臺灣彰化地方法院刑事判決 102 年度侵訴字第58號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 廖○○ （姓名年籍詳卷)上列被告因妨害性自主案件，經國防部南部軍事法院檢察署檢察官提起公訴（102 年偵第91號），因被告於軍事審判中（102 年度訴字第119 號）離役，經國防部南部軍事法院移送本院審理，本院判決如下：
主 文本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告廖○○（民國00年00月0出生）於100年7 月間經友人介紹認識A 女（警卷代號0000000000，00年
0 月0出生，姓名年籍詳卷，以下稱A 女），進而成為男女朋友。詎被告與A 女見面後，已預見A 女係未滿14歲之女子，竟於100 年8 月14日至100 年8 月20日間某3 日，在其住處房間內，與A 女合意以其陰莖插入A 女陰道之方式性交得逞3 次，因認被告涉犯刑法第227 條第1 項對於未滿14歲之女子為性交罪嫌等語。
二、按犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判，軍事審判法第5 條第1 項定有明文。又軍事審判法第5 條第
1 項所稱「初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判」，係指就犯罪在被告任職服役前，發覺在被告任職服役中之案件，如被告於軍事法院審理過程中離職離役，軍事法院即不得繼續審理，且不得以無審判權為由逕為不受理判決，而應將該審判中之案件直接移送至該管第一或第二審法院進行審判（最高法院89年度台非字第312 號判決參照）。本案被告係於101 年5 月16日入伍服兵役，迄102 年5 月16日退伍，有其退伍令與國軍常備兵軍職基本資料暨專長授予證明影本1 份附卷可稽；而本案起訴所指被告犯罪時間為100 年8 月14日至100 年8 月20日間某
3 日，本案發覺之時間為101 年11月13日，有被害人A 女警詢筆錄可憑。是本案犯行係被告於入伍服役前所犯，嗣於入伍服役中經發覺，但於軍事審判中被告已離役等情，至堪確定，則國防部南部軍事法院於受理本案起訴後，以被告於審判中已離役為由，將本案移送被告住所地之管轄法院即本院審理，於法自無不合，並應由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官擔任本案之公訴人，先予敘明。
三、次按少年有觸犯刑罰法令之行為者，由地方法院少年法庭（少年法院）依少年事件處理法處理之。少年犯罪依法應受軍事審判者，得由少年法院依本法處理之。少年法院依調查之結果，認少年觸犯刑罰法律，且有下列情形之一者，應以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官︰㈠犯最輕本刑為5年以上有期徒刑之罪者。㈡事件繫屬後已滿20歲者。除前項情形外，少年法院依調查之結果，認犯罪情節重大，參酌其品行、性格、經歷等情狀，以受刑事處分為適當者，得以裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官，少年事件處理法第
3 條第1 款、第4 條及第27條第1 、2 項分別定有明文。再按非現役軍人在戒嚴地域犯妨害軍機治罪條例之罪者，依臺灣地區戒嚴時期軍法機關自行審判及交法院審判案件劃分辦法第2 條、第3 條之規定，不在軍法機關自行審判之列，應交由法院審判，即依行政院（72）法9366號函亦認妨害軍機治罪條例第10條但書，固規定非軍人在戰地或戒嚴地域犯該條例之罪者，不論身分，概由軍事機關審判，惟少年事件處理法第4 條則規定「少年犯罪依法應受軍事審判者，除觸犯懲治叛亂條例或戡亂時期檢肅匪諜條例之罪外，得依本法規定管訓」，軍事審判機關並無少年法庭及專業人員之設置，基於少年事件處理法保護優先主義之立法精神，以及臺灣地區戒嚴時期軍法機關自行審判及交法院審判案件劃分辦法第
2 條、第3 條之規定，此類案件，應以由普通法院之少年法庭審判為宜（最高法院72年度台非字第188 號判決參照）。
是可知，少年犯罪，除法律另有規定外，不論係適用普通法院審判或適用軍事審判，原則上均應由少年法庭處理（少年法庭先議權），必於少年法庭裁定移送檢察官（包括軍事檢察官）後，受移送之檢察官始能偵辦。
四、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。又本件上訴人於少年法庭裁定移送時，猶未滿17歲，乃第一審檢察官竟於受移送前逕行提起公訴，其起訴程序顯然違反規定（最高法院有71年台上字第5561號判例參照）。再少年事件處理法施行細則第8 條第1 項規定：「檢察官受理一般刑事案件，發現被告犯罪未滿18歲者，應移送該管少年法院。但被告已滿20歲者，不在此限」。綜上，關於少年於滿18歲前之犯罪行為，在其年滿20歲前，除法律另有規定外，皆應依保護事件程序由少年法院行使先議權，檢察官（包括軍事檢察官）如未移送少年法院（法庭）而逕行起訴，其程序即顯然違背規定。
五、經查：本案被告廖○○為00年00月0出生之人，有電子閘門戶役政系統之其個人兵籍資料查詢結果1 紙附卷可稽，其於本案犯罪時間之100 年8 月14日至100 年8 月20日間，係未滿18歲之少年（依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項之規定，於本案不揭露其身分），其犯本案對於未滿14歲之女子性交罪嫌，迄今仍未滿20歲，揆諸前開說明，本案檢察官依法自應先行移送少年法院處理，惟原起訴檢察官不察，逕行將被告起訴，起訴程序顯然違背規定，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條，判決如
主文。中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳銘壎
法 官 張琇涵法 官 吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
書記官 許原嘉