臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第1011號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 楊明烽選任辯護人 黃勃叡律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第5497號），本院判決如下：
主 文楊明烽犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣）壹支沒收之。又犯強制未遂罪，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應接受貳場次之法治教育課程，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，扣案之改造手槍（槍枝管制編號：
0000000000號，含彈匣）壹支沒收之。
犯罪事實
一、楊明烽明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲、子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於民國82年間某日，在位於新竹市○○區○○街○○○ 號之住處，收受姓名年籍不詳、綽號「貓仔」之成年男子（下稱「貓仔」）所交付具殺傷力之仿SIGSAUER廠P220型半自動手槍而換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機、土造金屬撞針而改造之槍枝（槍枝管制編號為0000000000號）
1 支及具有殺傷力之改造子彈5 顆（起訴書誤載為6 顆，因其中1 顆不具殺傷力，故應為5 顆），作為抵銷「貓仔」積欠新臺幣3 萬8000元債務之對價，並將上開改造槍、彈藏匿在上揭住處或位於彰化縣○○鎮○○里○○路○○○ 巷○ 弄○○號之居所而持有之。嗣於100 年6 月23日13時30分許，楊明烽將上開改造槍、彈置於其隨身攜帶之深色背包內，偕同不知情之友人陳倚振一同前往位於彰化縣彰化市○○路○○○ 號
6 樓之彰化縣政府社會處，要求社會處職員陳鳳月協調因家暴案接受安置之前妻尤金蘭出面溝通，經聯繫尤金蘭後，尤金蘭即撥打電話至社會處與楊明烽對談，並於電話中表示不願與楊明烽見面，而掛斷電話。楊明烽為迫使該社會處承辦人員聯繫尤金蘭出面，竟基於強制之犯意，取出預藏於深色背包內之改造手槍（彈匣內裝有改造子彈6 顆），抵住自己之太陽穴，並跪在地上，向該承辦人員表示：如果尤金蘭不出面，就要舉槍自殺等語，經社會處職員通報警方到場處理，於同日15時45分許，警方趁楊明烽不注意之際，奪下楊明烽手上之改造手槍，而致強制未遂。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，依同法第198 條、第
208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年臺上字第2860號判決意旨參照）。又法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第159 條之4 規定無涉（最高法院96年臺上字第6842號判決意旨參照）。本件卷附之內政部警政署刑事警察局有關扣案槍彈之鑑定書（見偵卷第69 -70頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，而內政部警政署刑事警察局有關扣案剩餘子彈之鑑定書（見本院卷第45頁），為法官視具體個案之需要而概括囑託機關鑑定或補充鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198 條、第206 條、第208 條之規定，依上開最高法院判決意旨，並經本院依刑事訴訟法第165 條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。是本判決所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，查無符合同法第159 條之1 至之4 等條之情形，且檢察官、被告及辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認均具有證據能力。
三、本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告楊明烽對於上揭犯罪事實均坦承不諱，且與證人陳鳳月、陳倚振於警詢及證人即處理現場之員警曾盟富於偵訊之陳述等情節相符，復有卷附之有彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表（見偵卷第27-29 頁）、查獲時現場照片（見偵卷第24-26 頁）、內政部警政署刑事警察局100 年8 月1 日刑鑑字第1000087033號鑑定書（見偵卷第69-70 頁）、內政部警政署刑事警察局100 年8 月23日刑鑑字第1000110203號函（見本院卷第45頁）等資料可參，另有扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個）及子彈6 顆（已鑑驗試射而耗盡）足資佐證，本件事證已臻明確，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍、彈及強制未遂等罪之犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告楊明烽所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4
項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同法第12條第
4 項之非法持有子彈罪，及刑法第304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪。
㈡按未經許可持有改造手槍、改造子彈，其持有之繼續，為行
為之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院95年度臺上字第3461號判決意旨參照）。本件被告楊明烽在82年間某日，向「貓仔」取得改造手槍及子彈，其持有行為繼續至100 年6 月23日持往彰化縣政府社會處始被查獲，其持有行為之終了既在95年7 月
1 日刑法修正公告施行後，且在100 年1 月5 日槍砲彈藥刀械管制條例修正後（該次係修正第8 條及第20條），自無行為後法律變更之適用問題。
㈢被告以一持有行為，同時、同地持有扣案具殺傷力之改造手
