臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第222號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 王淑紅選任辯護人 吳紹貴律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（99年度調偵字第
625 號），本院判決如下：
主 文王淑紅犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑捌月。偽造之施慧紋印章壹枚及如附表所示偽造之印文均沒收。
事 實
一、王淑紅係申設於彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段○○○ 巷○○號之寶縈建設有限公司（下稱寶縈公司）之負責人。其明知寶縈公司興建於彰化縣○○鄉○○段907 之5 、907 之8 、90
7 之9 、907 之14、907 之19及907 之20地號土地及其上建物（建號445 、451 、453 、454 號，即彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段106 之5 、之11、之13、之16號）已於民國95年9 月12日設定抵押權於該案建商賴春重（原名賴紀緯），擔保債權總金額新臺幣（下同）830 萬元，仍於96年1 月間，在該建案位於彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段之服務處，將其中彰化縣○○鄉○○段907 之8 及907 之19地號土地及其上451 號建物（即彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段106 之11號）（下稱系爭房地）售予施慧紋，並與施慧紋之母親即代理人蔡阿束簽訂不動產買賣契約書，將蔡阿束所交付施慧紋之身分證影本及委其代刻之印章等物，委由陳仕昌代書於96年4 月9 日至彰化縣溪湖地政事務所（下稱溪湖地政事務所）辦理買賣過戶移轉登記後，即將施慧紋之印章返還予蔡阿束。迨於96年7 月10日，因杜氏貴及許永明夫妻向寶縈公司購買上開同時設定抵押權於賴春重位於彰化縣○○鄉○○段907 之5 地號及其上445 號建物（即彰化縣○○鄉○○村○○路○ 段106 之5 號），並與王淑紅約定需塗銷其上抵押權設定登記，王淑紅即委由黃永華代書辦理，黃永華代書於96年8 月14日向溪湖地政事務所申請部分塗銷上開抵押權時，經該地政事務所承辦人員蕭壹澤通知施慧紋所購買之系爭房地之所有權人由「寶縈建設有限公司、王淑紅」已變更為「施慧紋」，要求施慧紋會同辦理補正抵押權設立登記。黃永華代書將該情告知王淑紅後，王淑紅竟基於偽造持以行使及使公務員登載不實文書之犯意，於98年8 月14日至同年月22日間之某日，未經施慧紋及蔡阿束之同意，利用不知情之代刻印章人員，偽刻「施慧紋」之印章1 枚，並向蔡阿束謊稱為辦理委員會事宜而取得施慧紋身分證影本1 份後，將前開偽造之「施慧紋」印章及所取得施慧紋身分證影本交付予不知情之黃永華，利用黃永華於96年8 月22日在土地登記申請書（溪湖地政事務所96年8 月14日收文之溪資字第53140號）上申請人欄、土地建築改良物抵押權之他項權利移轉變更契約書移轉或變更內容欄及訂立契約書人欄內，將義務人「寶縈建設有限公司、王淑紅」偽造變更為義務人「施慧紋」，並接續蓋用前開偽造「施慧紋」印章於⑴彰化縣溪湖地政事務所96年8 月14日收文之溪資字第53140 號土地登記申請書申請人欄內及該頁左側空白處，偽造「施慧紋」印文各
