臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第1239號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 江冠南上1人之選任辯護人 陳慧芬律師上1人及下2人共同選任辯護人 陳貽男律師
曾耀聰律師被 告 莊富荏
謝美玲上列被告因違反保險法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2603號），暨移送併辦（99年度偵字第11071號、101年度偵字第2591號），本院判決如下：
主 文江冠南犯業務侵占罪，處有期徒刑叁年陸月。
江冠南被訴違反保險法第一百六十七條第一項後段之非保險業經營類似保險業務罪，免訴。
江冠南其餘被訴部分，均無罪。
莊富荏、謝美玲，均無罪。
犯罪事實
一、「社團法人彰化縣新世紀老人福利會」係彰化縣政府於民國96年11月15日以府社政字第000000000 號核准成立（該福利會第1 屆第3 次臨時會於99年3 月28日會議中決定改為「社團法人彰化縣慈愛同心老人福利會」，該彰化縣新世紀老人福利會成立於96年11月4 日為人民團體，後經立案，立案證書日期為96年11月15日，97年12月23日為社團法人登記），並將江冠南於92年間某日起以「臺灣省老人福利會」名義成立甲組往生互助會（下稱甲組）、於94年某日起以「彰化縣老人福利會」名義成立乙組往生互助會（下稱乙組）及於96年向彰化縣政府申請設立「彰化縣新世紀老人福利會」所成立Ａ組往生互助會（下稱Ａ組），統一以「臺灣省、彰化縣、新世紀會員福利會」名義，在彰化縣境內，以傳單向一般社會大眾聲稱：「本會經奉彰化縣政府第0000000000函准予立案」，而招攬不特定人入會，並收取老人互助金。該往生互助會專案共分為新臺幣（下同）200 元（甲組）、100 元（乙組）、50元（Ａ組）等3 組，對外會刊則以「臺灣省、彰化縣老人福利會、彰化縣新世紀老人福利會」名義發行會刊，對外收據亦以「臺灣省彰化縣新世紀會員福利會」名義開立，實際上甲組、乙組、Ａ組往生互助會，均係「社團法人彰化縣新世紀老人福利會」之組織（參加方式、組織層級及獎金制度如附表一）。江冠南原係彰化縣新世紀老人福利會理事長，負責統籌收取會員每月繳納之「贊助慰問金」，扣除服務代表、服務組長、服務委員之績效獎金後，並給付會員往生家屬慰助金，係從事業務之人，竟意圖為自己不法所有，而基於業務侵占之犯意，將後列參加之方式所收取之金額其中3783萬4364元（截至98年6 月18日江冠南辭職止未移交予新任理事長之金額，計算方式如附件一之會計師核算報告，原起訴侵占金額為3974萬8515元，檢察官補充理由書更改為3124萬8515元，應為3124萬8518元之誤載）侵占入己，供己花用（會員明細，詳如附件二：臺灣省老人福利會-甲組名冊；附件三：彰化縣老人福利會- 乙組名冊；附件四：彰化縣新世紀老人福利會- Ａ組名冊）。
二、案經彰化縣警察局移送及社團法人彰化縣慈愛同心老人福利會法定代理人吳潛淵訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。
理 由
甲、有罪部分：
壹、關於有罪部分之證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第15
9 條之2 分別定有明文。查被告江冠南及其辯護人爭執所有證人於警詢中之陳述，亦即證人邱瑋琳、林英美、黃榮校、黃廖銀妙、李玉惠（原名為李淑惠）、余明星、羅正旭、張金至、吳宜瑾、吳為杰、吳潛淵、吳妍芳（原名為吳貴美，下均以吳妍芳稱之）、黃能洲、杜明月、蘇王玉蓮、鄭伴之警詢筆錄無證據能力，該等證人經檢察官、被告及其辯護人各別聲請傳喚到院，並審酌卷內相關證據，查無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是上揭證人等於警詢中之陳述自不具有證據能力。
二、次按證人應命具結；證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186 條第1 項前段、第158 條之
3 分別定有明文，此一規定係以證人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述，若違背該等具結之規定，未令證人於供前或供後具結，該等證言因欠缺程序方面之法定要件，即難認為係合法之證據資料，故不得作為證據（最高法院98年度臺上字第3672號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度臺上字第2904號判決意旨參照）。查證人邱瑋琳、黃廖銀妙、張金至、吳潛淵、吳妍芳、黃能洲、鄭伴等人於偵查中經具結之證述，有該次筆錄及其證人結文在卷可參，且各經檢察官、被告及其辯護人傳喚前揭證人到院進行交互詰問，經本院賦予被告、辯護人就其證述表達意見之機會，再經本院比較檢驗檢察官詢問證人時並無誘導或施壓等詢問之外部客觀環境，並就其陳述時點乃發覺該被告犯罪時即予訊問，其知覺事實之經過當無錯誤之危險，亦無其他干擾因素不當介入等附隨條件判斷，是上開證人於偵訊中所為證述，自屬業經合法調查之證據，且無不可信性之情形，又被告及其辯護人亦不爭執該證據之證據能力，是上揭證人於偵訊中之證述，應認有證據能力。
三、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段及第20
6 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。又法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1項、第208 條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形，與同法第159 條之4 規定無涉（最高法院96年臺上字第6842號判決意旨參照）。而本件由富毓會計師事務所之會計師核算報告（見本院卷四第85-136頁）係法官視具體個案之需要而為鑑定，符合刑事訴訟法第198 條、第206 條、第20
8 條之規定，依上開最高法院判決意旨，並經本院依刑事訴訟法第165 條第1 項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
四、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本案下列所引用除上揭有爭執外之其餘言詞陳述及書面陳述，均經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示均不爭執該等證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，並同意使用作為認定事實之依據；本院復審酌下列所引用之言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，又與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。
