臺灣彰化地方法院刑事判決 100年度訴字第995號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 陳錦華
李 海上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第10465號、100年度偵緝字第171號），本院判決如下：
主 文陳錦華犯森林法第五十一條第三項之擅自墾殖、占用罪，處有期徒刑拾月。緩刑參年，並向公庫支付新臺幣拾萬元。鐵門貳道沒收。
李海無罪。
事 實陳錦華明知其對於坐落彰化縣○○鄉○○段101、114、115、
122地號國有土地（下合稱系爭土地）均無占有使用權原，其地目、使用分區、使用地類別、管理者如附表所示，其中福岩段101、114地號由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）編為1705號保安林，並劃有75、100假地號，由吳和鵬、黃代興向彰化縣花壇鄉護林協會（下稱花壇鄉護林協會）訂立造林合約書，承租部分土地，並由彼等管理及造林，而福岩段115、122地號則為公有之山坡地，均不得擅自墾殖、占用。詎陳錦華未經核准或同意，竟自民國99年8月初某日起至同月28日止，假借通行土地及除草之名義，以新臺幣（下同）2萬元之代價，雇用不知情之李海，駕駛李海所有之挖土機，接續在系爭土地上如附圖所示編號A、B、C、D、E部分開挖整地，墾殖附圖所示編號A、B、D所示之山坡地及編號C、E所示之保安林；陳錦華並承前犯意，於同月中旬某日，以2萬2千元之代價，雇用不知情之王良旭，在101、114地號土地內分別裝設鐵門1道，使他人無法任意進出，占用上開山坡地及保安林。嗣因吳和鵬、黃代興於99年8月28日發現土地遭人濫墾，向警報案，始悉上情，並於同日在100假地號土地上扣得前開挖土機1輛。
案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分證人應命具結，但未滿16歲者，或因精神障礙，不解具結意義
及效果者，不得令其具結；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項、第158條之3定有明文。被害人吳和鵬、黃代興於檢察官偵查中之指訴（99偵10465號偵查卷第19至20頁），乃以證人身分所為之陳述，自應依上開規定命具結，不因其兼具被害人身分而有差異，否則無異以被害人身分規避具結義務而免於偽證之處罰。其既未具結，依上開規定，該部分陳述無證據能力。
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外
，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此為「傳聞法則」之原則性規定。依該條於92年2月6日修正理由二所示，所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等規定，此外，尚包括94年2月5日修正前性侵害犯罪防治法第15條第2項（修正後關於證據能力部分規定於第17條）、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅流氓條例（已廢止）中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如為前開法律所規定之例外情形，得作為證據，此為「傳聞法則」之例外規定。本案當事人所提出之後述證據，且屬被告陳錦華、李海以外之人於審判外之陳述者，除前述無證據能力之部分外，因雙方均同意採為證據（本院卷第19、65、75頁），又無不適當情形，符合刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應得為證據。
貳、有罪即被告陳錦華被訴部分訊據被告陳錦華固坦認其無占有使用系爭土地之權原，且曾於
上揭日期未經核准、同意，雇用李海駕駛挖土機，在附圖所示編號A、B、C、D、E之土地上開挖整地，並雇用王良旭在101、114地號土地上裝設鐵門，然矢口否認有何非法墾殖、占用犯行，辯稱：因為在系爭土地上已種植荔枝數十年，乃委由李海清理原有道路之雜草，以供較大型車輛出入，裝設鐵門是為防止他人侵入而已。
惟查：
㈠系爭土地為國有，地目、使用分區、使用地類別、管理者如
附表所示，其中福岩段101、114地號由林務局編為1705號保安林，不屬於山坡地保育利用條例所規定之山坡地，並劃有
75、100假地號，由吳和鵬、黃代興向花壇鄉護林協會訂立造林合約書，承租部分土地，並由彼等管理及造林，而福岩段115、122地號則為公有之山坡地等情，業據證人吳和鵬、黃代興於警詢中證述在卷（警卷第6至9頁），且有造林合約書、地籍圖謄本、土地登記謄本、林務局南投林區管理處100年5月24日投治字第1004221492號函與100年6月10日投治字第1004221587號函、彰化縣政府100年6月28日府水保字第1000218257號函與100年9月9日府水保字第1000290515號函可稽（警卷第23至39頁，99偵10465號偵查卷第73至74、94、96至98、100至102、124頁，本院卷第26頁）。
㈡被告無占有使用系爭土地之權原，竟未經核准、同意，雇用
李海駕駛挖土機，在附圖所示編號A、B、C、D、E之土地上開挖整地，並雇用王良旭在101、114地號土地上裝設鐵門等情，業據檢察官於偵查中囑託彰化縣彰化地政事務所測量，並據證人吳和鵬、黃代興、李海、王良旭於警詢、檢察官偵查中證述在卷（警卷第1至11頁、99偵10465號偵查卷第18至20頁，不含前述無證據能力部分），且有挖土機1輛扣案（警卷第21頁），及檢察官勘驗筆錄、現場照片、開闢道路及施設鐵門位置圖、土地複丈成果圖可稽（警卷第41至48頁，99偵10465號偵查卷第36、52至67、76、88至89、137頁）。