1 枚；⑵同上申請書之土地建築改良物他項權利移轉變更契約書土地標示欄左側空白處、移轉或變更內容欄、訂立契約人欄內及該頁左側，偽造「施慧紋」印文各1 枚；⑶同上申請書之移轉變更契約書土地標示附表內及左側空白處，偽造「施慧紋」印文各1 枚；⑷同上申請書之移轉變更契約書建物標示附表內及左側空白處，偽造「施慧紋」印文各1 枚；⑸同上申請書所附之施慧紋中華民國國民身分證影本1 紙內，偽造「施慧紋」印文1 枚（共計偽造「施慧紋」印文11枚，詳如附表所示）後，持向溪湖地政事務所辦理上開抵押權內容變更登記，使溪湖地政事務所公務員將此不實事項登載於其職務上所掌之土地登記簿，足生損害於施慧紋及地政機關地政管理之正確性。嗣於97年4 、5 月間，賴春重因王淑紅債務未清償而向本院聲請查封拍賣施慧紋所購買之系爭房地，致施慧紋受有損害而訴請偵辦，始悉上情。
二、案經施慧紋訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程式之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629 號判決要旨可參）。經查，證人蔡阿束在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，是其之證述係經以具結擔保該陳述之真實性，且無證據顯示其於受檢察官訊問之證述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其之心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。是其於偵訊時之陳述，既無顯不可信情況，依上開說明，具有證據能力。
㈡以下本案其他所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述，而不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成或取得之情況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之狀況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，皆具有證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告王淑紅固坦承伊所分別出售寶縈公司前開建案予施慧紋及杜氏貴之房地，均於95年9 月12日設定抵押權予賴春重；而伊出售系爭房地予施慧紋時，是由蔡阿束代理施慧紋與伊簽訂契約，並由伊委由陳仕昌代書辦理過戶事宜；另外出售予杜氏貴房地的部分，則是由杜氏貴委由黃永華代書辦理過戶事宜；黃永華代書向伊表明需要施慧紋之印章及身分證時，其有再向蔡阿束拿取，而蔡阿束僅交付施慧紋的身分證影本，並未交付施慧紋的印章，也沒有同意伊可以代刻等事實，惟矢口否認有何起訴書所載之犯行，辯稱：係因為黃永華告知需要施慧紋的印章與身分證才可以辦理許永明的過戶，而伊不知道施慧紋的印章及身分證要用在那個地方，伊完全沒有看過地政機關之補正通知，也不知道該通知之內容為何，黃永華均未向伊告知；當初系爭房地的工程是交給賴春重承包，而830 萬元是工程款設定的抵押權，伊陸陸續續給賴春重的工程款已經超過830 萬元，但是賴春重都沒有變更抵押權設定的額度，所以最後賣給施慧紋時抵押權設定還存在，這中間伊都不知道，因為伊都是交給代書處理，而賣給施慧紋之系爭房地，代書也有給賴春重簽要塗銷抵押權登記，但是賴春重都沒有塗銷云云。辯護人則以被告王淑紅明確告知蔡阿束系爭房地已設定抵押權，但保證債務已償還，僅係未塗銷抵押權登記，須由賴春重塗銷，蔡阿束既係施慧紋之代理人，蔡阿束既已知悉抵押權事實，施慧紋亦應知悉，而依民法第867 條之規定，施慧紋本應為抵押權之設定義務人，於辦理所有權移轉登記時，即應一併辦理之，被告為系爭房地之出賣人，自可為所有權移轉及相關物權得喪變更前利之申請權人，被告對系爭不動產權利內容變更事項，本為有製作權限之人，所以被告依地政機關通知進行補辦，並未逾越當初辦理所有權移轉登記授權辦理之範疇，乃符合實際真正權利義務之狀態，並無所謂生損害於施慧紋或地政機關地政管理之正確性影響之理；另被告與施慧紋就系爭房地不動產契約書未約定買受人是否承受抵押權，依內政部82年
