臺灣彰化地方法院刑事判決 101年度易字第305號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 吳惠珍上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度偵字第599號），本院認不適宜依簡易判決處刑（原案號：
101年度簡字第346號），爰改依通常程序審理，判決如下：
主 文吳惠珍犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、吳惠珍未向主管機關申請取得電子遊戲場業營業級別證，竟自民國99年11月某日起，在彰化縣彰化市○○○路○○號2樓其所經營之「中央保齡球館」內，擺放如附表編號1所示之電子遊戲機共35台，另僱用葉琬琪、陳素華擔任店員（此二人所涉賭博罪嫌部分，均經檢察官另為緩起訴處分），負責開分、洗分及兌換現金之工作，而互為賭博之犯意聯絡，利用上開公眾得出入之場所，於有客人至該店消費而有意賭博時，即以場內之電子遊戲機為賭具與之對賭。其賭博方式為由賭客逕行在遊戲機上投幣或向店內購買分數由店員開分後對賭，如賭客獲勝，可將所贏積分以1比5至1比30不等之比例，向葉琬琪、陳素華兌換現金，倘賭客賭輸，則其所投錢幣或所買分數則由機臺沒入歸吳惠珍所有。適於101年1月5日凌晨0時30分時許，賭客鄭國輝、楊正宏（此二人所涉犯賭博罪嫌部分，均經檢察官另為緩起訴處分）各自在該處把玩電子遊戲機「超悟空」而對賭時，為警持本院核發之搜索票至上址執行搜索而查獲，並當場扣得如附表所示物品。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、本件為刑事訴訟法第376條第1款所列案件，依同法第284條之1規定，由法官獨任審判，先予敘明。
貳、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定（得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案中公訴人所提出證人葉琬琪、陳素華、張郡莉（被告吳惠珍所營保齡球館之店員）、鄭國輝、楊正宏等之警詢陳述，均屬被告吳惠珍以外之人於審判外之言詞陳述，被告於本院審理中，同意作為證據，且本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，亦均認為適當，復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序予以調查，故均得作為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本條項之規定，係前揭刑事訴訟法第159條第1項所定傳聞證據之例外，是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案公訴人所提出證人葉琬琪、陳素華、鄭國輝、楊正宏於檢察官訊問時之陳述，被告同意作為證據，亦無顯不可信之情況，依上述規定，亦皆得作為證據。
三、本案扣案如附表所示之物，均非屬供述證據，無傳聞法則之適用。被告未爭執此等證據有違法取得之情形，本院亦查無不得作為證據之情況，復與本案待證事實具有關聯性，故均得作為證據。
叁、有罪部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人葉琬琪、陳素華、鄭國輝、楊正宏於警、偵訊及證人張郡莉於警詢時證述之情節相符，復有如附表所示之物扣案可佐。足認被告之自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定。
二、按電子遊戲場業管理條例於89年2月3日經總統公布施行，該條例第1條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。」，是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業；而所謂電子遊戲場業，依該條例第3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。是所謂電子遊戲場「業」，即指「業務」而言。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，仍無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。否則，業主為逃避該條例之規範、處罰，儘可以「兼營」等經營方式為之，若此即將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法院90年臺非字第276號判例要旨參照）。故此，在非電子遊戲場業之營業場所（如超商、保齡球館、紅茶店、撞球場、檳榔攤等），附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍須依該條例第15條規定辦理營利事業登記後始得擺設，否則，仍應依該條例22條論罰。是核被告所為，分別係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條規定論處，及犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪，被告就所犯刑法第266條第1項前段之賭博罪，與證人葉琬琪、陳素華間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又按電子遊戲場業管理條例第22條之罪，在構成要件中已預設有多數同種行為反覆實施之要件，僅實施一次行為固足以成立犯罪，縱使基於同一意思而多次反覆實施，亦僅成立一罪，是其性質屬於集合犯中之營業犯類型，乃屬實質上一罪。按此，本案被告自99年11月間起至101年1月5日為警查獲時止，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之犯行，係基於同一意思之下多次反覆實施同種構成要件之行為，屬於實質上一罪。另被告出於一個賭博決意，接續在上開密切接近之時、地與多人對賭，屬接續犯之一罪。被告所犯上開二罪間，係一行為觸犯二罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之違反電子遊戲場業管理條例罪處斷。
三、爰審酌被告曾因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官為緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其竟不知警惕，再次於未經申請取得電子遊戲場業營業級別證，即擅自擺設電子遊戲機具，且所擺設之機具數量甚多，其期間並長達1年以上，復在明知賭博為法律所禁止，竟仍冀圖僥倖獲取財物，而利用其擺設之電子遊戲機具與人對賭，所為實有不該。惟念及其於犯後坦承犯行之犯後態度，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、高職畢業之智識程度及所生危害等一切情狀，乃核情量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