五、本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告江冠南固坦承有於前揭時地成立甲組、乙組、Ａ組老人互助會，並於96年11月15日以「社團法人彰化縣新世紀老人福利會」名義向彰化縣政府申請核准設立，同時以如附表一之收費方式對外招攬會員，惟矢口否認有何前揭業務侵占之犯行，並辯稱：上開甲組、乙組、Ａ組之老人互助會均是以被告江冠南個人名義所招攬，所收之款項均為被告江冠南個人所有，而人民團體彰化縣新世紀老人福利會與社團法人彰化縣新世紀老人福利會是不同團體，且會計師核算報告之總收入部分係以電腦檔為計算基礎有誤，總支出係因有部分未在受託核算範圍，江冠南核算的支出大於收入，並沒有侵占云云置辯，其辯護人亦為同上辯護。
二、經查：
㈠、被告江冠南於上開時間先後成立甲、乙、Ａ組之往生互助會，其專案內容分為200 元、100 元、50元等方式，並向彰化縣政府申請核准立案，此為被告江冠南所不爭執，並有卷附之相關規章及年刊可參（見隨卷外放之97年刊台灣省、彰化縣老人福利會、彰化縣新世紀老人福利會，其內之甲組、乙組、Ａ組互助會規章內容），此部分堪信為真實。
㈡、參以臺灣土地銀行股份有限公司所檢送之受託管理「彰化縣新世紀老人福利會」信託過程、變更名義等資料，其信託申請人為「彰化縣新世紀老人福利會《設立日期96年11月4 日、統一編號00000000》」，後附彰化縣人民團體立案證書《彰化縣新世紀老人福利會96年11月4 日成立准予立案》、彰化縣政府人民團體職員當選證明書、扣繳單位設立登記申請書《扣繳單位編一編號00000000》、法人登記證書《法人名稱：社團法人彰化縣新世紀老人福利會、存立日期96年11月
4 日、設立登記日為97年12月23日》、公共基金信託契約書（見本院卷十第1-16頁），可知該「彰化縣新世紀老人福利會」之人民團體立案後，即向法院辦理社團法人登記，該人民團體僅係在完成社團法人登記前，需先取得主管機關許可之前提要件（見民法第46條），並非不同之組織或法人格（見法院辦理社團法人登記注意事項第1 項第4 目及人民團體法第17條），並酌以該會於99年3 月28日第一屆第三次臨時會員大會中決議更名為「彰化縣慈愛同心老人福利會」，其更名後仍有告訴人之法定代理人吳潛淵任「彰化縣慈愛同心老人福利會」第一屆理事長之人民團體職員當選證明書、立案證書及社團法人之法人登記證書（見本院卷十第19-21 頁），由此更可知「彰化縣新世紀老人福利會」人民團體確為完成社團法人登記之前提要件至明。復酌以日盛國際商業銀行股份有限公司所檢送同上之彰化縣人民團體立案證書、彰化縣政府人民團體職員當選證明書、扣繳單位設立登記申請書、法人登記證書（見本院卷十第42-76 頁），更可證人民團體「彰化縣新世紀老人福利會」確為完成社團法人登記之前提要件，並非不同法人格。再參以本院97年度法登社字第
33 號 設立登記內之所有資料，其內亦係以「彰化縣新世紀老人福利會」人民團體立案證書為申請設立，顯見人民團體成立後始據以為社團法人之設立（見該97年度法登社字第33號全卷影印外放），堪認無訛。被告江冠南及其辯護人認該
2 團體是不同之法人格，並非可採。
㈢、再參以上揭97年台灣省、彰化縣老人福利會、彰化縣新世紀老人福利會之年刊內第2 頁為彰化縣人民團體立案證書，其載明「彰化縣新世紀老人福利會」已依法組織完成准予立案（成立日期：96年11月4 日、立案證書日期為96年11月15日），反面為彰化縣政府人民團體職員當選證明書，係被告江冠南當選彰化縣新世紀老人福利會第一屆理事長，第3 頁為委託人彰化縣新世紀老人福利會以「彰化縣新世紀老人福利會」名義，將台灣省老人福利會、彰化縣老人福利會、彰化縣新世紀老人福利會等3 會之互助基金委託日盛國際商業銀行股份有限公司成立特定單獨管理運用金錢信託（見該年刊第3 頁），該3 會即分別為甲組、乙組及Ａ組，於96年底以「彰化縣新世紀老人福利會」名義成立特定單獨管理運用金錢信託，將該3 會歷年所積存的互助會交付銀行專業團隊信託管理，在會務推展上接受政府輔導與監督，為一公益之社團（見該年刊第3 頁反面被告江冠南任執行委員感言），由上被告江冠南既於該年刊內表示上揭甲組、乙組及Ａ組互助會以「彰化縣新世紀老人福利會」名義成立信託基金，為一公益社團，足知前揭甲組、乙組及Ａ組之互助會所收取之入會費及年費，係「彰化縣新世紀老人福利會」公益社團保管之金錢，並非江冠南個人所有，否則被告江冠南何以為如上之「公益社團」、「接受政府輔導與監督」等感言之發表，由此更足知被告江冠南對於加參上開甲組、乙組及Ａ組所收取之款項，僅有保管權，並無所有權，堪以認定。被告辯稱上開甲組、乙組、Ａ組之老人互助會均是以被告江冠南個人名義所招攬，所收之款項均為被告江冠南個人所有云云，亦屬無據。
㈣、又參以證人黃能洲於本院審理時結證稱：我所知道的是跟會簽約，律師所提出的移交物品清冊中，這些支票、戶頭及印章這是福利會裡的東西，是福利會的財產，雖然是記載該存摺是江冠南的名字，但都是會裡的錢，是大家繳出來往生處理剩下的，剩下的就是留下來放在會裡賠人的，那不是我認為，而是本來就如此，在我們招募時就這樣說了，當時江冠南有說是公的，他設會在那邊，我們付的錢給私人或所謂公的當然有差別，我們認為公的才有可能領得回來，如果私人經營的，若落跑就找不到人了，我認為是公的，就是有寫老人福利會，錢在這個福利會裡面，非個人所有，不可以自行使用，這樣比較有保障，當然移交給我們時是江冠南的私人帳戶，我們很早就覺得奇怪了，所以他有拿錢出來信託，我知道江冠南將錢放在私人帳戶裡，但那是算會的，是公的，是有人質疑他，江冠南他才會去銀行辦信託，信託給這3 個老人會，原來甲、乙、Ａ組後來變成社團法人，是江冠南為取得公信，要招募人比較好招募，社團法人比較好招募人，後來會將帳戶還給江冠南是因為江冠南私底下來會館要錢，會計柳屘就將剩下6 萬多元的帳戶還給江冠南，江冠南來會館亂成這樣，為了減少麻煩就還他等語（見本院卷十一第119- 125頁），及證人吳妍芳於本院審理時結證稱：彰化縣政府那邊已經立案下來了，那時候有召開組長會議，就是叫所有互助會的組長來會議，說我們所有的甲、乙、A 三組已經正式合併到社團下，之後江冠南在收據上面也有公告出去，跟會員說我們正式將甲、乙、A 三組合併到老人福利會下面的福委會，因為會員8 、9 千個，不可能每個都重新發一個證書或是什麼給他，所以是用會議跟公告方式出去跟所有的會員說；當初是江冠南在臺中做別的互助會，後來那家出狀況了，那時候江冠南有介紹好多人去參加臺中的，後來臺中那家發生資金有問題、發不出來，江冠南就乾脆將他介紹的那些會員到員林這邊來又起一個會，那時候我記得好像是我外婆有參加，後來江冠南就去我家跟我父親說要在員林組織一個老人互助會的樣子，那時候就叫我父親一起幫忙招募，那時候江冠南去我家的時候一直跟我父親說「阿桑，這是公的，你放心，而且我會去信託，絕對是公的，你放心」；江冠南有特別跟我們說這是公的，也會信託，因為這部分我們的錄音帶裡面，那時候我們的常務監事黃廖銀妙錄的聲音很清楚，黃廖銀妙也有說「你當初跟我們說的也都是公的，你當初要是跟我們說這是私人的話，我們不可能會去幫你招，不可能有現在這些會員」，江冠南當初跟我們所有的人講說是公的，不是他個人的，所以人家才敢介紹，今天假設是他江冠南個人的，不可能會有今天這些會員的，沒有人敢進來的，我在招募時有提到這是公的，這一定要講的，說我們到時候會用一個信託基金，所以可以很放心，一開始的時候都是在他的戶頭裡面，我記得他每個月都會有收據出來，收據會加印一張會員的往生名單，往生名單後面有印他田尾農會存摺裡面的內容。