㈢被告既坦認無占有使用權原，又未經核准、同意，雇用他人
駕駛挖土機開挖整地及裝設鐵門，參以證人李海於警詢、檢察官偵查中證稱，被告曾表示系爭土地雜草很多，有樹木擋住欲開墾的道路，因此請其將雜草、樹木挖開，整地前後共2次，開墾總面積大約兩百多坪，所破壞之樹木、雜草及土石堆在路旁等語（警卷第1至3頁，99偵10465號偵查卷第18頁），核與前開現場照片呈現開挖、破壞及鐵門佇立之實景相符（警卷第41頁至48頁），顯非僅止於清理雜草。是被告所為，顯已破壞山坡地及保安林之地形原貌，並以權利人自居，排除原權利人之占有使用，自屬擅自墾殖、占用之行為。綜上論述，被告所辯無非事後卸責之詞，難以採信，事證明確，其擅自墾殖、占用附圖所示編號A、B、D之山坡地及編號C、E之保安林犯行，堪以認定。
山坡地保育利用條例第3條規定「本條例所稱山坡地，係指國
有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於左列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：標高在一百公尺以上者。標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者」，第4條規定「本條例所稱公有山坡地，係指國有、直轄市有、縣（市）有或鄉（鎮、市）有之山坡地」。其次，森林法第3條第1項規定「森林係指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林」，該法並於第四章定有保安林之專章，其第22條規定「國有林、公有林及私有林有左列情形之一者，應由中央主管機關編為保安林：為預防水害、風害、潮害、鹽害、煙害所必要者。為涵養水源、保護水庫所必要者。為防止砂、土崩壞及飛沙、墜石、泮冰、頹雪等害所必要者。為國防上所必要者。為公共衛生所必要者。為航行目標所必要者。為漁業經營所必要者。為保存名勝、古蹟、風景所必要者。為自然保育所必要者」，第23條規定「山陵或其他土地合於前條第1款至第5款所定情形之一者，應劃為保安林地，擴大保安林經營」。再者，水土保持法第3條第3款、第8款規定「本法專用名詞定義如下：山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：㈠標高在一百公尺以上者。㈡標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。保安林：係指森林法所稱之保安林」。是依上開法條之定義性規定，保安林不屬於山坡地保育利用條例所稱之山坡地，而應依森林法或水土保持法予以規範。
山坡地保育利用條例第34條規定「違反第10條規定者，處6月
以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，森林法第51條規定「於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，水土保持法第32條規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，是水土保持法第32條之罪，分別以「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」、「致釀成災害」等實害結果為要件，如無該等實害結果，自難論以該條之罪。又山坡地保育利用條例第34條、森林法第51條處罰之擅自墾殖、占用行為，均係為保護山坡地、自然資源林木之永續經營利用，為單一社會法益，就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當，而前開條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於山坡地保育利用條例第34條第1項、刑法第320條第2項，或該當於森林法第51條第3項、第1項、刑法第320條第2項，而有法規競合之情形者，自僅構成單純一罪，自應各優先適用山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，或森林法第51條第3項、第1項之罪，不再論以刑法第320條第2項之罪。依林務局南投林區管理處100年5月24日投治字第1004221492號函說明及所附現況照片（99偵10465號偵查卷第74、88至89頁），系爭土地難認已有「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」、「致釀成災害」之情形，則被告擅自墾殖、占用附圖所示編號A、B、D之山坡地犯行，自應依山坡地保育利用條例第34條第1項予以處罰；其擅自墾殖、占用附圖所示編號C、E之保安林犯行，則應依森林法第51條第3項、第1項予以處罰。
被告擅自墾殖、占用附圖所示編號A、B、D之山坡地，核其所
為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項擅自墾殖、占用公有山坡地之罪；其擅自墾殖、占用附圖所示編號C、E之保安林，所為係犯森林法第51條第3項、第1項擅自墾殖、占用保安林之罪，公訴意旨漏未斟酌附圖所示編號C、E為保安林，而認此部分係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。被告自99年8月初某日起至同月28日止，雖在系爭土地上兩度開挖整地、裝設鐵門，惟其仍屬一犯意接續多次行為，侵害一法益，應為接續犯，僅論以單純一罪。被告利用不知情之李海、王良旭犯罪，為間接正犯。被告以一行為，同時擅自墾殖、占用山坡地、保安林，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之擅自墾殖、占用保安林罪論處。