槍及子彈，係一行為觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪之2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣又被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、強制未遂之二罪間，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈤再按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之罪，其法定刑
為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，然同為違反非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之行為，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為必須監禁之3 年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀科以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告自82年起持有扣案改造槍彈，迄未持之為任何犯罪之用，本次乃係因前往彰化縣社會處希望前妻能回家團聚，如果目的未達則要自盡，方持槍前往，其手段過於激烈，甚屬不當，然係以槍抵住自己太陽穴之方式以迫使社會處承辦人員再次連絡其前妻，並未持之指向他人，其惡性尚非鉅大，觀之被告此次行為所造成之危害情節，若處以法定最輕本刑即有期徒刑3 年，顯有情輕法重之虞，在客觀上足以引起一般人之同情，即有堪資憫恕之處，本院認應依其犯罪情狀適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
㈥爰審酌被告國中畢業，智識程度不高，其持有改造手槍及子
彈之動機乃係因自「貓仔」處收受用為抵債之對價，並於日後持之抵住自己太陽穴迫使社會處承辦人員聯絡其前妻，藉此激烈手段希望與前妻團聚，對於社會處承辦人員所造成之危害，其目的欠周、手段不當，對於社會治安之危害非輕，惟其持有改造槍彈後未供作其他犯罪之用，亦無造成其他實質損害，及被告原從事自營鐵工廠工作，因發生此案件已將工廠收掉並變賣相關機器（停業期間部分有商業記登基本資料可參，期間自100 年7 月1 日至101 年6 月30日止，見本院卷第43頁），以協助前妻及三名子女之生活費及學費負擔（此有附於本院卷密封袋之家庭訪視報告供參），其對於家庭之照顧並非不周，惟以此方式令家庭團圓之手段實屬不當，被告之精神狀況係因個性衝動且於處理兩性問題部分因應技巧欠缺，如接受相關心理治療，即可改善個人之行為模式降低以暴力解決問題傾向，有財團法人彰化基督教醫院精神科精神鑑定報告書可按（見本院卷第84-89 頁），暨被告於犯罪後已深知悔悟，並坦承犯行，且承諾會按時接受藥物治療，並自我控制脾氣以顧全家庭和諧等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及諭知併科罰金易服勞役之折算標準，並合併定其應執行刑及併科罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈦末查被告前於82年間因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告並
執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，其因一時失慮致罹本罪，所造成之損害尚屬有限，本院再考量被告對小孩之照顧與疼愛，又提供前妻及子女生活費及學費負擔，其目前家庭經濟狀況，如令被告入監所服刑，將使其家庭經濟來源更顯困頓，並經本院請社工人員訪視其家庭狀況，被告對於三名子女確實極為疼愛，僅因保護令無法與子女同住時，亦會協助前妻負擔子女之生活費及學費（見本院卷第79頁及密封袋內之彰化縣政府社會工作員個案訪視處理建議表），暨三名子女均以信函表示被告遭羈押後出來已改變很多，不希望父親再入監所等情（見本院卷第40-43 頁），本院深信被告在此事件後顯有悔過及自新之決心，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜衡上情認前開刑之宣告，已足策其遷善，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑5 年，同時希望被告有正確法治觀念及約束自身行為之決心，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知緩刑期內付保護管束，及依同法第74條第2 項第5 款、第
8 款之規定，並應向指定機構提供200 小時之義務勞務及接受2 場次之法治教育課程，以匡正其正確處理情緒問題及法治觀念、用啟向善，並勵自新。
㈧扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣）1
支，具有殺傷力，有前揭內政部警政署刑事警察局100 年8月1 日刑鑑字第1000087033號鑑定書可按（見偵卷第69-70頁），係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依法刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收之。至於扣案之6 顆子彈，其中5 顆經試射雖均具殺傷力，惟已試射而耗盡，僅餘彈殼，而另1 顆因發射動能不足，認不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100 年8 月23日刑鑑字第1000110203號函可參（見本院卷第45頁），該扣案子彈均非屬違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、應適用之法條：㈠刑事訴訟法第299條第1 項。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法
第11條前段、第304 條第2 項、第1 項、第59條、第55條、第51條第5 款、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第74條第1 項第2 款、第2 項第5 、8 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段。
本案經檢察官葉柏岳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
刑事第五庭 審判長法官 周淡怡
法 官 王奕勛法 官 李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
書記官 張清秀附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上
10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。