剛開始的時候是他個人的，後來因為黃廖銀妙、許賴滿跟我父親那些人介紹的人比較多，後來有跟江冠南說「你當初跟我們說這是公的」，江冠南也說「對，這是公的」，「當然這錢這樣對我們很沒有保障，錢都在你的戶頭，到時候要是你怎麼樣了，這些錢都會是你妻兒的，可是這些錢是所有會員互助的錢」，後來江冠南為了證明這是公的，之後他就用他的名字跟我父親的名字、黃廖銀妙、許賴滿，還有一個不知道是誰用聯名戶，證明這些錢實際上都是公的，不是個人私有的等語（見本院卷十一第133-135 頁），暨證人吳潛淵於本院審理結證稱：甲、乙、Ａ三組跟會員收錢的收據是開社團法人彰化縣新世紀老人福利會（見本院卷六第135 頁）互參，再佐以上揭97年台灣省、彰化縣老人福利會、彰化縣新世紀老人福利會之年刊，足知甲組、乙組及Ａ組之互助會所收取之入會費及年費，確為社團法人「彰化縣新世紀老人福利會」所保管之金錢，並非江冠南個人所有，被告江冠南對於加參上開甲組、乙組及Ａ組所收取之款項，並無所有權甚明。
㈤、復觀以被告江冠南於本院準備程序時自承該彰化縣新世紀老人福利會係於96年11月4 日向彰化縣政府申請立案，於92年起即成立往生互助會，並對外招募會員，期間並無財務報表（即資產負債表、損益表、現金流量表）、會計帳簿（即序時帳簿、分類帳簿）、預算表、決算表，且無向彰化縣政府社會處或相關單位陳報等語，因而本案查帳部分僅就起訴書附表一所載「總收入」、「總支出」為核對（內有甲、乙、Ａ組，期間為92年至98年6 月3 日《搜索前1 日》間之逐筆金額、總額及二者差額，並扣除檢察官查扣銀行帳戶及江冠南移交現任會長之總額，鑑定依據為扣案物3 箱及置於卷外帳冊原本為主，如以告訴人所提之影本則需註記，此經被告江冠南及其辯護人、告訴代理人及檢察官表示同意（見本院卷三第163-164 頁）。而鑑定人洪玫芳會計師於接受委託鑑定後，調閱本院扣案電腦內Access資料、會員名冊、領據及請本院函查扣案銀行存摺內之款項等相關資料後，完成核算並出具核算報告（見本院卷三第134-231 頁、本院卷四第1-
136 頁），其核算總收入為33054 萬942 元、總支出為2440
5 萬7766元、餘額應為8648萬3176元、然目前僅查扣得銀行帳戶及江冠南移交現任會長之現金為4864萬8812元，二者相減後為3783萬4364元，不知所蹤，此即為被告江冠南侵占之金額（見本院卷四第86-136頁之會計師核算報告書及本院卷三第166 頁鑑定人結文，檢察官補充理由書所載侵占金額為3124萬8518元《誤載為3124萬8515元，見本院卷二第170 頁及98年交字第45號偵查卷第127 頁》，即附件一所示）。復參以證人即洪玫芬會計師於本院審理時結證稱：核算報告裡的各項收入期間，結算的截止都到98年4 月份而已，而該報告內有記載2 ％之誤差是指2 ％以下，核算內容為扣押電腦內Access資料庫內容再比對紙本電腦報表就是平時收款部分，每個月都有一疊電腦報表紙印出來的應該收費的明細金額，這是被告江冠南當時說他們收款時會依照那部分去做收款，在該報告內之2 ％之誤差為3 組綜合起來的誤差，甲組部分的收款資料完全相符沒有錯誤，甲組抽200 多筆，乙組抽85筆、Ａ組抽核86筆，抽核是有根據的，甲組部分是採用統計抽樣，依照查表方式決定統計抽樣的樣本數，在甲組抽核統計抽樣，因為在審計上統計抽樣跟非統計抽樣都可以，我採統計抽樣的正確率很高，所以我在A 組跟乙組的部分都採非統計抽樣，就是直接抽核某一個月，我所謂的統計抽樣的樣本是甲組的部分抽核96年3 月的收款，然後收款金額是2000元的部分，因為2000元的金額是算比較高的，所以以重大性的部分我就抽核這部分，然後入會日期是在94年的部分，我找的根據是直接用接近96年3 月的收款，然後入會日期是在94年，這還蠻客觀的，我的資料庫是從當初扣押的資料轉出來的，我自己設定一個條件，我設定的這個條件去篩選出來的樣本，篩選出來當樣本去核對相關的收款資料跟會員資料，我們的鑑定報告就是經過跟結果，我的結論是在2 ％以下，所以這部份是我做成推論說電腦資料的部分尚屬存在，就是相關核對到實際紙本的收款紀錄的實在性是具有的，不是2 ％以下的偏差率，就是2 ％以下有可能錯誤，該統計抽樣是就樣本來去證明母體要證明的部分，這2 ％不是在總收入將它扣除才合理，是要了解電腦資料抓出來的正確性與存在性，所謂的存在性是說真的有這筆會員的資料，所以我作的結論是這樣，而不是去歸論它的錯誤率有多少，就核算報告附件1 的總表中，其慰問金是支出，而看其列入方式，如未先扣行政補助費就支出，則需再將該行政補助費列為收入，看當初如何支出（如列100 元，沒先扣6 ％之6 元，則再將6 元列為收入記入，即一種直接表達支出94元，一種是支出100 元又收到6 元，二種淨支出都是94元），核算報告裡面有舉辦旅遊、會員大會、整修會館、成立社團的開銷、員工薪資、年終績效津貼，其中還有支付給組長的會務費，這些只要裡面有提示的資料我均有納入，沒有資料就沒有辦法等語（見本院卷四第59頁反面-68 頁），並參以富毓會計師事務所102 年8 月30日（102 ）富毓083001號函謂核算報告第29頁項次3 為98年6 月4 日扣押之存款金額，而項次5為98年6 月4 日扣押時已存入尚未兌現支票而後兌現之金額，該項次3 及項次5 並無重覆列計之問題（見本院卷四第74頁）。再富毓會計事務所於102 年10月15日（102 ）富毓101501號函提及關於「總支出」是否應將「行政補助費」及「順延結清款」自「支出」項目扣除一事，說明如下：慰問金扣除之「行政補助費」已計算於「核算報告」內之總收入詳見核算報告之第1 頁及第13頁；而「總支出」是否應將「順延結清款」自「支出」項目扣除，因本次受委託之項目係將「臺灣彰化地方法院檢察署98年度核交字第45號卷，98.8.2
7 簽附表內所載資料執行重新核算，未就「順延結清款」進行相關核算，然於核算抽查時，所見之「功德慰問金申請表」（正本）確有「尚未互助金額」該項之減列項目，且實支慰問金額係以該公式計算（慰問金總額－尚未互助金額－行政補助費＝實支慰問金額），而「尚未互助金額」是否即「順延結清款」，「尚未互助金額」扣除後是否另有其他用途去向，或全歸老人會所有，實際執行情況為何均未瞭解，無法對於「順延結清款」應否自「支出」項目扣除一事表示意見（見本院卷八第222 頁之函文內容），再酌以證人洪玫芬於本院另次審理時結證稱：關於富毓會計事務所於102 年10月15日出具102 年度富毓101501號函文是由我所擬具的，案件的帳目查核也是我負責的，在會計師查核報告第13頁的附件四及第15頁的附件六之查核說明的欄位內記載支出慰問金的總金額是依照財務明細表來統計的，財務明細表上看不出支票支出的聯結性，因為每月有財務統計明細表，那是做彙整，跟支票的聯結並不在查核範圍內，在實支的慰問金就是慰問金的總金額減掉尚未互助的金額再減掉行政補助費，因為尚未互助的金額是否為所謂的順延結清款或是扣除之後的那個實際請領部分，我們沒去了解尚未互助金額是不是就是順延結清款，以及順延結清款要扣掉之後是否有特定的用途，我們不曉得，因為這沒有在查核的範圍內，查核的目的基本上報表的部分是彙總，我們看不到中間的記帳方式，我們看到的只是彙總的月報表資料，它只有收支的項目，沒有所謂的資產負債表相互的來去收支平衡作用，只有損益表不一定會是平衡的，資產負債表才會是平衡的狀態，我們沒有針對那部分到底應不應該扣除去做深入的了解，因為月財務報表的統計表裡頭，並沒有把那部分標記出來，到底順延款是否全部留在會裡面沒有支出，我們沒有做深入的查核，我們是就他的統計表去做統計等語（見本院卷十一第6-10頁），足認本件鑑定依據為扣案物3 