臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第598號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 鄧玉梅指定辯護人 本院公設辯護人 陳志忠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2709、4123號），本院判決如下：
主 文鄧玉梅犯附表所示之罪，各處附表所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年陸月，扣案之第一級毒品海洛因柒包（其中伍包驗餘淨重貳點貳壹公克、其中貳包驗餘淨重零點叁伍公克）沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹臺及未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元、行動電話貳具（不含插用之0000000000號、0000000000號識別卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，販賣毒品所得以其財產抵償之，行動電話追徵其價額。
被訴意圖販賣而持有第二級毒品部分無罪。
事 實鄧玉梅曾因施用毒品案件，經本院以96年度訴緝字第5號判決
處有期徒刑1年2月確定，再因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第487號判決處有期徒刑1年6月確定，兩案由本院以96年度聲減字第632號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑1年4月確定，於民國97年4月25日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔改。鄧玉梅明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定
之第1級毒品，不得販賣，竟因己身毒癮未戒絕，一方面為生活經濟壓力所迫，一方面無資力繼續購毒抵癮，乃淪入惡性循環，基於營利之意圖，持其所有行動電話手機2具（其中1具插用不知情之鄧玉雪申辦之0000000000號識別卡，另1具插用不知情之林永裕申辦之0000000000號識別卡，均未扣案）充作聯繫工具，販賣海洛因4次，各次犯罪態樣如附表所示，販賣所得現金共新臺幣（下同）3千元。鄧玉梅於犯罪實行中，因警對其持用之電話執行通訊監察，得悉上情，乃於100年3月14日上午8時許，至彰化縣大村鄉擺塘村擺塘巷3之16號鄧玉梅住處執行搜索，扣得附表編號4所示販入之毒品及其所有用於販入毒品時秤重之電子磅秤1臺而予以查獲。
案經彰化縣警察局田中分局、溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外
，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此為「傳聞法則」之原則性規定。依該條於92年2月6日修正理由二所示，所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括94年2月5日修正前性侵害犯罪防治法第15條第2項（修正後關於證據能力部分規定於第17條）、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例（已廢止）中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如為前開法律所規定之例外情形，得作為證據，此為「傳聞法則」之例外規定。惟前開陳述如不得作為證據，而無證據能力，仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。
經查：本案當事人所提出之後述證據，且屬被告鄧玉梅以外之
人於審判外之陳述者，因雙方均同意採為證據，又無不適當情形，符合刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應得為證據。
貳、有罪部分被告於檢察官偵查中及本院審理中，對於附表之4次犯罪事實
