臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第864號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 謝文法上列被告因違反電信法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第543號），本院判決如下：
主 文謝文法犯詐欺得利罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實謝文法曾因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第901號判決
處有期徒刑1年1月確定，於民國94年1月5日縮刑假釋期滿執行完畢。詎謝文法仍不知悔改，其明知0000000000號、0000000000號行動電話識別卡各1枚，係他人分別於98年11月10日、98年11月14日冒用陳麗月名義向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）申請取得，竟意圖為自己不法之利益，於98年11月間某日，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處，連同另1枚0000000000號行動電話識別卡（撥打使用該門號部分不構成犯罪，見理由欄叁），以新臺幣（下同）6,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小雨」之成年女子購入，並將0000000000號識別卡插入其持用之000000000000 000序號行動電話手機（未據扣案），自98年11月12日起至98年12月28日止，多次撥打予不知情之親友鄭沛瑜、陳琪、呂惠雯、蔡能吉等人，及將0000000000號識別卡插入其持用之0000 00000000000序號行動電話手機（未據扣案），自98年11月14日起至12月28日止，多次撥打予不知情之親友蔡能吉等人，使中華電信公司因此詐術，誤認謝文法係合法之門號使用者而予以撥接，而由謝文法取得通話之財產上不法利益（通話費共計15,951元）。嗣因陳麗月接獲繳費通知，乃報警循通聯紀錄查獲謝文法。
案經中華電信公司委任職員邱川記訴由內政部警政署電信警察隊第二中隊報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外
，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此為「傳聞法則」之原則性規定。依該條於92年2月6日修正理由二所示，所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括94年2月5日修正前性侵害犯罪防治法第15條第2項（修正後關於證據能力部分規定於第17條）、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例（已廢止）中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如為前開法律所規定之例外情形，得作為證據，此為「傳聞法則」之例外規定。惟前開陳述如不得作為證據，而無證據能力，仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。
本案當事人所提出之後述證據，且屬被告謝文法以外之人於審
判外之陳述者，因雙方均同意採為證據（本院卷第21頁正面），又無不適當情形，符合刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應得為證據。
貳、有罪部分訊據被告對於上揭犯罪事實坦承不諱（本院卷第43頁），核與
證人陳麗月、邱川記、鄭沛瑜、陳琪、呂惠雯、蔡能吉於警詢、檢察官偵查中之證述相符（警卷第1至15頁，第543號偵查卷第39至41、47頁），且有0000000000與0000000000號行動電話業務申請書、被盜用申報書、切結書、通話明細報表、通聯紀錄、通信費資料，及證人鄭沛瑜、陳琪使用之行動電話客戶基本資料在卷可稽（警卷第16至58、71至72、82頁，第543號偵查卷第63至66頁）。綜上論述，被告之自白與事實相符，可以採信，事證明確，其犯行堪以認定。
電信法第56條第1項雖規定「意圖為自己或第三人不法之利益
，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金」，惟該罪須「以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信」為成立要件。如行為人取得上手支付代價後向電信公司申辦核發之行動電話識別卡，而加以撥打使用，則該識別卡既非他人（即電信公司登記之電話用戶）之電信設備，又非以不法方式產生，縱有撥打使用之行為，尚不構成電信法第56條第1項之盜用他人電信設備通信罪，其撥打使用僅在對電信公司施用詐術以獲取使用之利益，自應論以刑法第339條第2項之詐欺得利罪。核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪，公訴意旨漏未斟酌上情，而認被告係犯電信法第56條第1項之盜用他人電信設備通信罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。被告雖以2個門號識別卡撥打使用，然被害人相同，且被告係利用同一機會，在緊接之時間下所為，足認被告係基於單一之犯意，而接續為上開數次撥打使用之詐欺得利行為，應僅論以一罪；起訴書認應分論併罰，亦經檢察官以補充理由書更正（本院卷第30頁反面）。查被告曾因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第901號判決處有期徒刑1年1月確定，於94年1月5日縮刑假釋期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告素行欠佳，所犯已造成告訴人之財產損失，檢察官偵查中一度逃匿，有通緝書可憑，到案後一度認罪，隨後又否認犯行，飾詞辯解，惟於本院審理中尚能坦白認錯，態度良好，且詐得之利益折合通話費僅1萬餘元及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。被告插用識別卡之行動電話手機未據扣案，且所有權歸屬不明，為免執行發生困難，爰不諭知沒收。
叁、不另諭知無罪部分公訴意旨另以：
㈠被告明知0000000000號行動電話識別卡，亦係他人於98年11
月1日冒用陳麗月名義向遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信公司）申請取得，竟意圖為自己不法之利益，並基於以無線方式盜用他人電信設備之犯意，於前揭時地向「小雨」購入，並將之插入上述序號之行動電話手機，自98年11月10日起至98年12月8日止，多次撥打使用，使遠傳電信公司誤認係合法使用者而予以撥接多次，詐得免付電話費用之財產上不法利益。
㈡被告涉犯電信法第56條第1項盜用他人電信設備通信罪嫌。
公訴意旨所憑論據：
㈠被告於檢察官偵查中之供述。
㈡證人陳麗月、鄭沛瑜於警詢、檢察官偵查中之證述。
㈢000000000000000序號及000000000000000序號之行動電話手
機通聯紀錄、遠傳易付卡客戶資料卡、未申請遠傳門號聲明書、陳麗月住家遭竊之報案資料。
被告之辯解：被告坦承向「小雨」購買識別卡，並插入手機內
多次撥打使用之事實，惟辯稱該門號係識別卡，「小雨」交付時，內已儲值3百元，伊撥打使用後，曾再儲值等語。
本院之判斷：
㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察
官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。
㈡經查：0000000000號行動電話門號，係以易付卡之方式付費
，此有前揭遠傳易付卡客戶資料卡可憑；換言之，該門號係由使用者預先儲值，始能撥打電話而取得電信服務，不能先撥打電話而取得電信服務，事後再行付費。如未向遠傳電信公司辦理儲值，或儲值用盡、逾期，均無法撥打電話而取得電信服務。又陳麗月係遭冒名申辦該門號，亦據其於警詢、檢察官偵查中證述屬實，顯見陳麗月不曾辦理儲值。是該易付卡縱有儲值，無非冒名申辦者、「小雨」或被告付費得來，而非陳麗月儲值，被告雖於取得易付卡後，撥打電話而取得電信服務，仍難認有何「意圖為自己或第三人不法之利益」之主觀犯意，自不構成盜用他人電信設備通信罪或詐欺得利罪。
㈢綜上所述，就0000000000號行動電話門號部分，公訴意旨所
憑證據，不足以證明被告犯罪，檢察官補充理由書亦主張「難認被告此部分行為有何不法之處」（本院卷第30頁反面），本院復查無其他積極證據足認被告確有此部分犯行，不能證明犯罪，惟檢察官既認此部分與前開判決有罪部分，為接續犯之一罪關係（本院卷第30頁反面），爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
刑事第三庭 審判長法官 姚銘鴻
法 官 吳永梁法 官 廖政勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
書 記 官 莊何江附錄：
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。