箱及置於卷外帳冊原本為主，而鑑定人洪玫芳會計師於接受委託鑑定後，調閱本院扣案電腦內Access資料、會員名冊、領據及請本院函查扣案銀行存摺內之款項等相關資料後，完成核算並出具核算報告，其查核及採樣客觀且可信，且在核算抽查時見「功德慰問金申請表」確有「尚未互助金額」該項亦列入減列項目，是核算總收入為33054 萬942 元、總支出為24405 萬7766元、餘額為8648萬3176元、再減去查扣銀行帳戶及江冠南移交現任會長之現金4864萬8812元，得出金額為3783萬4364元，亦即被告江冠南侵占金額，應屬無訛。至於告訴理人認為「順延結清款」應自「支出」項目扣除，應無理由。而被告江冠南認為會計師核算報告之總收入部分係以電腦檔為計算基礎有誤，總支出係因有部分未在受託核算範圍，被告江冠南沒有侵占云云，亦屬無據。被告江冠南經營甲組、乙組、Ａ組之老人互助會截至其移交現任會長為止共侵占3783萬4364元，應堪認定。
三、論罪科罰之理由：㈠按業務侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占
對於業務上所持有之物，為其成立要件，其犯罪主體為因業務上之原因而持有他人之物之人，亦即其持有關係乃由於執行業務而生（最高法院80年度台上字第5640號判決意旨參照）。查被告江冠南因從事上揭往生互助會之原因而持有甲組、乙組及Ａ組互助會會員所交付之款項，並因而當作自己所有之物予以侵占入己，是核被告江冠南所為係犯刑法第336條第2 項之業務侵占罪。
㈡關於臺灣彰化地方法院檢察署101 年度偵字第2591號移送併
辦部分，應屬同一事實之事實同一案件，本院自應併予審理，併此敘明。
㈢爰審酌被告江冠南利用老人身體健康大多不佳、投保不易，
而加入保險之保費甚高等客觀情境，以未經精算後之入會金及月繳互助金之低廉廣招會員，除未精確管理該款項、挪為私人使用外，又於事後聲稱各會員所繳納之款項均為被告江冠南個人所有，將所收取之款項將部分給付予已亡故會員之慰助金、組長績效獎金、相關費用支出及移交予現任理事長即告訴人外，均予以侵占入己，其行為甚屬不當，且於犯後不知悔悟，暨其自承為高中畢業，沒有專門技術或證照，目前與妻子、兒子、女兒及父母親同住，從事老人互助會總幹事、種樹等工作，月收入合計約10萬元，妻子及兒子均從事工作，全家月收入約有16、17萬元等生活狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另略以：
一、江冠南為廣募會員加入「彰化縣新世紀老人福利會」往生互助專案，基於參加人係主要基於介紹他人加入，而取得車馬費或慰問金之多層次傳銷之犯意，設立服務委員、服務組長、服務代表等職，每招募26名會員，可擔任服務代表，每招募51名會員，可升任服務組長，每招募101 名會員，可升任服務委員，而分別以服務代表級、服務組長級或服務委員級等身分介紹他人加入之不同，而獲得不等之佣金、績效獎金，而以此多層次傳銷之方式，吸收不特定民眾加入該往生互助會之會員，因認被告江冠南所為係違反平交易法第23條所定「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規定，並為違法多層次傳銷事業之行為人，涉犯同法第35條第2 項之罪等語。
二、被告江冠南【與邱瑋琳係配偶，邱瑋琳另案偵辦後於101 年
9 月28日經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第11071 號、100 年度偵字第8177號為不起訴處分】見上開甲組、乙組、Ａ組等往生互助會之死亡慰助金有利可圖，竟興起眷養人頭會員之念，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及偽造文書之犯意，偽造附表二所示之詹倪品、鄭陳鸞、劉陳不治、吳阿記、吳末、邱胡足、謝阿壽、鄭廖查某、洪再成、洪築、陳李額等會員名義之申請書，逕自辦理參加附表所示之往生互助專案，並代為繳納所須費用，欲俟附表所示之人死亡時，詐領死亡後之死亡慰助金，以此方式向該往生互助會之其他會員詐欺，獲取不法利益，因認被告江冠南所為係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書、同法第
33 9條第1 項之詐欺取財既遂，及同法第339 條第3 項、第
1 項之詐欺取財未遂罪嫌等語。
三、被告莊富荏係「彰化縣新世紀老人福利會」會計，被告謝美玲則係「彰化縣新世紀老人福利會」組長，2 人見上開甲組、乙組、Ａ組往生互助會之死亡慰助金有利可圖，竟興起眷養人頭會員之念，意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及偽造文書之犯意聯絡，以人頭會員「彭清井、陳鄭鮮、巫林蚊、張毆寶、李軟、廖鄒招治、曾賴金鑾、林有、蘇榮郎」等人之名義，加入上述老人福利會，並代為繳納所須費用，欲俟之人死亡時，詐領死亡後之死亡慰助金，以此方式向該往生互助會之其他會員詐欺，獲取不法利益共約7 萬7160元，因被告莊富荏、謝美玲2 人所為均係犯刑法第216 條、第21
0 條之行使偽造私文書、同法第339 條第1 項之詐欺取財既遂，及同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪嫌等語。
貳、按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」，在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度上字第4761號判決意旨可資參照）。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154 條第2 項及第310 條第1 款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
叁、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項丶第301 條第1 項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
另刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