四、按刑法第266條第2項所示應沒收之物，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之刑法第38條第1項規定而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例、87年度臺非字第207號判決要旨參照），不問屬於犯人與否，均應為沒收之諭知。經查，扣案如附表編號1所示之電子遊戲機，其中如偵查卷第60頁相片所示證人鄭國輝、楊正宏所在位置之「超悟空」電子遊戲機各1台（各含IC板1塊），係屬當場賭博之器具，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。另扣案如附表編號2所示之現金新臺幣（下同）67,770元，係被告因本案犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收，除此外，其餘扣案如附表所示之物，皆係被告所有供本案犯罪所用之物，已據被告供述明確，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於扣案之其餘現金95,190元，係警方在被告所經營之保齡球部門之保險箱內所扣得，有扣押物品目錄表1份在卷可憑（見偵卷第55頁編號55），被告否認與本案有關，另扣案之營業場所公告1張、鐵門遙控器4個、員工打鐘卡15張、員工輪休表1張及鑰匙1串等物，亦核與本案犯罪無關，均不得宣告沒收，檢察官就此部分於聲請簡易判決處刑書內請求沒收一節，不能准許，附此敘明。
肆、不另為無罪諭知部分：
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨另略以：被告吳惠珍基於意圖營利，在上開處所擺設如附表編號1所示之電子遊戲機具而與賭客對賭，所為另涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告另涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪嫌，無非以前揭證據為其主要之論據。訊據被告就此部分辯稱：其擺設該等電子遊戲機，並未向賭客另行收取費用，亦未向賭客收取場地費或向賭贏之賭客抽取費用等語。
四、經查：刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第268條前段所規定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者亦莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集、允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之犯罪構成要件。另在店家擺設電動賭博機具與人對賭，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間（臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第309號判決可資參考）。查本案之犯罪事實係被告單純提供賭博機具與賭客對賭，其本身具賭客之身分，屬普通賭博罪之對向犯，並無查得其有計時或自贏家收費之情形，此從檢察官未能提出證據積極證明被告有從中收取場地費或抽頭等情，可徵甚明。另依審判實務，向來亦認為因輸贏之機率不確定，僅構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪或刑法第267條之常業賭博罪【見司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨】，此項見解在刑法新法修正施行後仍未改變（見臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號）。是故，被告利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，係以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即便依電子遊戲機臺之設計，經營者長期之勝率較高，惟每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故被告縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，不能因長久機率累積之結果，該電子賭博機具必然贏錢，即認與刑法第268條之構成要件相合。
五、綜上，本案依檢察官所提出之前揭證據，充其量只能證明被告單純提供電子遊戲機具與賭客對賭，檢察官並未舉證證明被告有收取場地費或自贏家抽頭收費之情形。亦即依檢察官所提出之現有證據，尚不足以使本院對被告被訴涉犯刑法第268條之賭博罪嫌部分形成有罪之確信，則基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，就此部分自應對被告為無罪之諭知，惟聲請簡易判決處刑意旨認被告此部分罪嫌，與上開經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，是就此部分，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第284條之1、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官高宏銘到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 13 日
刑事第二庭 法 官 陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 13 日
書記官 楊筱惠附錄本判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金（罰金數額依法以提高為三十倍）。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：應沒收物┌──┬────────────────┐│編號│ 名稱、數量 │├──┼────────────────┤│ 1 │電子遊戲機共35台《內含IC板共40塊││ │》【明細：押忍番長2台（含IC板2塊││ │）、超悟空5台（含IC板5塊）、「鬼││ │武者3」2台（含IC板2塊）、招財貓2││ │台（含IC板2塊）、超級大舞台1台（││ │含IC板1塊）、八代將軍2台（含IC板││ │2塊）、北斗神拳2台（含IC板2塊） ││ │、Hard Boiled1台（含IC板1塊）、 ││ │滿貫大亨4台（含IC板4塊）、水果盤││ │4台（含IC板4塊）、動物奇觀2台（ ││ │含IC板2塊）、「皇冠迷13」1台（含││ │IC板1塊）、小瑪莉自動販賣機2台（││ │含IC板2塊）、馬場大亨5人座1台（ ││ │含IC板6塊）、2006彩金劍龍1台（含││ │IC板1塊）、賓果海盜3台（含IC板3 ││ │塊） │├──┼────────────────┤│ 2 │現金67,770元 │├──┼────────────────┤│ 3 │數位相機1台 │├──┼────────────────┤│ 4 │客人贈分紀錄簿1本 │├──┼────────────────┤│ 5 │電玩開洗分紀錄表4張 │├──┼────────────────┤│ 6 │玩客把玩機台外送紀錄本1本 │├──┼────────────────┤│ 7 │無線對講機3台 │├──┼────────────────┤│ 8 │監視器電腦主機2台 │├──┼────────────────┤│ 9 │電玩洗分卡51張 │├──┼────────────────┤│ 10 │電玩會員資料1本 │├──┼────────────────┤│ 11 │營收紀錄簿1本 │└──┴────────────────┘