臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第1525號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 林匯穎選任辯護人 王一翰 律師
陳昭勳 律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9848號），本院判決如下：
主 文林匯穎轉讓偽藥，處有期徒刑壹年陸月。扣案之香菸盒壹只沒收。
事 實林匯穎基於轉讓偽藥之犯意，於民國100年8月13日晚上11時許
，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，附載洪三發及林姓、陳姓少年（依序為林匯穎之友人、林匯穎之堂弟、林姓少年之友人，後兩人均為00年生，真實姓名年籍詳卷），前往彰化縣溪湖鎮某夜市，先由林匯穎出面，自行以新臺幣（下同）1千元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿順」之成年男子購得偽藥（起訴書誤為禁藥，業經檢察官當庭更正）愷他命1包後，4人再於100年8月14日凌晨0時許，乘車轉往彰化縣○○鄉○○○○○路旁之永慶宮附近，而由林匯穎取出其所有香菸盒1只，盛裝前開愷他命，無償轉讓予洪三發及林姓、陳姓少年，以該香菸盒充作施用工具，同時在車內施用愷他命。旋於100年8月14日凌晨1時10分許，在永慶宮前為警查獲，並扣得用餘之愷他命（查獲時淨重0.2625公克，驗餘淨重0.2619公克，業經沒入）及該香菸盒，經警採集4人尿液送驗結果，均呈愷他命陽性反應。
案經彰化縣警察局芳苑分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外
，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此為「傳聞法則」之原則性規定。依該條於92年2月6日修正理由二所示，所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括94年2月5日修正前性侵害犯罪防治法第15條第2項（修正後關於證據能力部分規定於第17條）、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例（已廢止）中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如為前開法律所規定之例外情形，得作為證據，此為「傳聞法則」之例外規定。惟前開陳述如不得作為證據，而無證據能力，仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。經查：
㈠洪三發及林姓、陳姓少年之警詢筆錄（偵查卷第12至20、22
至25、27至36頁），乃被告林匯穎以外之人於審判外之言詞陳述，原則上無證據能力，被告於審判程序又不同意作為證據（本院卷第72頁），依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定，無證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此為「傳聞法則」之例外規定。刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第166條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第165條所定筆錄文書應宣讀、交付閱覽或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環；但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。於事實審法院審判中，遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力、不容許作為證據。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在另案法官審判外或檢察官偵查中所為之陳述不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論。洪三發及林姓、陳姓少年於檢察官偵查中經命具結後以證人身分向檢察官所為之證述（偵查卷第73至74頁），並無顯有不可信之情況，依上說明，有證據能力，被告辯稱無證據能力（本院卷第72頁），尚非可採。
㈢本案當事人所提出之後述證據，且屬被告以外之人於審判外
之陳述者，因雙方均同意採為證據（本院卷第68、72頁），又無不適當情形，符合刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應得為證據。
訊據被告固坦認於前揭時地由其出面購得愷他命1包，且洪三
發及林姓、陳姓少年於前揭時地以其所有盛裝愷他命之香菸盒為工具，施用愷他命，然矢口否認有何轉讓偽藥犯行，辯稱：
當時是由洪三發及林姓、陳姓少年各出資2百元，伊出資4百元，合資購買愷他命後，再一起施用。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢中坦承不諱（偵查卷第10至
11頁），核與證人洪三發及林姓、陳姓少年於檢察官偵查中之證述相符（偵查卷第73至74頁），復與證人林姓、陳姓少年於本院審理中之證述一致（本院卷第128至133頁），並有愷他命1包、香菸盒1只扣案（偵查卷第42頁），及扣押筆錄、扣案物品照片、行政院衛生署草屯療養院鑑定書、尿液檢體採集送驗紀錄表、真實姓名尿液對照證明單、濫用藥物尿液檢驗報告可稽（偵查卷第41至47、56至63頁）。㈡證人洪三發於本院審理中初證稱，伊與林姓、陳姓少年各出