4 月13日（82）台內字第8274609 號函意旨，未約定是否由買受人承受抵押權者，需為補正說明，若未補正，地政機關自得駁回所有權移轉登記，而施慧紋為承受系爭房地之所有權人，為避免所有權移轉登記遭駁回，被告於接受地政機關通知補正變更抵押權設定時，即依該通知為合法補正，而使施慧紋得以完成所有權移轉登記取得系爭房地之所有權，被告所為並無違誤之處；又被告原將數宗不動產設定抵押權予賴春重，事後因已清償工程款，賴春重理應將所有設定抵押權之不動產塗銷，惟賴春重竟未塗銷系爭房地，其餘不動產均塗銷抵押權登記，擔保金額仍為830 萬元，形成減少擔保物狀態，自應依內政部81年1 月6 日台（81）內地字第817008號函釋為抵押權內容變更登記，此乃當然之理，符合權利實際狀態；另外，抵押權義務人變更登記須有印鑑證明及印鑑章，依戶政及地政機關所要求辦理文件及文件取得困難性，要非蔡阿束或施慧紋提供或委託被告辦理，被告自無法辦理抵押權義務人變更，所以應係蔡阿束委託被告刻印施慧紋印章，再由被告代為之；此外，本件主要係代書陳仕昌於辦理施慧紋所購買之房地過戶時，並未一併辦理抵押權設定部分之轉載所致，事後被告完全係聽從代書黃永華之指示，配合辦理其與杜氏貴間房地買賣過戶事宜，並未指示代書黃永華於96年8 月1 日之土地登記申請書上以施慧紋之名義會同辦理變更，完全係代書黃永華自行判斷而為，所以被告並無偽造文書之犯意與行為；另被告雖於代書黃永華辦理系爭抵押權部分塗銷及抵押權內容變更登記時提供施慧紋之印章及身分證影本，然因代書黃永華前開所為完全係依地政機關承辦人之要求，且符合民法及土地登記規則之規定，並未損害地政機關管理之正確性等語為被告辯護。經查：
㈠上開事實，業據證人蔡阿束於偵訊及本院審理中均證述明確
（見偵卷第4 至10頁，本院卷第115 頁背面至119 頁），並有證人陳仕昌、黃永華於本院審理中之證述（見本院卷第11
9 頁背面至121 頁背面、123 頁背面至127 頁背面）在卷可稽，復有彰化縣政府營利事業登記證影本（彰縣建商營字第09301312號）、系爭房地之不動產買賣契約書影本、溪湖地政事務所98年8 月25日溪地一字第0980004061號函暨所附之異動索引資料影本、系爭房地之土地登記第一類謄本及土地暨建物所有權狀影本、他項權利證明書影本（權利人賴春重）、溪湖地政事務所95年收件第61990 號（賴春重設定抵押權）及96年收件第22300 號（施慧紋購買系爭房地）之土地登記申請書暨所檢附之資料影本、本件系爭抵押權內容變更登記及抵押權塗銷登記之土地登記申請書暨所檢附之資料影本（53140 號、53130 號）、系爭房地遭查封及拍賣等相關資料影本、溪湖地政事務所99年5 月24日溪地一字第0990002545號函暨所附地籍謄本及異動索引影本、溪湖地政事務所土地登記案件補正通知書影本（96年8 月15日登記補正字第000722號）、被告與杜氏貴之不動產買賣契約書影本、蔡阿束就系爭房地價金之匯款紀錄影本等資料各1 份（見他卷第
4 至7 、13至35、37至44、59至91、95至130 、140 、143至146 、160 、176 至183 頁，偵卷第237 號卷第12至13、52至71、89至115 頁）在卷可參，是此部分之事實，堪可認定。
㈡據證人蔡阿束於偵訊中證稱：係由其代表施慧紋與王淑紅接
洽購買系爭房地，其代理施慧紋與王淑紅簽訂買賣契約書，接洽過程中，其有詢問王淑紅系爭房地是否有設定抵押權，王淑紅告知沒有，如果王淑紅有說的話，其絕對不會買系爭房地；而辦理過戶的代書是王淑紅找的；王淑紅第二次向其拿施慧紋的身分證影本及印章時，其僅交付施慧紋的身分證影本，並未交付印章，所以第二次的部分，印章應該是王淑紅自己刻印的，其後來有去地政機關調資料，發現與第一次辦理過戶的施慧紋印章不同；其係到97年1 月15日收到法院拍賣的公文後才知道系爭房地遭人設定抵押權等語（見偵卷第4 