皆坦承不諱（第4123號偵查卷第38至39頁、本院第598號卷第122頁、本院第827號卷第43頁），核與證人梁容銜於警詢、檢察官偵查中之證述相符（第4123號偵查卷第15至19、31至33頁），且有海洛因及電子磅秤扣案（第2709號偵查卷第18、19、22頁），及通訊監察書、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、查獲過程與扣案物品照片在卷可稽（第0000000000號警卷第4至7、12至18頁，第0000000000號警卷第4至5、58至59頁）。扣案之粉末7包，經囑託鑑定，認其中5包合計淨重2.21公克（驗餘淨重2.21公克），其中2包合計淨重0.38公克（驗餘淨重0.35公克），均含海洛因成分，復有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可參（第2709號偵查卷第64頁）。又毒品危害防制條例第4條所定之販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；附表編號4部分，被告主觀上既係基於營利之意圖而購入毒品，雖不及復行賣出即為警查獲，依上說明，仍構成販賣毒品行為。綜上論述，被告之自白與事實相符，可以採信，事證明確，其犯行堪以認定。
海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第1級毒品
，核被告就附表4次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。附表編號4部分，起訴書認被告購得海洛因後，始起意販賣而持有，涉嫌毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第1級毒品罪，惟業經檢察官於本院審理中當庭更正如事實欄所示之犯罪事實，主張被告涉嫌販賣第1級毒品罪（本院第598號卷第102頁反面），自無庸依刑事訴訟法第300條諭知變更起訴法條。被告販賣毒品前後持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯4罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。查被告曾因施用毒品案件，經本院以96年度訴緝字第5號判決處有期徒刑1年2月確定，再因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第487號判決處有期徒刑1年6月確定，兩案由本院以96年度聲減字第632號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑1年4月確定，於97年4月25日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除死刑、無期徒刑部分之法定本刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘主刑之法定本刑均應依刑法第47條第1項規定予以加重。被告於偵查及審判中均自白全部犯行，所犯之罪均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。被告前科已如前述，本身染有毒癮，尚未戒絕，一方面為生活經濟壓力所迫，一方面無資力繼續購毒抵癮，乃淪入販毒惡性循環，其販毒行為固不可取，但本案販毒行為規模、次數相較於長期大量販賣毒品之毒梟而言，對社會治安及國民健康之危害仍屬較輕，而其犯後尚能供出實情，有悔悟之意，本院認各次犯罪縱量處減輕後之最低刑即有期徒刑15年，猶屬過重，尚堪憫恕，爰遞依刑法第59條規定酌減其刑，並與前開加重其刑部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減。爰審酌被告素行欠佳，所犯造成毒品流通氾濫，嚴重戕害國民身心健康，對於社會治安負面影響甚鉅，惟偵審中尚能坦白認錯，且非長期大量販賣毒品之毒梟及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資儆懲。扣案之海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之（其包裝袋顯與毒品無法析離，應視為查獲之毒品）。扣案之電子磅秤為被告所有，且係供各次販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收。被告因販賣附表編號1至3之毒品所得現金雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；附表編號4部分，被告僅有販入行為，未及賣出，自無販賣毒品所得，附此敘明。未扣案之行動電話2具為被告所有，且係供附表各次販賣毒品所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；惟行動電話插用之識別卡，分別為不知情之鄧玉雪、林永裕申辦，此有行動電話用戶基本資料可憑（第0000000000號警卷第10頁、第2709號偵查卷第14頁），非被告所有，又非違禁物，不符法定沒收要件，不得宣告沒收。報告機關執行搜索扣案之安非他命吸食器、注射針筒、塑膠鏟管、行動電話與識別卡，難認係直接供本案犯罪所用，宜由檢察官另為適法處理，亦無從於本案宣告沒收。
叁、無罪部分公訴意旨：