肆、訊據被告江冠南、莊富荏、謝美玲等人均堅詞否認有何前揭行使偽造私文書、詐欺取財既遂，詐欺取財未遂等犯行，而江冠南亦堅詞否認有何違反公平交易法犯行，被告江冠南辯稱：車馬費是給組長、委員招攬會員的獎勵金，是每月去跟會員收款的車馬費，而附表二所示之會員是先前臺中縣慈暉老人會的會務出問題，我招攬的會員要退會，我跟他們說退會要賠錢，不如來參加我的老人會，我會補貼你們退會的錢，倒不如來參加我的老人會，這些人名義上就用我江冠南及邱瑋琳的名義；而被告莊富荏、謝美玲2 人則辯稱這些人都是經過他們家屬同意等語置辯，其辯護人亦為同上辯護，並辯護稱該公平交易法之相關處罰既已刪除應為免訴判決等語。
伍、經查：
一、關於江冠南違反公平交易法部分：
㈠、按公平交易法104 年2 月4 日總統華總一義字第0000000000
0 號令修正公布全文50條。原公平交易法第23條規定「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」【修正理由：本條刪除。為配合「多層次傳銷管理法」單獨立法，爰刪除本條。】，及公平交易法第35條第2 項原規定：「「違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。」【修正理由：條次變更，並配合本法修正後條次變動酌作文字修正。…配合「多層次傳銷管理法」單獨立法，刪除現行條文第二項規定。】。而多層次傳銷管理法係於103 年01月29日總統華總一義字第0000000000
0 號令制定公布全文41條，並自公布日施行，其相關條文移列為第29條第1 項「違反第十八條規定者，處行為人七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。」、第18條「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源。」。雖被告江冠南為前揭招募甲組、乙組、Ａ組互助會之行為時之適用法律為「公平交易法」，其行為後該法之相關處罰條文移出為「多層次傳銷管理法」所規範，應屬行為後法律有變更，而非刪除不罰，辯護人認應已刪除處罰規定而應為免訴判決，似有誤解。
㈡、查證人林英美於本院審理時結證稱：我有在彰化縣新世紀老人福利會擔任組長職務，組長是服務的，會員有50個就是組長了，身為組長就是幫會員代辦入會手續，幫他們拿證件交到會計那裡，服務組員有10％的車馬費，是我收了會員的錢繳給會計的10％，如果會員往生也有一點點的車馬費，這個會裡沒有人去跟我推銷商品，或者我去跟我招攬進來的會員推銷商品，或者是提供勞務的行為，要招51人以上才能當組長，101 人以上才能當委員，組長與委員是不同的人，是平行的；我加入領的車馬費都不夠支出打電話、油錢等費用，每月都虧損，所以是純服務當志工性質，我沒有詳細計算，但每月都重覆打電話、聯絡收錢的動作，領的車馬費只有一點點就覺的是虧損，當組長上面並沒有會員或其他層級的人，下面也沒有代表，下面就是會員等語（見本院卷五第80-8
5 頁、第86-88 頁），及證人黃榮校於本院審理時結證稱：
100 人以上就是委員，不足100 人就是組長，委員與組長的福利大部分一樣，車馬費組長可領10％，委員領12％，因委員服務層面較廣，比較多人，組長招募的獎金我分不到，我以前的會員，3 組加起來約400 多人，附近的話我都一一拜訪，少數一、二個叫他直接劃撥給會館，我現在人數還有50人以上，還是組長，組長與委員是同等級，人數少於51人的話就不能領組長的車馬費，那是組長以上才有的，我沒當過代表；我加入所謂的甲組、乙組、A 組，擔任所謂的組長的獲利就是領車馬費，但車馬費扣掉去探望、打電話這些嚴格說起來連吃飯、加油、保養車都不夠，利潤與否因人而異，在開車或騎摩托車就有差別，我都是開車大概要200 會員才有一點利潤等語（見本院卷五第97-102頁、第106-107 頁），及證人李玉惠於本院審理時結證稱：互助會裡的委員就是件數達到101 個，組長就只有51個，我上面沒有委員，沒有委員下面帶2 個組長這樣就100 人這情形，組長要自己招募就對了，委員與組長的差別就是百分比差一點點，委員因人數多車馬費的百分比就多一點，這不是佣金，是車馬費，貼我油錢等語（見本院卷五第174 頁），暨證人余明星於本院審理時結證稱：招攬51人以上就當組長，101 人以上就當委員，是直接對江冠南負責，組長與委員是平行單位等語（見本院卷五第184 頁）互參，可知招攬甲組、乙組、Ａ組會員人數達到組長、委員之層級，其所領一定百分比之車馬費並非係基於介紹他人加入而取得，而係給予補貼油錢等相關費用。被告江冠南辯稱：車馬費是給組長、委員招攬會員的獎勵金，是每月去跟會員收款的車馬費，應屬有據，被告江冠南此部分所為顯與上開公平交易法之處罰要件有間。
二、關於被告江冠南偽造文書、詐欺取財部分：
㈠、【會員詹倪品】證人詹守近於偵查時結證稱：詹倪品是我母親，有參加新世紀老人福利會，錢是我繳的，我沒有參加彰化縣老人福利會乙組的這一會（受款人陳碧雲及江冠南），這個會的會費是陳碧雲及江冠南繳的，他是去年98年中才跟我講的，後來我愣住了，我說怎麼可以呢，他說那是不同會，所以可以，之後我也沒再說什麼了。我楞住的意思是怎麼可以，我幫我媽媽入會的是一個人50元，但是他幫我媽媽入會的是一個人100 元，我媽媽是在愛心老人養護中心，他現在有老人癡呆的現象，所以當時陳碧雲跟江冠南以我媽媽入乙組這個會時，我完全不知情，是半途才跟我講等語（詳見
99 偵2603 偵查卷一第45-47 頁）。惟參以證人陳碧雲於偵查時結證稱：我有以詹倪品的名義加入彰化縣老人福利會乙組的會員，這個會是我在繳，受款人列我與江冠南，是因為江冠南去我家，詹守近去我家寫的，寫她媽媽要入互助會的資料，然後我就說要幫她媽媽寫1 份，錢是我跟江冠南1 人出一半；因為詹倪品的女兒詹守近住在我隔壁的隔壁，她過來我家坐，江冠南在我家在講老人互助會的事情，所以我就問詹守近, 要再加1 份互助金，她說她沒辦法，我就說我來繳1 份，這1 份是我跟江冠南公家, 1 人繳一半, 結果詹守近不高興我跟江冠南公家, 後來說不繳了，我用詹倪品的名義加入老人福利會, 有經過本人或其家屬的同意，詹守近有說讓我繳沒關，但是他不同意讓江冠南公家，我加入的那1份的受款人為我跟江冠南，我們現在都沒有在繳了等語（見99偵2603卷一第34-36 頁、99偵2603卷三第211-214 頁），互參可知如附表二編號1 之會員詹倪品之入會應係由證人陳碧雲詢問其家屬詹守近後而加入，實難謂被告江冠南對此會員詹倪品參加乙組互助會部分行為有何詐欺取財或偽造文書之犯意，堪以認定。
㈡、【會員鄭陳鸞】證人鄭伴於偵訊時結證稱：鄭陳鸞是我的伯母，有參加老人福利會，是江冠南招募的，只有參加乙組1會（見99偵2603號卷一第89-90 頁），及於本院審理時結證稱：有加入2 組互助會，但沒錢所以其中有1 組沒付，當初繳2000元加入乙組，每月江冠南會來家裡收錢，我在100 年12月16日跟檢察官說當時同意其中1 個會要讓給江冠南，是用鄭陳鸞的名義參加互助會，但江冠南必須自己繳錢，我幫鄭陳鸞加入互助會有經過她兒子同意，江冠南要以鄭陳鸞的名義加入Ａ組的互助會，我有跟她兒子說，那個是在我們家寫的，她兒子及孫子都有同意，江冠南繳他的，我繳我的，反正大家都只是以我伯母的名義來加入互助而已，而且我也不用花我的錢等語（見本院卷五第74-79 頁），暨另案99年偵11071 號、100 偵8177號不起訴處分書內亦記載證人鄭伴證稱：鄭陳鶯係伊伯母，我有同意被告江冠南以鄭陳鶯之名義加入新世紀老人福利會，但組名我不記得，約定由被告江冠南繳納相關費用，將來鄭陳鶯往生後，由他們領取往生慰問金後從中補貼，我確實有簽立同意書等語（見本院卷十三第290 頁之99年偵11071 號、100 偵8177號不起訴處分書內容所載），由此證人上揭證述亦難認被告江冠南就此部分有何偽造文書或詐欺取財之行為。