爰審酌被告所犯，已破壞山坡地、保安林之完整及永續經營利用，面積不少，偵審中兩度逃匿，有通緝書可憑，到案後未坦承認錯，仍飾詞以對，未見具體悔過態度，惟素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，所為幸未釀災其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，偶罹刑典，且因通緝到案，經本院羈押十餘日，經此偵審之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款諭知緩刑3年，以啟自新；惟斟酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，併依同條第2項第4款規定，諭知向公庫支付10萬元。刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。森林法第51條第6項規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，未明文不問屬於犯人與否均應沒收，故性質上即屬相對義務沒收，是犯森林法第51條之罪所使用之墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，自以屬被告或共犯所有者為限，始得予以沒收。被告利用王良旭裝設之鐵門2道，為工作物，且已由被告取得所有權，應依森林法第51條第6項沒收；至被告利用李海墾殖使用之挖土機，乃李海所有，而非被告所有，又非違禁物，不符法定沒收要件，無從宣告沒收。
叁、無罪即被告李海被訴部分公訴意旨另以：被告李海以2萬元之代價，受雇於陳錦華，並
與之共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，未經系爭土地所有權人或管理權人之許可，駕駛挖土機，為陳錦華墾殖前開土地，因認被告涉有山坡地保育利用條例第34條第1項擅自墾殖、占用公有山坡地罪嫌。
公訴意旨所憑論據：
㈠被告於警詢及檢察官偵查中之供述。
㈡證人即共同被告陳錦華於檢察官偵查中之供述。
㈢證人即被害人吳和鵬、黃代興於警詢及檢察官偵查中之證述。
㈣卷附之檢察官勘驗筆錄、現場照片、地籍圖謄本、土地登記
謄本、造林合約書、林務局南投林區管理處100年5月24日投治字第1004221492號函、土地複丈成果圖、彰化縣政府100年6月28日府水保字第1000218257號函。
被告之辯解：因陳錦華稱系爭土地有除草、整地之需，乃以2
萬元代價受雇於陳錦華，並駕駛挖土機開挖，但不知陳錦華有無占有使用系爭土地之權原，亦不知系爭土地性質。
本院之判斷：
㈠犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；檢察官
就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。
㈡經查：
1.被告受雇於陳錦華，駕駛挖土機在系爭土地上墾殖，已如前述，且為被告所不爭，固為實情。然證人陳錦華於本院審理中證稱，是向人打聽後，得知被告有挖土機可以整地，才認識被告，一同至現場察看估價時，未向被告告知土地何人所有，且被告亦未詳問及此，或究明整地之用途（本院卷第75至77頁），換言之，被告於駕駛挖土機整地時，已難認其明知系爭土地所有權之歸屬及其性質，且依經驗法則，被告既與陳錦華素不相識，其為賺取少許工資，一時誤信陳錦華為系爭土地之所有權人或管理人，而在其指示下駕駛挖土機整地等情，應非不能想像，無由期待被告有何查證之義務或查證之能力，自不能據此即認為被告知悉陳錦華指示之內容確係違法，而與之有犯意聯絡。證人陳錦華於檢察官偵查中及本院審理中所陳之整地費用雖前後不同（100偵緝171號偵查卷第14頁、本院卷第76頁正面），然此部分供述、證述之歧異，亦無從證明被告確有擅自竊佔、墾殖之犯行。被告辯稱不知情，自屬可信。
2.綜上所述，被告係於不知之情況下，受陳錦華之利用，駕駛挖土機整地，即欠缺構成要件之認識，難認與陳錦華有犯意之聯絡。公訴意旨所憑證據，既不足以證明被告犯罪，本院復查無其他積極證據足認確有此部分，不能證明犯罪，自應諭知無罪判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，森林法第51條第3項、第1項、第6項，山坡地保育利用條例第34條第1項，刑法第11條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
刑事第三庭 審判長法官 洪志賢
法 官 簡佩珺法 官 廖政勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
書 記 官 莊何江附錄山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
森林法第51條於他人森林或林地內，擅自墾殖或占用者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
第1項之罪於保安林犯之者，得加重其刑至二分之一。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表┌──┬──┬──────┬────────┬─────┐│地號│地目│使用分區 │使用地類別 │管理者 │├──┼──┼──────┼────────┼─────┤│101 │林 │森林區 │國土保安用地 │林務局 │├──┼──┼──────┼────────┼─────┤│114 │林 │森林區 │國土保安用地 │林務局 │├──┼──┼──────┼────────┼─────┤│115 │空白│山坡地保育區│特定目的事業用地│花壇鄉公所│├──┼──┼──────┼────────┼─────┤│122 │林 │山坡地保育區│農牧用地 │花壇鄉公所│└──┴──┴──────┴────────┴─────┘