至10頁）；繼於本院審理中證稱：係由其代理施慧紋購買系爭房地，系爭房地之買賣契約書也是由其代為簽訂，當時簽訂買賣契約書的時候，只有其、王淑紅及王淑紅的姐姐在場；其在購買的過程中有詢問王淑紅有沒有用系爭房地向他人借錢，王淑紅表示她們家很有錢，都沒有向他人借錢，並向其表示趕快把錢給她，她就趕快把系爭房地過戶，系爭房地遭設定抵押的事情，王淑紅及王淑紅的姐姐均未告知，且因為王淑紅告訴其沒有借錢，所以其也沒有去調閱系爭房地相關權狀，其係等到法院寄發拍賣的公文時，才知悉系爭房地有被人設定抵押權；而其簽訂買賣契約書後，是由王淑紅與代書接洽，其並未與代書接洽，辦理過戶的時候有將施慧紋印章與身分證影本交予王淑紅，辦理完畢後王淑紅再返還予其；過戶後約2 個禮拜，王淑紅及王淑紅的姐姐有向其表示還要拿取施慧紋的印章及身分證影本辦理委員什麼的，其向王淑紅表示購買系爭房地的錢都已經付清了，所以其拒絕王淑紅的要求，後來王淑紅的姐姐來向其拿取時，其可能將施慧紋的身分證影本交予王淑紅的姐姐，但是沒有交付施慧紋的印章，王淑紅的姐姐表示如果不把印章交給她們，她們自己也可以代刻施慧紋的印章等語（見本院卷第115 頁背面至119 頁）。是證人蔡阿束就其代理施慧紋向被告購買系爭房地之過程，迭於偵訊及本院審理中均證述明確且互核一致，倘非若有其事，證人蔡阿束應無甘冒受偽證罪之處罰，而為虛偽證述之必要與動機，堪信其前開證述情節為真。復參以一般房地買賣常情，倘買受之標的物上存有抵押權設定，對買方而言，實屬影響權益之重大事項，故該抵押權設定如何處理，理應於買賣契約中詳為記載，然觀諸系爭房地之不動產買賣契約第五條，並未約定賣方就所設定之抵押權應於何日塗銷，以及倘由買方承受原債務時可抵充部分價金（見他字卷第5 頁），而證人蔡阿束既非愚昧之人，豈會在明知系爭房地上已設定高達830 萬元之抵押權情形下，竟未於買賣契約書就系爭抵押權如何處理詳為約定，反仍以400 萬元之價格購買系爭房地，況該買賣契約書第十三條更約定「乙方（賣方）保證本約產權完整，絕無一物二賣或與他人發生任何糾葛及設定他項權利或租約等情事，倘有類似情事發生或第三人提出主張任何權利查封時，應於甲方（買方）支付第貳次款前負責排除，並賠償甲方因此所受一切損害」等情（見他字卷第6 頁），顯見證人蔡阿束係在不知情系爭房地上已設有抵押權之情況下，代理施慧紋購買系爭房地乙情甚明。再據證人陳仕昌於本院審理中證稱：其係受王淑紅委託代為辦理王淑紅與施慧紋就系爭房地買賣之過戶事宜，辦理過戶時有發現系爭房地上有設定抵押權，而其僅受託辦理過戶，其他部分未受委託，所以沒有處理；辦理過戶時所需施慧紋的印章及身分證都是由王淑紅親自提供予其，而辦理過戶後，施慧紋的身分證影本已經檢附上去，剩下施慧紋的印章及所有權狀即由王淑紅取回；辦理過戶期間其未曾與施慧紋或蔡阿束聯絡過，也未曾看過王淑紅與施慧紋就系爭房地買賣之私契，其也沒有向施慧紋及其家人表示系爭房地上有遭人設定抵押權；系爭房地過戶所需的土地登記申請書及土地建物買賣所有權移轉契約書的內容，都是由其依照王淑紅的指示及土地謄本資料填寫，填寫完畢後，因為要蓋用王淑紅的印章，王淑紅有持印章到其事務所，並由其當面蓋用王淑紅的印章等語（見本院卷第119 頁背面至121 頁背面）。而衡諸常情，代書僅係協助客戶處理不動產過戶事宜，並非契約當事人，倘被告與告訴人就系爭房地除應辦理所有權移轉外，尚包含抵押權設定之義務人變更，證人陳仕昌應無不一併辦理之理，顯見被告委託證人陳仕昌代為辦理系爭房地之過戶事宜時，實未包含其上抵押權設定之轉載甚明。從而，益徵證人蔡阿束代理告訴人施慧紋向被告購買系爭房地時，被告並未告知證人蔡阿束其上已有抵押權之設定，而告訴人購買系爭房地應無包含其上抵押權設定之負擔移轉至為明確。則被告辯稱證人蔡阿束知悉系爭房地上已設有抵押權云云，應屬無據，顯不足採。
㈢據證人黃永華於本院審理中證稱：其受杜氏貴委託辦理杜氏