㈢、【會員劉陳不治】證人劉瑞堅於偵訊時結證稱：我不知道我母親劉陳不治有無參加老人互助會，她是98年2 月去世的，家人沒有領到慰問金，兄弟姐妹也沒有講是否有領到這筆慰問金（見99偵2603號卷一第52-53 頁），及證人阮氏紅於另案99年偵11071 號、100 偵8177號不起訴處分書內記載其證稱：劉陳不治是我的婆婆，因我沒錢，所以同意被告江冠南以劉陳不治之名義加入新世紀老人福利會，並簽立同意書，但不記得是哪一組，後來劉陳不治往生後，由另案被告邱瑋琳領取往生慰助金，邱瑋琳並包白包約4 萬多元給我補貼等語（見本院卷十三第290 頁之99年偵11071 號、100 偵8177號不起訴處分書內容所載）。【會員吳阿記、吳末】證人吳錦木於警詢證稱：我是代替我父親吳阿記、我母親吳末來作筆錄，我父母親因年紀大行動不方便，目前無法正常表達意思，我父母親沒有參加過任何老人福利會，我妹妹吳娥有幫我父親吳阿記、母親吳末加入台中縣老人福利會，已加入好幾年了（詳細日期不清楚），每月每人需繳交1800元，不要再傳喚我到庭了等語（見99偵2603號卷一第123 頁），及證人吳娥於另案99年偵11071 號、100 偵8177號不起訴處分書內記載其證稱：會員吳阿記、吳末是其父母，我確有同意被告江冠南以吳阿記、吳末名義加入彰化縣新世紀老人福利會之往生互助會，因家族慣例係由女兒負擔父母之喪葬費用，我無法負擔，被告江冠南稱往生互助會有3 組，我只需參加
1 組，被告江冠南會以吳阿記、吳末名義加參另1 組，組名我不清楚，該組的費用均由被告江冠南夫妻繳納，將來父母往生後，往生慰助金由被告收取，他們會再補貼我等語（見本院卷十三第290 頁之99年偵11071 號、100 偵8177號不起訴處分書內容所載）。【會員邱胡足】證人邱垂翔於偵訊時結證稱：邱胡足是我太太，有參加臺灣老人互助福利委員會，是江冠南來向我收的錢，受款人是我兒子邱顯荏的名子，我太太邱胡足參加1 會而已，她不能講話，已中風15年了，我不知道有人用我太太名義加參Ａ組互助會（見99偵2603號卷一第163-164 頁），及證人邱顯荏於另案99年偵11071 號、100 偵8177號不起訴處分書內記載其證稱：邱胡足是我母親，當初係我介紹被告江冠南予我父親邱垂翔認識，由邱垂翔處理邱胡足加入新世紀老人福利會的事，因邱垂翔業已過逝，我記得99年8 、9 月間，邱垂翔經警傳喚後，有向我表示由邱垂翔自己繳納1 組，另1 組係交予被告江冠南繳納，但關於邱胡足將來往生後，往生慰問金如何分配、補貼之事，邱垂翔並未告知我，僅交代將來新世紀老人福利會之事，均交由被告江冠南處理即可，後來我也有簽立同意書等語（見本院卷十三第290 頁之99年偵11071 號、100 偵8177號不起訴處分書內容所載）。【會員謝阿壽】證人宋密於偵訊時結證稱：我公公謝阿壽沒有同意加入彰化縣新世紀老人福利會Ａ組，但我公公同意我替他加入我們彰化縣老人福利會乙組，他參加的費用是我幫忙繳的等語（見99偵2603號卷一第165- 166頁、第171-172 頁）及另案99年偵11071 號、100偵8177號不起訴處分書內亦記載證人宋密證稱：謝阿壽係我公公，我有為謝阿壽加入新世紀老人福利會2 組，但後來繳不起其中1 組會費，後來同意由被告江冠南以謝阿壽之名義繼續繳納，約定將來謝阿壽往生後，由被告邱瑋琳、江冠南收取慰助金並從中補貼我，我有簽立同意書，但組名我不清楚等語（見本院卷十三第290 頁之99年偵11071 號、100 偵8177號不起訴處分書內容所載）。【會員鄭廖查某】證人林碧蓮於偵查時結證稱：我婆婆鄭廖查某有參加彰化縣新世紀老人福利會，我繳的費用，受款人是我公公，之前是我公公繳的，後來他去安養院之後就都我在繳，我婆婆參加1 會，他的健康狀況已中風沒辦法走等語（見99偵2603號卷一第185-186 頁），及另案99年偵11071 號、100 偵8177號不起訴處分書內亦記載證人林碧蓮證稱：鄭進齊係我叔叔，鄭廖查某係鄭進齊之母親，鄭進齊現因癌症末期無法到庭應訊，惟當初係我介紹被告江冠南予鄭廖查某認識，我透過鄭進齊得知，鄭廖查某有同意被告江冠南以鄭廖查某之名義加入老人福利會並代繳相關費用後，以被告邱瑋琳為受款人之事等語（見本院卷十三第290 頁之99年偵11071 號、100 偵8177號不起訴處分書內容所載）。【會員洪再成、洪築】證人梁香於偵查時結證稱：我公公洪再成、婆婆洪築各參加1 個老人互助會，參加的錢是我幫忙繳的，江冠南每月跟我收會費1個人2000元，2 個人4000元等語（99偵2603卷一第202-203頁）及另案99年偵11071 號、100 偵8177號不起訴處分書內亦記載證人梁香證稱：洪再成及洪築係我之公婆，我有以洪再成及洪築之名義分別加入新世紀老人福利會各1 組及臺中之老人互助會，後來臺中之老人互助會倒了，被告江冠南稱要幫我處理，因此我有同意被告江冠南以洪再成、洪築之名義加入另1 組老人會，並於收取往生慰問金後從中補貼伊，但組名伊不知道為何等語（見本院卷十三第290 頁之99年偵11071 號、100 偵8177號不起訴處分書內容所載）。【會員陳李額】證人陳李額於偵查結時證稱：有參加去玩的老人會，但沒有參加每月要繳費的老人會，我2 個兒子都去世了，我先生也去世了，媳婦及孫子都住在埔心等語（見99偵2603號卷一第210-211 頁），及證人顏秀蓮於另案99年偵11071號、100 偵8177號不起訴處分書內記載其證稱，陳李額係我婆婆，我有同意以陳李額之名義加入新世紀老人福利會2 組並簽立同意書，其中1 組之費用由我繳納，另1 組費用則交由被告江冠南繳納，並約定陳李額往生後，由他們領取往生慰問金，並從中補貼等語（見本院卷十三第290 頁之99年偵11071 號、100 偵8177號不起訴處分書內容所載）。由上可認被告江冠南於取得附表二編號3-11所示會員家屬同意後，以該會員名義參加新世紀老人福利會A 組往生互助會，並代為繳納相關入會會費、年費及每月慰問金等費用，約定該會員往生後，由被告收取往生慰助金，並從中貼補會員，難認被告江冠南以該會員名義參加新世紀老人福利會A 組往生互助會時，主觀上有何意圖為己不法之所有，未經授權而冒用該會員名義之偽造文書犯行。被告江冠南辯稱：先前臺中縣慈暉老人會的會務出問題，我招攬的會員要退會，我跟他們說退會要賠錢，不如來參加我的老人會，我會補貼你們退會的錢，倒不如來參加我的老人會，這些人名義上就用我江冠南及邱瑋琳的名義云云，尚非無據。
三、關於被告莊富荏、謝美玲部分：
㈠、另臺灣彰化地方法院檢察署檢察官99年度偵字第11071 號移送併辦意旨書所移送關於謝美玲、莊富任之事實部分與本案為事實上同一案件，本院應併予審酌，先予敘明。
