元鈔票，而與前述新版之仟元鈔票顯有差異，應得輕易辨認。證人斐鎂銖既稱其於越南可以黃金兌得新臺幣，則其自89年8 月10日起自91年間陸續來臺前所兌得之新臺幣壹仟元鈔票，按上說明，其中應有相當數量之金額為如同現行樣式（即前述於89年7 月3 日發行之安一版）之新臺幣壹仟元鈔票，惟此與被告施潔所述自86年至92年三次借款所收受之現金，均為外觀同一之新臺幣壹仟元鈔票顯有矛盾。是對證人斐鎂銖之說詞，自應有所保留，難以完全採信。
⑷復以，證人斐鎂銖自稱家境富裕，有從事餐廳經營，並
有相當價值之不動產。則其既為營商之人，對於通常之金融交易、保存資產之方式當有一定程度了解，其於來臺前既有攜帶相當資產之打算，自應對我國相關金融交易管道、保存資產方式有適度了解。然其於89年間甫來臺不久，人生地不熟，為何選擇以較容易為人發現、或可能於海關為海關人員查扣、或有遭被不法人士行搶、偷竊或自己遺失等潛在風險之方式，隨身攜帶現金來臺，並且均未將該等現金存入銀行，而長年放在家中？況其多次返回越南，有相當時間離家而無法親自看管其藏放在臺灣家中衣櫃內之金錢，又如何得能安心而毫不畏懼為被告邱任佑或其他宵小或不法之徒所發覺？此情顯不符事理，亦與一般人管理財產之方式大相逕庭。
⑸綜上，依經驗法則及論理法則，證人斐鎂銖之證詞有上
述諸多不合事理之處，其證詞尚存疑義，難認為完全屬實，故就被告邱任佑所陳92年之借款資金係來自於其妻即證人斐鎂銖之說法，無法逕以採信。又被告邱任佑既自承92年間其個人並無資力借款予施美合，有關借款10
0 萬之資金係來自證人斐鎂銖等情，復因查無實證而難為本院所採，則被告二人辯稱上述92年間有100 萬借款之事，自失所憑依。另本院既已認定如上，縱證人斐鎂銖於越南有相當資產，仍難認有直接提供被告邱任佑與施潔作借款使用之事實存在，二者間亦無必然之關聯性，則辯護人聲請調查證人斐鎂銖於越南之相關資產乙事，依刑事訴訟法第163 條第2 項第2 、3 款規定，核無調查必要，附此敘明。
⒍再依被告邱任佑最早於99年8 月20日所提出之參與上開房
地強制執行拍賣所得金額債權分配書狀所示，已載明其對施美合有債權200 萬元，同依上開房地於95年設定抵押權時之相關申請資料，亦已載明施美合乃債務人兼設定抵押權之義務人無誤，有本院99年度司執字第1801 3號參與分配卷宗影本附卷可憑（見該案號卷宗第19至28頁）。惟相隔數月後，被告邱任佑竟於99年12月23日確認上開房地抵押權是否存在之民事案件第一審言詞辯論中陳稱：86、87、92年三次都是伊長官即工程隊隊長「施潔」向伊借錢，「施美合確實沒有」向伊借200 萬元，伊是於95年到地政事務所辦理抵押權登記時才認識施美合，因為房產是施美合的，所以債務人登記為施美合等語；嗣於該民事案件上訴第二審及本件刑事案件之偵審程序中始改稱：係施美合因設立工作室及購屋，故而向伊借款等詞。有本院99年度訴字第960 號民事卷宗99年12月23日言詞辯論筆錄影本、臺灣高等法院臺中分院100 年度上字第73號民事卷宗影本附卷可參（見本院上開案號民事卷第25至26頁，臺灣高等法院臺中分院上開案號民事卷第10至12、23至24、64至66頁）。衡情，200 萬元之高額借款，縱對於借款之細節情形容因時間長久、記憶消逝而有遺忘或些許差池之可能，然對於何人始為債務人及借款人乙事，乃係借貸之根本事項，事涉應向何人索討借款，絕無可能有誤認之情，此為事理之必然。被告邱任佑對於係被告施潔帶同施美合向伊借款之事，既能言之鑿鑿，且稱當時情況係三次借款三人皆有親自見面，被告施潔又係被告邱任佑之長官，對此自當記憶深刻，怎可能於86年借款後，相隔數十年之99年8月間，於債務人為施美合之強制執行案件中，能記憶清晰並明白陳述債權內容提出參與分配後，旋即於不越半年之同年12月間民事案件法院開庭審理時，在法院嚴正且係積極主張自己權利之訴訟程序中，竟改口稱債務人非為施美合，而係被告施潔，更堅稱：施美合「確實沒有」向伊借
200 萬元，伊是於95年到地政事務所辦理抵押權登記時才認識施美合等詞。此種前後說法上之差異，若非刻意設詞造作，則不論係出於個人記憶之衰退或係出於一時口誤或其他緣故，皆祇能謂離譜而難以想像。
⒎至被告施潔另辯稱實際上係伊有週轉之需，故託詞女兒名