貴與王淑紅間房地買賣之過戶事宜，而其至地政事務所申請謄本時，發現該二人所買賣之房地上有設定抵押權，其即聯絡抵押權人賴春重要支付多少錢可將抵押權塗銷，賴春重同意以300 萬元塗銷抵押權登記，所以賴春重與王淑紅即委託其辦理杜氏貴所購買房地其上之抵押權部分拋棄，也就是抵押權內容變更，但是因為賴春重及王淑紅所提供之他項權利證明書及抵押權設定書上沒有施慧紋的名義，地政事務所通知補正，表示設定義務人不正確，要施慧紋會同辦理，其收到補正通知書後，雖未將該補正通知書交予王淑紅，但是其有在電話中告知王淑紅該通知書的內容，因為施慧紋所購買房地的部分，所有權人已經變更，而買賣不動產就要承受抵押權，所以施慧紋在抵押權部分是屬於義務人，須先辦理此部分補正後，才能就杜氏貴的部分辦理抵押權內容變更及拋棄，並請王淑紅通知施慧紋會同辦理補正，其並未接觸過施慧紋本人，後來是由王淑紅拿施慧紋的身分證影本及印章委託其辦理補正，所以其認定王淑紅就是施慧紋的代理人，此時其也有將該補正通知書給王淑紅看；而99年度偵字第237號卷第61頁之土地登記申請書係由其以電腦繕打內容，且本件抵押權塗銷登記之申請書與抵押權義務人變更登記申請書是同時送件，上開抵押權內容變更登記申請書上有關王淑紅、賴紀瑋、寶縈建設之印章是在其事務所用印，而關於施慧紋的用印，是其拿到施慧紋的身分證影本及印章後，才拿到地政事務所補正蓋用，所以該份申請書上手寫的部分也都是其在地政事務所直接填寫等語（見本院卷第123 頁背面至12
7 頁背面）。參以證人黃永華僅係代為辦理被告與杜氏貴間房地過戶事宜之代書，並非契約之當事人，抵押權是否能順利塗銷，與其並無直接之利害關係，衡諸常情，倘非於授權之情形下，應無假冒施慧紋之名義而會同辦理抵押權義務人變更，反陷自身恐受偽造文書之刑事制裁之虞，足見其前開證述情節應屬實在。此外，被告與杜氏貴間之房地買賣，應僅須該二人之證件及印章即可辦理相關過戶事宜，當黃永華代書向被告表示需要第三人施慧紋之身分證影本與印章時，已與一般買賣過戶情節有別，況被告於本院審理中自承有多年賣房子經驗（見本院卷第153 頁），對此異常情形當不可能置之不問，而輕易交付非買賣雙方之施慧紋身分證影本及印章予代書黃永華，堪信被告主觀上係在明知要辦理抵押權義務人變更登記事宜，而交付施慧紋之身分證影本及印章予代書黃永華，並委託其辦理乙節，應可認定。另被告曾於偵訊中陳稱：係由伊將施慧紋的身分證及印章交給黃永華等語（見調偵卷第21頁）；繼於本院就證人黃永華之證述情節詢問被告有何意見時，被告亦明白陳稱：施慧紋的印章及身分證影本係由伊交予證人黃永華沒錯等語（見本院卷第127 頁背面）；復經本院就被訴事實訊問被告時亦稱：蔡阿束只同意給伊施慧紋之身分證影本，而寶縈建設就施慧紋購買系爭房地時，都是由其負責接洽等語（見本院卷第152 至153 頁），核與前開證人蔡阿束、黃永華之證述情節相互勾稽，顯見被告確實有交付「施慧紋」印章予黃永華代書，且該印章應係被告未經授權擅自刻印等情，堪可認定。至被告事後改稱：伊將施慧紋之身分證影本交予代書黃永華時，因為還缺施慧紋的印章，伊即向黃永華表示如果需要的話，請他自己刻施慧紋的印章，因為伊不知道黃永華要處理什麼事情云云（見本院卷第152 頁及其背面），顯與證人黃永華前開證述情節不符，而證人黃永華與被告並無任何怨隙存在，應無虛偽證述之動機及必要，足見被告此部分所辯，實屬臨訟卸責之詞，不足為採。
㈣又辦理抵押權義務人變更乃屬物權行為，需當事人雙方意思
表示合致始得為之。查系爭房地之買受人施慧紋並未預見且同意承受系爭房地上所設定之抵押權負擔，亦未授權被告可代刻「施慧紋」之印章，業經前所認定，遑論授權予被告以「施慧紋」之名義向地政機關申請變更抵押權義務人，是被告未經告訴人施慧紋同意盜刻「施慧紋」之印章，並交付予不知情之代書黃永華，由黃永華於前開土地登記申請書上申請人欄及土地建築改良物抵押權之他項權利移轉變更登記契約書訂立契約書人欄之債務人偽造「施慧紋」之名義及蓋用前所偽造之「施慧紋」印文等情，核與當事人之真意以及系爭房地真正之權利狀態不符，足以生損害於施慧紋及地政機關地政管理之正確性甚明，而與行使偽造私文書罪之構成要件相合致。