資2百元購買愷他命（本院卷第120頁正面），後改稱伊出資1百餘元，不知道林姓、陳姓少年有無出資（本院卷第121頁反面），繼改稱伊沒有出資（本院卷第126頁正面），又改稱有出資1百餘元（本院卷第126頁正面），前後反覆，出資金額多寡，亦不一致，復對其於本院審理中所言何以與檢察官偵查中所言矛盾一節，含糊以對（本院卷第125頁），更與證人林姓、陳姓少年於本院審理中一致之證述有異，參以被告於警詢中已供承，因洪三發係其朋友，林姓少年係其堂弟，陳姓少年係林姓少年之朋友，因此未索取施用愷他命之代價（偵查卷第10至11頁），顯見被告無償轉讓愷他命，尚不違背常情，自不能僅因證人洪三發於本院審理中一度為被告有利之證述，逕認被告係與3位證人合資購買愷他命，而非無償轉讓。綜上論述，被告於本院審理中所辯，無非事後卸責之詞，難以採信，事證明確，其犯行堪以認定。
愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款經主管機關公告
所定之第3級毒品，亦屬管制藥品管理條例第3條所稱管制藥品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」，其成分尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品即禁藥，然如非中央衛生主管機關目前核可製造之針劑或體外試驗卡，則為藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0990013233號函、99年4月9日FDA管字第0990016960號函及檢附許可文件在卷可參（本院卷第18至22頁）。扣案之愷他命為白色結晶狀，有前開鑑定書可憑，顯非針劑或體外試驗卡，且乏積極證據足認係經由國外非法進口，依經驗法則，應屬在國內未經核准擅自製造之偽藥。其次，毒品危害防制條例第8條第3項、第6項規定「轉讓第3級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，而藥事法第83條第1項規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，是犯轉讓第3級毒品罪，其轉讓之毒品數量縱已達加重其刑之標準者，經加重其刑後，其法定刑仍輕於轉讓偽藥罪，依「重法優於輕法」之法規競合原則，應優先適用藥事法第83條第1項規定。
核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。被告以一
行為，同時轉讓偽藥予3人，觸犯構成要件相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓偽藥罪論處。被告行為後，兒童及少年福利法之名稱及條文雖於100年12月2日修正公布，其名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，修正前兒童及少年福利法第70條規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴」，修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴」，而為形式上之文字修正及條次調整，惟無論修正前兒童及少年福利法第70條或修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條關於故意對兒童、少年犯罪之規定，須以兒童或少年為犯罪行為實施之對象，始克相當。轉讓偽藥罪，保護者為國民健康之社會法益，受轉讓人施用偽藥，僅屬間接受害；申言之，受轉讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，亦即非直接被害人，縱使轉讓偽藥予少年，亦與上述法條規範之意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。被告轉讓偽藥予林姓、陳姓少年部分，自不得依上開規定加重其刑。查被告曾因過失致死案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第6162號緩起訴處分確定，緩起訴期滿未經撤銷，再因公共危險案件，經本院以100年度交簡字第1924號判決處拘役45日確定，於100年11月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（不構成累犯），爰審酌被告素行不佳，所犯已助長偽藥流通氾濫，戕害國民身心健康，擾亂藥品之管理，造成社會治安負面影響，警詢中雖一度自白，卻於本院審理中否認犯罪，飾詞以對，未見具體悔過之態度，惟轉讓之偽藥數量不多及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。被告有上述前科，不宜再宣告緩刑，以免寬縱。扣案之香菸盒為被告所有，且係供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定有明文，扣案之愷他命業經沒入，此有彰化縣警察局違反毒品危害防制條例案件處分書及彰化縣警察局芳苑分局查獲毒品案件毒品銷燬紀錄表可稽（本院卷第7、11頁），已不存在，且不符法定沒收要件，無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 9 日
刑事第三庭 審判長法官 洪志賢
法 官 簡佩珺法 官 廖政勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 9 日
書 記 官 莊何江附錄：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。