㈡、【會員林有】證人杜明月於本院審理時結證稱：認識被告謝美玲，與他是卓醫院的同事，林月是我婆婆，98年已過世了，我曾在我婆婆生前以她的名義參加往生互助會，是謝美玲介紹的，是甲、乙組，2 組有寫1 張單子，有會員證編號的會員證，她是口頭跟我說甲組或乙組，我婆婆死後有領到甲組及乙組的慰問金，那時有問我要不要加入Ａ組，我跟她說不要，我付不起，她有說不要的話她要參加，我就說隨便，我是在92年間參加的，當時我婆婆73、74歲左右，因為她年紀大了，已經沒有保險，老人家75歲就沒有保險，剛好美玲找我，想說不錯才加入，是謝美玲主動介紹的，我忘了謝美玲什麼時候找我參加Ａ組，我沒有明確說不可以用我婆婆名義參加Ａ組，我說隨便等語（見本院卷五第61-66 頁），證人杜明月上揭證述因而使被告謝美玲、莊富荏2 人誤認有經其同意而為之，實難認被告2 人有偽造文書或詐欺取財之犯意。
㈢、【會員蘇榮郎】證人王玉蓮（即蘇王玉蓮）於本院審理時結證稱：蘇榮郎與我是夫妻關係，我先生蘇榮郎應該是97年4月份去世的，我先生過世前，我有幫他加入往生互助會，差不多往生前一個月加入的，是我妹妹王麗雪介紹的，我在警詢時說是1 個護士介紹的，是我妹妹跟她聯絡的，我不認識她，是開庭前我妹妹有說她會來開庭，我有問是不是謝美玲所以知道的，這些都是我妹妹幫我處理的，我將2000元拿給我妹妹，我妹妹交給誰我不知道，後來我妹妹有寄還我2000元，因為我先生跟不到一個月就往生了，所以領不到這筆錢，就想說剛好，所以我也沒有再問，我妹妹不問我，我也不知道是否有以我先生名義再跟其他的會，這件事都是我妹妹與謝美玲接觸的，我妹妹有答應就算數了，我先生往生前的那個月，我請我妹妹幫我處理時，就全權委託我妹妹，我先生入會差不多一個月就往生了，所以沒有拿證明去申請互助會的補助金，也沒有提供死亡證明書給對方等語（見本院卷五第67-73 頁），及證人王麗雪於本院審理結證稱：蘇榮郎是我姐夫，蘇王玉蓮是我姐姐，我認識被告謝美玲，我姐夫在卓綜合醫院時，被告謝美玲在那邊當護士，我有以蘇榮郎名義加入老人互助會，加入1 個，但不知組別，當時被告謝美玲有跟我提過要以蘇榮郎為會員的名義加入老人互助會並由她自己繳錢，我當時有同意，這事大部分是我處理的，我跟謝美玲比較熟，我姐跟謝美玲不熟，我姐因為得癌症有可能不記得，當時我跟我姐講，我姐有同意，我姐有拿2000元給我，我去繳，當初入會是有效的，他死亡後說時間還沒到領錢的程度，2000元謝美玲有退還給我，我再拿給我姐，她是用卓綜合的信封拿給我的，就是沒過關、退還會費的意思等語（見本院卷六第43-46 頁），足認會員蘇榮郎所入之互助會，確有經家屬同意，準此實難認被告2 人有偽造文書或詐欺取財之犯意。被告莊富荏、謝美玲2 人辯稱這些人都是經過他們家屬同意等語，堪認可信。
㈣、【會員彭清井、陳鄭鮮、巫林蛟、張毆寶、李軟、廖鄒招治、曾賴金鑾】關於上揭會員參加前開互助會，有無經其本人或家屬之同意，遍查警偵卷內所有相關資料並無相關人證，亦無於本院審理時提出相關資料以供本院查證，本院實無從認定被告莊富荏、謝美玲2 人就此部分有何偽造文書或詐欺取財之行為。
陸、綜上所述，本院綜合全案之卷證資料，對於公訴意旨所提出關於被告江冠南違反公平交易法，及與被告莊富荏、謝美玲等3 人所涉犯偽造文書或詐欺取財等證據逐一審認，因客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。揆諸前揭條文規定及證據法則說明，被告3人此部分犯行當屬不能證明，自應為被告3 人無罪判決之諭知。而起訴意旨認被告江冠南就違反公平交易法23條部分與後列所述之保險法第167 條第1 項後段非保險業經營類似保險業務罪，為屬一行為觸犯數罪名，應依法一重之違反保險法第167 條之非保險業經營類似保險業務罪處斷，惟因公平交易法部分部分既無罪諭知，當無裁判上一罪關係，附此敘明。
丙、免訴部分：
壹、公訴意旨另略以：被告江冠南明知「彰化縣新世紀老人福利會」（現更名為「社團法人彰化縣慈愛同心老人福利會」）為非以營利為目的之社團法人，且非保險業依法不得擅自經營保險或類似保險業務，竟意圖為自己不法所有，而基於經營類似保險業務之犯意，而分別成立甲組、乙組、Ａ組之往生互助會，其後統一以「臺灣省、彰化縣、新世會員福利會」名義，對外招攬不特定人入會，並收取老人互助金以此方式，經營類似保險之業務，非法吸金達3 億3202萬8357元，嚴重危害社會金融及保險市場秩序之安定。因認被告江冠南所為係違反保險法第167 條第1 項後段之非保險業經營類似保險業務罪等語。
貳、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第4款定有明文。
叁、次按保險法第136 條第2 項原規定「非保險業不得兼營保險
或類似保險之業務」，嗣於104 年2 月4 日以總統華總一義字第00000000000 號令修正公布該條項為「非保險業不得兼營保險業務」【修正理由：本法係為規範保險業經營保險業務，非保險業不得兼營之，至於保險業務之認定，應以其兼營業務之性質及內涵判斷之，而非僅檢視其是否具「保險」之名。為免外界誤解有所謂「類似保險」之業務，爰刪除原條文第二項之相關文字。原條文其餘各項未修正。】，及同法第167 條第1 項原規定「非保險業經營保險或類似保險業務者，處處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。…」，後於同次修正時就該條項修正公布為「非保險業經營保險業務者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。…」【修正理由：配合第136 條第2 項，刪除第1 項有關類似保險之文字。參考著作權法第101 條第1 項、期貨交易法第118 條第1 項之法例，定明法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯第1 項之罪者，除處罰其行為負責人外，對該法人亦科以罰金，以收嚇阻之效，爰修正原條文第2 項規定。】。查上揭甲組、乙組、Ａ組互助會所運作喪葬補助之贊助慰問金，依其性質乃屬會員間之互助行為，並不符合成立保險契約所具備之特性與要件，就其業務性質及內涵觀之，顯非屬保險法所規範之對象，亦即非屬「保險業務」，依契約自由原則及罪刑法定主義，當不得比附論以保險法第167 條第1 項之非保險業兼營保險業務罪，故而公訴意旨認被告江冠南就本件以上揭甲組、乙組、Ａ組名義招攬會員之行為係屬「類似保險」規範之範疇，而涉及同條項之非保險業經營類似保險業務罪嫌，然該「類似保險」已經刪除如上說明，被告江冠南所涉此部分行為顯然係符合犯罪後之法律已廢止其刑罰者之情形，自應為免訴判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項前段、第302 條第4 款，刑法第336 條第2 項，刑法施行法第1條 之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭智文到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
刑事第五庭 審判長法官 周淡怡
法 官 陳德池法 官 李淑惠附表一：