㈠被告明知安非他命屬第2級毒品，不得意圖營利非法販售他
人，竟基於意圖販賣而持有之犯意，先於100年3月12日晚上
8、9時許，以其持用之0000000000號行動電話與黃俊郎持用之0000000000號行動電話聯繫後，在彰化縣○○鎮○○路橋下，以1萬1千元之價格，購得1錢重之安非他命後，供己施用。惟因毒品數量眾多，如有他人欲向其購買，亦不違反其願意販售之犯意，因而起意販賣而持有前述毒品。然被告未及販售，即於100年3月14日上午8時16分許，為警持搜索票至其住處執行搜索查獲，並扣得安非他命4包、安非他命吸食器1組、注射針筒2支、塑膠鏟管1支、電子磅秤1臺及行動電話2具（含識別卡5張）。
㈡被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第2級毒品罪嫌。
公訴意旨所憑論據：
㈠被告於警詢、檢察官偵查中之供述。
㈡扣案之前揭證物。
㈢卷附由被告持用之行動電話通訊錄中顯示之毒品上游黃俊郎電話號碼翻拍照片。
被告之辯解：
㈠扣案之安非他命係以簽賭贏取之現金向黃俊郎購得，供己施
用；電子磅秤係為計算購入之毒品重量，以免被騙，並於施用時逐次計重減量，以達戒毒目的；行動電話用於聯絡子女、朋友；吸食器、注射針筒、塑膠鏟管為施用毒品工具。㈡因購毒有風險，且購入數量越多越便宜，因而購入可供多次
施用之扣案毒品。施用安非他命時，每次1/8錢，但未打算將購入之毒品販賣他人。
本院之判斷：
㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察
官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。又毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第2級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。
㈡被告於公訴意旨所載時地，為警扣得前揭證物，且該4包物
品含有甲基安非他命成分，合計淨重3.7589公克，又被告持用之行動電話通訊錄中，有「阿朗」即黃俊郎之電話號碼等情，為被告所不爭執（本院第598號卷第48頁反面），並有前揭證物扣案（第2709號偵查卷第19、22、23頁），及搜索票、搜索扣押筆錄、照片、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書在卷可稽（第0000000000號警卷第4至7、12至18頁，本院第598號卷第47頁），固屬實情。惟查：
1.被告雖為警查獲甲基安非他命4包，但持有之原因本有多端，除可能係為意圖販賣而持有外，亦可能僅供己施用或為免費轉讓他人而持有，殊難單憑查獲毒品之客觀事實，逕認係為意圖販賣而持有。檢察官既主張被告係為意圖販賣而持有毒品，而非僅供被告自己施用或為免費轉讓他人而持有，自應負舉證責任，並指出證明之方法。
2.被告自82年間起，迭因施用、持有毒品案件，經法院判處罪刑或裁定觀察勒戒、強制戒治確定；而被告於首揭時地為警查獲時，亦因施用第1級、第2級毒品，經本院以100年度訴字第690號判決處有期徒刑1年確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（本院第598號卷第125至131 頁），足見被告至為警查獲前仍未戒除毒癮，能否謂其購入甲基安非他命後，絕非供己施用，必然已萌意圖販賣而持有之犯意，尚非無疑。何況，本案亦扣得安非他命吸食器等施用毒品工具，益徵不能排除被告購入甲基安非他命，純係供己施用之可能性。
3.被告既為毒品成癮者，原即仰賴毒品至深，對於毒品來源可能中斷之風險承受度極低，若單次大量購買可取得較優惠之價格，本為社會交易常情；而販賣毒品本為法所不許應予嚴懲之行為，購毒者若非與販賣者熟識或經他人轉介，往往無法順利購得，是以施用毒品者，為免遭警查獲，在查緝嚴厲、取得管道有限之情況下，一次購入可供較長期間施用量之毒品，非無可能，至於購入後是否受潮變質，要非施用毒品成癮者之首要考量。是施用毒品者為規避查緝，減少交易風險，乃向上游購入單次施用量以上之毒品，事屬常見，亦不能徒因施用毒品超量容易致死，或氣候潮濕不利貯存，遂謂持單次施用量以上之毒品，即有販賣之營利意圖。
4.被告於購入甲基安非他命後，縱使資力不佳，或有販毒機會，亦不能逕予推論即已變更犯意，意圖販賣而持有。被告於偵審中供述之施用毒品頻率、數量縱不一致，苟欲認定其意圖販賣而持有甲基安非他命，仍應有補強證據。檢察官未舉證證明被告購入毒品後，已變更其犯意，遂認被告起意販賣而持有毒品，恐屬無稽。
㈢綜上所述，公訴意旨所憑證據，既不足以證明被告意圖販賣