二、辯護人雖另以前開情詞為被告辯護，然查：㈠按抵押權係使抵押權人優先支配擔保物之交換價值為內容，
用以確保債權獲得清償為目的。故民法第867 條規定「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響」，以及證人蕭壹澤於本院審理中證稱：一般辦理土地所有權移轉時，如其上有他項權利證明登記存在，在辦理過戶同時，依照抵押權的從屬性及追及性，會跟著轉載，買受人應該會承受抵押權，而本件係黃永華代書申請做抵押權部分塗銷，其發現施慧紋所購買之系爭房地部分，所有權人已經變更，所以其要求代書讓原所有權人、抵押權人及新所有權人會同知悉該事，並會同簽訂權利內容變更契約書，辦理抵押權義務人變更，此始符合土地登記規則之規定，如未辦理則會一直要求補正；另外，倘不動產上設有抵押權登記，而辦理過戶時未一併辦理抵押權變更登記，地政機關發現此狀況時，會開補正通知書給代理人，要求資料正確性，地政機關不能依職權辦理更正等語（見本院卷第121頁背面至123 頁），亦僅係揭櫫抵押權重在支配擔保物之交換價值等情，況依證人蕭壹澤前開證述，辦理抵押權變更登記時，仍須由抵押權人、新所有權人及原所有權人會同簽訂權利內容變更契約書，地政機關尚不得依職權逕以變更，足見買受人購買已設定抵押權之不動產時，並非負有須承受該抵押權之義務，仍須依雙方之意思表示而為之，地政機關尚不能基於抵押權之追及效力而逕為變更乙情甚明。是以，辯護人主張依抵押權之追及效，施慧紋負有承受系爭房地上所設定之抵押權之義務乙節，容有誤會，不足為採。
㈡又辯護人所引內政部81年1 月6 日台（81）內地字第817000
8 號函文「以數宗土地權利為共同擔保，經設定抵押權登記後，就其中一宗或數宗土地權利為抵押權之塗銷時，應辦理抵押權部分塗銷及抵押權內容變更登記，並檢附抵押權內容變更契約書」，以及82年4 月13日台（82）內地字第827460
9 號函文略以：「將所有權一部移轉與一人或數人，或將所有權全部移轉與數人，涉及新所有權人是否承受原所有權人之抵押權負擔，應依左列規定辦理：㈠申請所有權移轉登記時，申請人應於所有權移轉契約書載明抵押權負擔承受關係；倘未載明，登記機關應通知申請人於接到通知書之日起15日內補正，逾期未補正，即依土地登記規則第49條規定駁回所有權移轉登記之申請」（見本院卷第38、70頁），主張被告所為係為使施慧紋完整取得系爭房地之所有權，避免遭地政機關駁回所有權移轉登記，符合相關土地法規等語。然抵押權是否承受、抵押權部分塗銷及抵押權內容變更，皆屬民法上物權關係之變動，均須於相關權利義務人意思表示合致之情形下始得為之，而前開函釋之內容，亦僅係揭櫫在上開前提下，向地政機關辦理抵押權權利義務變更時，所應遵循之程序及應檢附之資料等情，尚非據此即可取代權利義務人之意思表示。是以，辯護人此部分主張，亦屬無據，而不可採。
三、綜上所述，被告上開所辯，顯與前開事證不符，不足為採。從而，本件事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：㈠按刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質真正，
故不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒，即文書之內容，亦必出於虛構，始負偽造之責任；次按刑法第214 條規定之明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，凡對於所登載之事項，確知其非實在，向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不知其事項之不實而登載於職務上掌管之文書皆屬之（最高法院20年上字第1050號、70年台上字第3821號判例要旨足參）。核被告所為，係犯刑法第216 條、第21
