臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度簡上字第72號聲 請 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 賴美慧
劉智強共 同選任辯護人 陳世煌律師
黃俊昇律師上列上訴人因賭博案件，不服本院中華民國101年3月23日101年度簡字第318 號刑事簡易判決（臺灣彰化地方法院檢察署101 年度速偵字第251 號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
賴美慧共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至八所示之物均沒收。
劉智強共同犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至八所示之物均沒收。
事 實
一、賴美慧及劉智強共同基於賭博之犯意聯絡，於民國101 年1月24日15時許，利用位於彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○○號業已廢棄之「陽光幼稚園」作為公眾得出入場所，由劉智強負責把風，賴美慧則出資新臺幣（下同）9000元並提供並提供如附表編號1 至5 及編號7 所示之物為器具，與在場之張嘉麟（業經本院判決在案）及其他不特定賭客對賭。其等賭博方式為：由賴美慧擔任莊家，並將下注號碼帆布圖舖於地上，再以連斗（即骰子）、盤子、白鐵蓋為工具，將連斗
1 粒放入盤子上並蓋上白鐵蓋後搖動，待連斗停止轉動後，朝上之點數面即為輸贏之底牌，賭客於開牌前可自由押注，如所押注之號碼與開出之號碼相同，便贏得押注金0.5 至4倍不等之賭金，如未押中，則由賴美慧收取檯面之賭資。嗣於同日15時20分許，在上址，為警當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第195 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本判決所引用之言詞陳述及書面陳述，經本院於審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人表示均不爭執該等證據之證據能力，並同意使用作為認定事實之依據（見準備程序筆錄第7 頁）；本院復審酌此部分言詞陳述或書面陳述等資料之取得過程並無瑕疵，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為本案證據尚無不當，是該等證據均具有證據能力。
二、本案其餘非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且經本院依據法定程序進行證據之調查，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告賴美慧、劉智強（以下均稱被告）對於上開在公眾得出入之場所賭博財物之事實於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即同案被告張嘉麟於警詢及偵查中之證述相符，並有彰化縣警察局北斗分局田尾分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份及查獲照片31幀在卷可資佐證，足徵被告賴美慧、劉智強之自白，與事實相符，均堪予採信。本件事證已臻明確，被告賴美慧、劉智強在公眾得出入之場所賭博財物之犯行，均堪以認定。
二、核被告賴美慧、劉智強所為，均係犯刑法第266 條第1 項前段之在公眾得出入場所賭博罪。至聲請簡易判決處刑意旨固認被告賴美慧、劉智強上開犯行，另涉犯刑法第268 條前段之圖利提供賭博場所罪及同法條後段之圖利聚眾賭博罪嫌等語。惟按刑法第268 條之圖利提供賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對提供賭博場所供人賭博「藉以營利」、或邀聚不特定之多數人聚賭「藉以營利」等非難性較高之「賭博媒介行為」所設之處罰規定，如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266 條（普通賭博罪）、第
267 條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7 月1 日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定（相同之立法例見刑法第23
1 條之妨害風化罪）。易言之，刑法第268 條所規定之圖利供給賭博場所罪、圖利聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之「直接對價」，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者，亦莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集、允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第
268 條之犯罪構成要件。經查：本件被告賴美慧雖有利用上開已廢棄之幼稚園作為賭博場所，以賭博完畢後請喝啤酒為代價，邀被告劉智強負責把風，並招攬張嘉麟等不特定賭客與其對賭財物，惟被告賴美慧並未向張嘉麟等賭客收取抽頭金以營利等情，業據證人即同案被告張嘉麟於警詢及偵查中供述在卷，核與被告賴美慧、劉智強於警詢、偵查中及本院審理時所述相符，而在場之證人張錦龍、陳維種、黃大福、詹麗卿、高振郎、黃大鵬、張孟桃、蔡政翰、薛丁松等人，亦均表示其等不知道有無抽頭營利之情事，則依卷內之證據資料，尚難認被告賴美慧、劉智強所為符合刑法268 條前段、後段之罪「意圖營利」之犯罪構成要件，聲請簡易判決處刑意旨認被告賴美慧、劉智強均涉有刑法第268 條前段、後段之圖利提供賭博場所、圖利聚眾賭博罪，容有誤會，此部分尚屬不能證明被告賴美慧、劉智強犯罪，原應為無罪之諭知，惟聲請簡易判決處刑意旨既認被告賴美慧、劉智強此部分犯行與其2 人前揭有罪部分（在公眾得出入之場所賭博財物）具有想像競合犯之裁判上一罪關係，且蒞庭檢察官於本院審理時，亦具狀及當庭表示減縮此部分之犯罪事實（見本院審判筆錄第5 頁），本院就其2 人此部分被訴之犯行，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。被告賴美慧、劉智強間就上開在公眾得出入之場所賭博之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告賴美慧、劉智強上訴理由略以：被告賴美慧、劉智強並無營利之意圖，被告賴美慧與同案被告張嘉麟係單純對賭財物，並無抽頭，卷內證據無法證明被告賴美慧、劉智強有抽頭營利之情事，被告賴美慧、劉智強於偵查中僅坦承有刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪，並未自白犯刑法第268條之圖利提供賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪等語。