義向被告邱任佑借錢云云（見本院卷一第268 頁）。然此僅屬有關借款之動機，且被告邱任佑始終皆稱係因施美合個人有上述用錢需求因而出借款項，實際上被告施潔仍承認係以施美合名義向被告邱任佑借錢，故被告施潔此部分所辯，仍無礙於本院前述之判斷。
⒏基此，被告邱任佑與施美合間200 萬元之債權債務關係，
因有上開諸多悖於事理常情及違反經驗法則與論理法則之處，難認實在，則上開房地抵押權設定之擔保債權亦失所憑依，被告二人所辯，顯係為圖脫罪，巧立擔保債權名目，臨訟造作之詞。渠等以虛構不存在之200 萬債權，將上開房地設定第二順位抵押權，其目的顯在稀釋施美合之債權人或得依上開房地取償之其他真正債權人，得自上開房地實施強制執行後之取償範圍，藉以規避債務之清償，此情堪以認定。
（四）從而，被告邱任佑對施美合既無債權債務關係存在，竟於95年8 月間，由被告施潔居間協議，將實際上由其購買，惟登記於施美合名下所有之上開房地，為被告邱任佑設定抵押權，並向彰化地政事務所聲請登記，供擔保被告邱任佑對施美合200 萬元之虛偽不實債權，此虛偽設定之抵押權登記自足生損害於土地登記管理之正確性及施美合之真正債權人之權益。其後，施美合之債權人分別於99、100年間，對施美合之財產實施強制執行時，被告邱任佑復應允被告施潔及施美合先前設定抵押權之商議，先後二次持上開房地抵押權設定之證明文書，以債權人之身分參加上開房地之強制執行程序，欲以不實之債權及抵押權之詐術方式，從上開房地強制執行拍賣所得金錢中朋分金錢，藉以影響並降低其他債權人受償範圍，從中獲取免予清償之利益，雖因二次強制執行結果皆未拍賣成功，致被告施潔與邱任佑、施美合三人，無法從中取得利益而未遂，然據上說明及事證，已足認定被告施潔與邱任佑、施美合三人有事實欄所載犯行之犯意聯絡與行為分擔。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確無再調查之必要，被告二人所辯顯係事後圖脫之詞，均無可採，被告邱任佑雖曾聲請要求測謊（見本院卷一第245 頁），惟核無必要，是被告施潔與邱任佑二人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
（一）按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。故必行為人有不法所有意圖，並以詐術使人將本人或第三人之物交付，始能成立，如所交付之物係屬行為人自己所有，縱以詐術為之，亦難成立該罪。而法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。倘債務人勾結他人成立虛偽債權，取得不實之執行名義參與分配，共同向執行法院為債務人騙回部分之拍賣價金，自係共犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，最高法院86年度臺非字第83號、89年度臺非字第388 號判決意旨參照。
（二）核被告施潔及邱任佑所為，就事實欄（一），係犯刑法第
214 條使公務員登載不實罪；就事實欄（二）、（三），均係犯刑法第216 條、第214 條之行使使公務員登載不實文書罪與同法第339 條第2 項、第3 項之詐欺得利未遂罪。被告二人及施美合有如上述之犯意聯絡與行為分擔，渠等共同實行事實欄（一）、（二）、（三）之犯行，依刑法第28條規定，皆為正犯。就事實欄（二）、（三）所犯之罪，分別均係基於同一犯罪故意，以一行為觸犯數罪名，侵犯數種不同之法益，均為想像競合犯，各應依刑法第55條規定從一重詐欺得利未遂罪處斷。再事實欄（二）、
（三）部分，雖其基本行為態樣雷同，然二次強制執行前後間隔近一年，聲請及參與各該次強制執行分配之債權人、其債權、及施美合之財產狀況亦有差異，在本院並分別形成獨立之民事執行案件，有獨立之強制執行程序，乃屬各自不同之事件，故就事實欄所載三項犯罪事實，應認被告二人係基於各別犯意，其各次行為殊有不同，為數行為，乃數罪，應予分論併罰。又本院審酌被告二人事實欄（二）、（三）之犯行僅屬未遂，所造成之損害未深，茲依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。