0 條之行使偽造私文書罪及同法第214 條之使公務員登記不實罪。又被告利用不知情之刻印業者盜刻「施慧紋」印章，及利用不知情之黃永華為前揭行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯行，均為間接正犯。另被告偽造「施慧紋」印章及印文之行為，為偽造私文書之部分行為，另偽造後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。復按所謂接續犯之包括一罪，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。被告利用不知情之黃永華於附表所示之處偽造「施慧紋」印文共11枚，各係在密切接近之時、地實施，且均係出於同一目的，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。再被告利用不知情之黃永華將前開所偽造之土地登記申請書及土地建築改良物抵押權之他項權利移轉變更契約書持向地政機關以行使之，使地政機關之公務員將不實事項登載於職務上所掌管之土地登記簿上，上開行為雖非完全一致，然仍有部分重疊，其犯罪目的係單一為辦理抵押權義務人變更及抵押權部分塗銷登記，依一般社會通念，以評價為一罪之行為始符合刑罰公平原則，故認被告係以一行為同時觸犯行使偽造私文書及使公務員登載不實罪，為想像競合犯，應從一重論以行使偽造私文書罪。至原起訴檢察官雖未就被告前開偽造印章、印文之犯行於犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已敘及之行使偽造私文書部分，有吸收關係之實質上一罪關係，為起訴效力所及，且公訴人於當庭論告時亦陳述明確，本院自應併予審理，附此說明。
㈡爰審酌被告並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1 份附卷可參，素行良好，然卻因其與第三人賴春重之民事糾紛未解，竟偽造「施慧紋」之印章，並使不知情之黃永華偽造前開土地登記申請書等資料持向地政機關以行使，足生損害於施慧紋及溪湖地政事務所對於地政管理之正確性，間接亦使施慧紋所購買之系爭房地遭拍賣，又於事證明確下，矢口否認犯行，且自100 年8 月17日起至101 年1 月2 日止，於本院歷次準備程序中均表示欲與被害人和解，然迄今僅賠償被害人100 餘萬元，犯後態度不佳且有耗費訴訟資源之虞，暨其犯罪手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。至公訴人雖就被告前揭犯行具體求刑有期徒刑1 年，惟本院認以處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。
㈢再按上訴人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於
被害人收受，則該物非屬上訴人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219 條予以沒收外，依同法第38條第3 項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收；另按署押係指在物體上署名或簽押，用以證明一定之意思表示，或一定之事實者而言，如僅書寫姓名以資識別，而非證明一定意思表示或一定事實，且亦非表示本人簽名之意思者，則不生署押之問題（最高法院43年台上字第747 號判例、92年度臺上字第2648號判決要旨參照）。查被告偽造之「施慧紋」印章