原審認被告賴美慧、劉智強共同圖利供給賭博場所及共同圖利聚眾賭博之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告賴美慧、劉智強於偵查中就檢察官詢問「對於涉犯賭博罪是否認罪？」，雖均答稱「認罪」，然其等上開陳述之意思是否係自白刑法第268 條之圖利提供賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪乙節，為被告賴美慧、劉智強及其等之辯護人所爭執，則被告賴美慧、劉智強上開陳述之真意意為何（究竟是僅對刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪為認罪，抑或對刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪、第268 條之圖利提供賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪均為認罪），尚非無疑。經本院於準備程序時，當庭勘驗被告賴美慧、劉智強於101 年1 月
24 日 之偵訊筆錄，勘驗結果：「一、錄影內容與偵訊筆錄內容大致相符。二、檢察官於偵訊中，係問被告賴美慧、劉智強、張嘉麟對於單純賭博罪是否認罪，並告知法院將判處罰金刑，被告3 人對此均表示認罪。」等情，有本院準備程序筆錄在卷可稽，足證被告賴美慧、劉智強於偵查中應僅係對刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪為認罪之表示，並未自白刑法第268 條之圖利提供賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪。又本件被告賴美慧雖有利用上開已廢棄之幼稚園作為賭博場所，以賭博完畢後請喝啤酒為代價，邀被告劉智強負責把風，並招攬不特定賭客與其對賭財物，惟並無證據證明被告賴美慧、劉智強有何抽頭營利之情事，尚難認被告賴美慧、劉智強所為符合刑法268 條前段、後段之罪「意圖營利」之犯罪構成要件，業如前述。是以被告賴美慧、劉智強之辯解尚非無理由，應為被告有利之認定，原判決未察，竟依刑法第268 條之圖利提供賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪對被告賴美慧、劉智強論罪科刑，已有適用法則不當之違法，而有未洽，被告賴美慧、劉智強上訴意旨指摘及此，為有理由，原審判決既有上開違誤，無可維持，自應予撤銷改判。
四、爰審酌被告賴美慧、劉智強所為，有礙社會善良風俗，並助長投機風氣，危害社會秩序，惟其等犯後均坦承犯行，態度尚佳，並考量其等犯罪之動機、目的、手段、參與情節及分工情形（被告賴美慧擔任莊家，招攬不特定賭客與其對賭財物，並指使被告劉智強為其把風，犯罪情節較嚴重；而被告劉智強係受被告賴美慧之指使負責把風，參與情節較被告賴美慧為輕），及其等之素行品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並各諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、另按沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照）。經查：
（一）扣案如附表編號一至六所示之物，係當場賭博之器具及在賭檯上之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266 條第2 項規定，分別宣告沒收如主文第二、三項所示。
（二）扣案如附表編號七、八所示之物，為被告賴美慧所有，且係供本案犯行所用之物及預備供賭博犯罪所用之現金，此據被告賴美慧於警詢及本院審理時（見本院審判筆錄第8頁）供述明確，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，分別宣告沒收如主文第二、三項所示。
（三）至於扣案如附表編號九所示之物，係賭客張嘉麟所有預備供賭博犯罪所用之物（業經原判決於同案被告張嘉麟所犯賭博罪項下宣告沒收），並非被告賴美慧、劉智強所有，自無從於被告賴美慧、劉智強所犯賭博罪項下宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第266條第1項前段、第2項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官賴政安到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 葛永輝
法 官 陳彥志法 官 黃玉琪以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
書記官 林玟君附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌───┬─────────┬────────┬───────────┐│編號 │品名 │數量 │備註 │├───┼─────────┼────────┼───────────┤│一 │白鐵蓋 │1個 │當場賭博之器具。 │├───┼─────────┼────────┼───────────┤│二 │盤子 │1個 │當場賭博之器具。 │├───┼─────────┼────────┼───────────┤│三 │藤條 │1支 │當場賭博之器具。 │├───┼─────────┼────────┼───────────┤│四 │下注號碼帆布 │1張 │當場賭博之器具。 │├───┼─────────┼────────┼───────────┤│五 │連斗（即骰子） │1顆 │當場賭博之器具。 │├───┼─────────┼────────┼───────────┤│六 │賭檯上賭資 │現金新臺幣200 元│在賭檯之財物。 ││ │（張嘉麟押注） │ │ │├───┼─────────┼────────┼───────────┤│七 │塑膠椅子 │19張 │被告賴美慧所有供上開犯││ │ │ │罪所用之物。 │├───┼─────────┼────────┼───────────┤│八 │賭資 │現金新臺幣9000元│被告賴美慧所有預備供犯││ │ │ │罪所用之現金。 │├───┼─────────┼────────┼───────────┤│九 │張嘉麟預備押注之賭│現金新臺幣2300元│賭客張嘉麟所有預備供犯││ │資 │ │罪所用之物。 │└───┴─────────┴────────┴───────────┘