┌─┬────────────────────────────┐│㈠│①「甲組」往生互助專案，規定：年滿55歲至79歲者，皆可加入││參│ 會員，會員入會應先繳納入會費2000元、年費800 元，爾後每││加│ 年需另繳年費200 元，而參加專案會員中，每月若有1 位專案││方│ 會員往生者，其他專案會員應繳納200 元之「贊助慰問金」，││式│ 若有2 位專案會員往生者，其他專案會員應繳納400 元之「贊││ │ 助慰問金」，依此類推，專案會員每月最高應繳納「贊助慰問││ │ 金」以2000元為上限；專案會員往生者，依其加入時間之長短││ │ ，分別可獲得3000元至46萬元不等之慰助金。 ││ │②「乙組」往生互助專案，規定：年滿55歲至79歲者，皆可加入││ │ 會員，會員入會應先繳納入會費1200元、年費800 元，爾後每││ │ 年需另繳年費200 元，而參加專案會員中，每月若有1 位專案││ │ 會員往生者，其他專案會員應繳納100 元之「贊助慰問金」，││ │ 若有2 位專案會員往生者，其他專案會員應繳納200 元之「贊││ │ 助慰問金」，依此類推，專案會員每月最高應繳納「贊助慰問││ │ 金」以2000元為上限；專案會員往生者，依其加入時間之長短││ │ ，分別可獲得3000 元 至30萬元不等之慰助金。 ││ │③「Ａ組」往生互助專案，規定：年滿50歲以上者，皆可加入會││ │ 員，會員入會應先繳納入會費700 元、年費200 元、慰助基金││ │ 300 元，爾後每年需另繳年費200 元，而參加專案會員中，每││ │ 月若有1 位專案會員往生者，其他專案會員應繳納50元之「贊││ │ 助慰問金」，若有2 位專案會員往生者，其他專案會員應繳納││ │ 100 元之「贊助慰問金」，依此類推，專案會員每月最高應繳││ │ 納「關懷慰問金」以1600元為上限；專案會員往生者，依其加││ │ 入時間之長短，分別可獲得2100元以上之慰問金。 │├─┼────────────────────────────┤│㈡│「彰化縣新世紀老人福利會」往生互助專案，設立服務委員、服││組│務組長、服務代表等職，每招募26名會員，可擔任服務代表，每││織│招募51名會員，可升任服務組長，每招募101 名會員，可升任服││層│務委員，而以下列方式分配因介紹他人加入可取得之佣金、獎金││級│或經濟利益： ││及│①於招募會員時：會員如果是服務代表級招募，則服務代表可分││獎│ 得300 元（Ａ組）、600 元（甲組）、600 元（乙組）；會員││金│ 如果是服務組長級招募，則服務組長可分得600 元（Ａ組）、││制│ 2000元（甲組）、1200元（乙組）；會員如果是服務委員級招││度│ 募，則服務委員可分得600 元（Ａ組）、2000元（甲組）、12││ │ 00元（乙組）。 ││ │②每月向會員所收取之贊助慰問金中，提撥一定比例獎勵金，如││ │ 果是服務代表級（收款人數達26名以上）所收之「贊助慰問金││ │ 」，服務代表可抽得總數4%（Ａ組）、5%（甲組）、5%（乙組││ │ ）；如果是服務組長級（收款人數達51名以上）所收之「贊助││ │ 慰問金」，服務組長可抽得總數6%（Ａ組）、10% （甲組）、││ │ 10% （乙組）；如果是服務委員級（收款人數達101 名以上）││ │ 所收之「贊助慰問金」，服務委員可抽得總數8%（Ａ組）、12││ │ %（甲組）、12%（乙組），做為服務代表、服務組長、服務委││ │ 員之績效獎金。 │└─┴────────────────────────────┘附表二：
┌──┬────┬──────┬─────┬─────┬─────┐│編號│會員名稱│入會時間 │受款人 │是否已死亡│是否已領福││ │ │ │ │ │利慰問金 │├──┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│1 │詹倪品 │97年6月18日 │陳碧雲、江│否 │否 ││ │（乙組）│ │冠南 │ │ │├──┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│2 │鄭陳鸞 │97年6月19日 │邱瑋琳（介│否 │否 ││ │（A組） │ │紹人江冠南│ │ ││ │ │ │） │ │ │├──┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│3 │劉陳不治│96年9月1日 │邱瑋琳（介│是 │是 ││ │（A組） │ │紹人江冠南│ │ ││ │ │ │） │ │ │├──┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│4 │吳阿記 │96年9月1日 │邱瑋琳（介│否 │否 ││ │（A組） │ │紹人江冠南│ │ ││ │ │ │） │ │ │├──┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│5 │吳末 │96年9月1日 │邱瑋琳（介│否 │否 ││ │（A組） │ │紹人江冠南│ │ ││ │ │ │） │ │ │├──┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│6 │邱胡足 │97年6月19日 │邱瑋琳（介│否 │否 ││ │（A組） │ │紹人江冠南│ │ ││ │ │ │） │ │ │├──┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│7 │謝阿壽 │97年6月19日 │邱瑋琳（介│否 │否 ││ │（A組） │ │紹人江冠南│ │ ││ │ │ │） │ │ │├──┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│8 │鄭廖查某│97年6月19日 │邱瑋琳（介│否 │否 ││ │（A組） │ │紹人江冠南│ │ ││ │ │ │） │ │ │├──┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│9 │洪再成 │97年6月19日 │邱瑋琳（介│否 │否 ││ │（A組） │ │紹人江冠南│ │ ││ │ │ │） │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│10 │洪築 │97年6月19日 │邱瑋琳（介│否 │否 ││ │（A組） │ │紹人江冠南│ │ ││ │ │ │） │ │ │├──┼────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│11 │陳李額 │96年9月1日 │邱瑋琳（介│否 │否 ││ │（A組） │ │紹人江冠南│ │ ││ │ │ │） │ │ │└──┴────┴──────┴─────┴─────┴─────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 104 年 11 月 6 日
書記官 陳孟瑜附錄本案判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵佔罪、業務侵佔罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附件一：富毓會計師事務所之會計師核算報告。
附件二：臺灣老人福利會-甲組名冊。
附件三：彰化縣老人福利會-乙組名冊。
附件四：彰化縣新世紀老人福利會-Ａ組名冊。