1 枚雖未扣案，惟並無證據證明業已滅失，另被告使不知情之黃永華於附表所示之處，蓋用前開所偽造之「施慧紋」印章，共計偽造「施慧紋」印文11枚，不問屬於被告與否，均應依刑法第219 條規定予以宣告沒收。至被告以偽造之上開土地登記申請書持向地政機關辦理抵押權義務人變更登記，並將前揭文書交付予溪湖地政事務所，已編為溪湖地政事務所之公文書檔案資料，揆諸前揭說明，並非被告所有，自無從宣告沒收；又被告於前開土地登記申請書義務人欄內，以及土地建築改良物他項權利移轉變更契約書移轉或變更內容欄及訂立契約義務人欄內，分別填寫「施慧紋」姓名之用意，僅在識別文書當事人為何人以及契約變更之內容為何，以便瞭解文意，非表示施慧紋本人簽名之意思，是被告未經施慧紋本人同意而填寫其姓名，尚不生偽造署押問題，亦毋庸依刑法第219 條諭知沒收，均併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第216 條、第210 條、第214 條、第55條、第219 條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官賴政安到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
刑事第二庭 審判長法官 李進清
法 官 陳銘壎法 官 林怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 101 年 5 月 15 日
書 記 官 顧嘉文附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表：
┌─┬────────────┬───────┐│編│ 偽造印文之處及數量 │ 備 註 ││號│ │ │├─┼────────────┼───────┤│1 │彰化縣溪湖地政事務所96年│ ││ │8 月14日收文之溪資字第53│ ││ │140 號土地登記申請書申請│ ││ │人欄內，偽造「施慧紋」印│ ││ │文壹枚。 │ │├─┼────────────┼───────┤│2 │同上申請書申請人欄頁面左│ ││ │側空白處，偽造「施慧紋」│ ││ │印文壹枚。 │ │├─┼────────────┼───────┤│3 │同上申請書之土地建築改良│ ││ │物他項權利移轉變更契約書│ ││ │土地標示欄頁面左側空白處│ ││ │，偽造「施慧紋」印文壹枚│ ││ │。 │ │├─┼────────────┼───────┤│4 │同上申請書之土地建築改良│ ││ │物他項權利移轉變更契約書│ ││ │移轉或變更內容欄內，偽造│ ││ │「施慧紋」印文壹枚。 │ │├─┼────────────┼───────┤│5 │同上申請書之土地建築改良│ ││ │物他項權利移轉變更契約書│ ││ │訂立契約人欄內，偽造「施│ ││ │慧紋」印文壹枚。 │ │├─┼────────────┼───────┤│6 │同上申請書之土地建築改良│該頁面右下方空││ │物他項權利移轉變更契約書│白處，所顯示之││ │訂立契約人欄頁面左側空白│偽造「施慧紋」││ │處，偽造「施慧紋」印文壹│印文壹枚，與編││ │枚。 │號7 附表內之印││ │ │文屬同壹枚，而││ │ │本院已於編號7 ││ │ │為沒收之宣告，││ │ │就此即無庸再為││ │ │沒收之宣告。 │├─┼────────────┼───────┤│7 │同上申請書之移轉變更契約│ ││ │書土地標示附表內，偽造「│ ││ │施慧紋」印文壹枚。 │ │├─┼────────────┼───────┤│8 │同上申請書之移轉變更契約│ ││ │書土地標示頁面左側空白處│ ││ │，偽造「施慧紋」印文壹枚│ ││ │。 │ │├─┼────────────┼───────┤│9 │同上申請書之移轉變更契約│ ││ │書建物標示附表內，偽造「│ ││ │施慧紋」印文壹枚。 │ │├─┼────────────┼───────┤│10│同上申請書之移轉變更契約│ ││ │書建物標示頁面左側空白處│ ││ │，偽造「施慧紋」印文壹枚│ ││ │。 │ │├─┼────────────┼───────┤│11│同上申請書所附之施慧紋中│ ││ │華民國國民身分證影本壹紙│ ││ │內，偽造「施慧紋」印文壹│ ││ │枚。 │ │└─┴────────────┴───────┘