（三）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告二人擔任國家之公務員，有正當之職業及收入，理應恪遵法律，竟製造虛偽不實之債權，設定莫須有之抵押權登記，並持以聲明參與民事強制執行之拍賣所得價金分配，欲使執行法院減少其他正當債權人本應取得分配款之成數，除有害於國家地政機關不動產權利登記事項管理之正確性外，更造成因拍賣所得分配不實，而使真正債權人間訴訟上之爭議不斷，浪費司法資源，並侵害真正債權人之權益，本件施美合之債權人即告訴人連姿晴即曾就本件債權及抵押權之真實性，向被告邱任佑提起確認抵押權無效之民事訴訟，歷經二審判決確認被告邱任佑本件債權為不存在，擔保該債權之抵押權登記應予塗銷而確定，有本院99年度訴字第960 號、臺灣高等法院臺中分院100 年度上字第73號民事判決可參，足見被告二人犯行所生危害非微。再依本件犯罪情節，被告邱任佑應僅屬配合出名之人頭，如被告二人之犯行切實履行既遂，則最大之獲利者顯係被告施潔及施美合二人，是被告施潔及施美合顯係基於主要之地位，應予較為嚴厲之苛責。復審及被告二人於辯論終結前雖有與告訴人達成和解，惟犯後始終否認犯行，再三設詞虛構、心存僥倖，毫無悔意之態度，並考量被告二人犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、所生之危害等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。未扣案之施美合與被告邱任佑於95年8 月間所訂立之「土地建築物改良物抵押權設定契約書」，雖係被告等供犯本件各罪所用之物，然其業經施美合及被告邱任佑二人行使而交付予地政事務所收執以辦理抵押權登記，已非屬被告所有之物，無庸沒收。
（四）至就事實欄（一）部分，被告二人之犯罪時間為95年8 月間，均在96年4 月24日前所為，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條、第5 條等所定不予減刑之情形，自應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，就本項犯罪之宣告刑均減為如附表所示之刑，並依該條例第11條規定，與其他不應減刑之罪之宣告刑，為被告二人各定應執行之刑如主文所示。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另就事實欄（一) 認：被告施潔與邱任佑、施美合三人另共同基於偽造私文書之犯意聯絡，均明知施美合並無向被告邱任佑借貸，仍將施美合所有之上開房地擔保虛偽不實之200 萬元假債權予被告邱任佑，被告邱任佑及施美合二人並於95年8 月18日前往彰化縣彰化地政事所，由施美合填載不實之土地建築物改良物抵押權設定契約書，持向彰化縣彰化地政事務所行使虛偽設定抵押權予被告邱任佑，陷該所不知情承辦人員於錯誤，將該不實事項登載於職務上所掌之土地登記謄本上，足以生損害於該地政事務所對於不動產登記事項管理之正確性。因而論此部分除涉犯上述有罪部分之犯行外（使公務員登載不實之文書罪），另涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌云云。
（二）按刑法第210 條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其制作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第215 條之規定，應依該條處罰外，尚難論以首開法條之罪，最高法院31年上第2124號判例參照。
（三）訊據被告施潔、邱任佑二人，均堅決否認有何共同行使偽造私文書之犯行。經查，上開房地於95年8 月間，設定抵押權予被告邱任佑時，其所有權人為施美合，且係由施美合及被告邱任佑二人本人親見到地政機關辦理設定抵押權登記事宜，除據被告邱任佑供述如前，並有彰化縣彰化地政事務所100 年5 月3 日彰地一字第0000000000號函及附件上開房地之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、與正本相符之施美合及被告邱任佑身分證件正反面影本、印鑑證明等資料、100 年6 月13日彰地一字第000000000 號函及附件上開房地之土地及建物登記謄本、異動索引、登記申請書等資料各1 份在卷可稽（見交查卷第26、51至59頁、107 至112 頁）。