而持有扣案之甲基安非他命，被告亦不負自證無罪義務，本院復查無其他積極證據足認被告確有本件犯行，尚不能證明犯罪，且檢察官於本院審理中認被告所涉各罪，應分論併罰（本院第598號卷第123頁正面），自應諭知無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官趙冠瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 13 日
刑事第三庭 審判長法官 姚銘鴻
法 官 陳義忠法 官 廖政勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 9 月 13 日
書 記 官 莊何江附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────────┬────┬──────────────┐│編號│犯罪事實 │所犯法條│宣告刑 │├──┼─────────────┼────┼──────────────┤│ 一 │鄧玉梅於100年1月25日晚上8 │毒品危害│鄧玉梅販賣第一級毒品，累犯，││ │時45分、8時59分許，持用098│防制條例│處有期徒刑拾壹年，扣案之電子││ │0000000號行動電話，與梁容 │第4條第1│磅秤壹臺及未扣案之販賣毒品所││ │銜持用之0000000000號行動電│項 │得新臺幣壹仟元、行動電話壹具││ │話通話聯繫毒品交易事宜。嗣│ │（不含插用之00000000││ │於同日晚上9時許，鄧玉梅在 │ │五四號識別卡）沒收，如全部或││ │彰化縣○○鎮○○路天橋下金│ │一部不能沒收時，販賣毒品所得││ │貝兒理容院前，將海洛因以其│ │以其財產抵償之，行動電話追徵││ │所有之電子磅秤1臺秤重後， │ │其價額。 ││ │販賣海洛因1包予梁容銜1次，│ │ ││ │並當場收取梁容銜交付之現金│ │ ││ │1千元。 │ │ │├──┼─────────────┼────┼──────────────┤│ 二 │鄧玉梅於100年2月3日某時， │毒品危害│鄧玉梅販賣第一級毒品，累犯，││ │持用0000000000號行動電話，│防制條例│處有期徒刑拾壹年，扣案之電子││ │與梁容銜持用之0000000000號│第4條第1│磅秤壹臺及未扣案之販賣毒品所││ │行動電話通話聯繫毒品交易事│項 │得新臺幣壹仟元、行動電話壹具││ │宜。嗣於同日中午12時30分許│ │（不含插用之00000000││ │，鄧玉梅在前開理容院前，將│ │五四號識別卡）沒收，如全部或││ │海洛因以前開電子磅秤秤重後│ │一部不能沒收時，販賣毒品所得││ │，販賣海洛因1包予梁容銜1次│ │以其財產抵償之，行動電話追徵││ │，並當場收取梁容銜交付之現│ │其價額。 ││ │金1千元。 │ │ │├──┼─────────────┼────┼──────────────┤│ 三 │鄧玉梅於100年2月27日某時，│毒品危害│鄧玉梅販賣第一級毒品，累犯，││ │持用0000000000號行動電話，│防制條例│處有期徒刑拾壹年，扣案之電子││ │與梁容銜持用之0000000000號│第4條第1│磅秤壹臺及未扣案之販賣毒品所││ │行動電話通話聯繫毒品交易事│項 │得新臺幣壹仟元、行動電話壹具││ │宜。嗣於同日上午11時許，鄧│ │（不含插用之00000000││ │玉梅在前開理容院前，將海洛│ │五四號識別卡）沒收，如全部或││ │因以前開電子磅秤秤重後，販│ │一部不能沒收時，販賣毒品所得││ │賣海洛因1包予梁容銜1次，並│ │以其財產抵償之，行動電話追徵││ │當場收取梁容銜交付之現金1 │ │其價額。 ││ │千元。 │ │ │├──┼─────────────┼────┼──────────────┤│ 四 │鄧玉梅為販賣海洛因予他人以│毒品危害│鄧玉梅販賣第一級毒品，累犯，││ │牟利，於100年3月12日晚上某│防制條例│處有期徒刑拾壹年陸月，扣案之││ │時，持用0000000000號行動電│第4條第1│第一級毒品海洛因柒包（其中伍││ │話，與黃俊郎（另案審理中）│項 │包驗餘淨重貳點貳壹公克、其中││ │持用之0000000000號行動電話│ │貳包驗餘淨重零點叁伍公克）沒││ │通話聯繫毒品交易事宜。嗣於│ │收銷燬之，扣案之電子磅秤壹臺││ │同日晚上8、9時許，鄧玉梅在│ │及未扣案之行動電話壹具（不含││ │前開天橋下，向黃俊郎販入價│ │插用之0000000000號││ │值2萬4千元之海洛因7包（其 │ │識別卡）沒收，行動電話如全部││ │中5包於查獲時合計淨重2.21 │ │或一部不能沒收時，追徵其價額││ │公克，驗餘淨重2.21公克；其│ │。 ││ │中2包於查獲時合計淨重0.38 │ │ ││ │公克，驗餘淨重0.35公克），│ │ ││ │並將海洛因以前開電子磅秤秤│ │ ││ │重後，當場交付現金2萬4千元│ │ ││ │予黃俊郎，所販入之毒品，伺│ │ ││ │機賣出。 │ │ │└──┴─────────────┴────┴──────────────┘