則上開房地之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等文件，既確係由其所有權人施美合及名義上之抵押權人即被告邱任佑本人，二人共同本於自己之名義所擬具填寫，並持以辦理設定抵押權登記，是就相關文書，施美合及被告邱任佑自屬「有制作權人」，而與刑法第210 條之構成要件不符。是縱該等文書內容所述之債權及抵押權設定等事項為虛偽不實，揆諸前開法條意旨，被告等所親自制作之土地建築改良物抵押權設定契約書仍不能認為係「偽造」之文書，渠等持以行使，亦無「行使偽造私文書」可言。
（四）此外，檢察官復未能提出其他事證證明上開文書之制作有何「無制作權而冒名不法制作」之「偽造」情形，當無法逕以刑法210 條、第216 條之偽造私文書罪嫌或行使偽造私文書罪嫌相繩。此部分原應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分若有罪，即與事實欄（一）之有罪部分成立想像競合之裁判上一罪關係，僅從一重處斷，是就此部分起訴事實，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法299 條第1 項前段，刑法第28條、第
214 條、第216 條、第339 條第2 項、第3 項、第55條、第25條第2 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第
7 條、第11條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 2 日
刑事第九庭 審判長法官 蕭文學
法 官 黃玉琪法 官 魏志修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 102 年 4 月 2 日
書記官 黃明慧附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（詐欺取財罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：主文宣告刑┌──┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪事實 │宣告刑 │├──┼───────┼───────────────┤│1 │如事實欄（一）│(1)施潔共同犯使公務員登載不實 ││ │所示 │ 罪，處有期徒刑伍月，如易科 ││ │ │ 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹 ││ │ │ 日，減為有期徒刑貳月拾伍日 ││ │ │ ，如易科罰金，以新臺幣壹仟 ││ │ │ 元折算壹日。 ││ │ │(2)邱任佑共同犯使公務員登載不 ││ │ │ 實罪，處有期徒刑肆月，如易 ││ │ │ 科罰金，以新臺幣壹仟元折算 ││ │ │ 壹日，減為有期徒刑貳月，如 ││ │ │ 易科罰金，以新臺幣壹仟元折 ││ │ │ 算壹日。 │├──┼───────┼───────────────┤│2 │如事實欄（二）│(1)施潔共同犯詐欺得利未遂罪， ││ │所示 │ 處有期徒刑伍月，如易科罰金 ││ │ │ ，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │(2)邱任佑共同犯詐欺得利未遂罪 ││ │ │ ，處有期徒刑肆月，如易科罰 ││ │ │ 金，以新臺幣壹仟元折算壹日 ││ │ │ 。 │├──┼───────┼───────────────┤│3 │如事實欄（三）│(1)施潔共同犯詐欺得利未遂罪， ││ │所示 │ 處有期徒刑伍月，如易科罰金 ││ │ │ ，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ││ │ │(2)邱任佑共同犯詐欺得利未遂罪 ││ │ │ ，處有期徒刑肆月，如易科罰 ││ │ │ 金，以新臺幣壹仟元折算壹日 ││ │ │ 。 │└──┴───────┴───────────────┘