臺灣彰化地方法院刑事判決 102年度易字第890號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 施美合上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵緝字第321號），本院判決如下：
主 文施美合共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、施潔（已另案判決有罪確定）與施美合係父女，邱任佑（已另案判決有罪確定）為施潔在彰化縣政府工程隊工作之部屬。緣施潔前於民國81年、84年間分別以其名下門牌號碼彰化市○○路○○號、公園路1 段237 巷17-2號4 樓之房地為擔保，向第七商業銀行股份有限公司（下稱第七商銀，嗣合併後為國泰世華商業銀行股份有限公司彰泰分行）辦理抵押借款新臺幣（下同）826 萬元、125 萬元，屆期並申請展期後，施潔仍未能依約還款，上開房地於92年間經債權人第七商銀聲請強制執行拍賣，施潔乃於92年5 月間以貸款方式再行購置坐落彰化縣彰化市○○段○○○段000000000 地號土地及其上建號彰化市○○段○○○段000000000 號、門牌號碼彰化縣彰化市○○街○○巷○ 號13樓之建物（下稱上開房地），登記於女兒施美合名下，並以上開房地為擔保，向彰化商業銀行（下稱彰化銀行）彰化分行抵押貸款170 萬元，貸款期限20年，設定第一順位最高限額204 萬元抵押權，存續期間自92年6 月5 日起至142 年6 月4 日止。而前開第七商銀拍賣施潔名下之房地後仍不足額清償，餘額尚欠333 萬餘元。
二、至95年5 、6 月間，施美合亦有週轉困難之情形，已積欠台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）12萬6650元、大眾商業銀行股份有限公司（下稱大眾銀行）12萬8277元之信用消費款未能清償，其名下財產遂有隨時遭債權人強制執行之危，施潔為阻礙施美合之債權人透過強制執行方式自其購置之上開房地取償，遂研議將上開房地設定抵押權予邱任佑，邱任佑基於施潔係其長官之情誼，及施美合聽從其父之指示，明知施美合與邱任佑間，並無任何借貸關係，惟虛構邱任佑對施美合有200 萬元之不實債權，並將上開房地為邱任佑設定第二順位抵押權以供擔保，3 人共同基於使公務員登載不實之犯意，由施美合及邱任佑於95年8 月18日前往彰化縣彰化地政事務所，持填載不實內容之土地建築改良物抵押權設定契約書，申請辦理上開房地第二順位抵押權登記（提供權利種類：所有權、擔保債權總金額：200 萬元、債務清償日期：105 年8 月17日、利息：無、遲延利息：無、違約金：無、權利存續期間空白），經承辦公務員形式審查後，於同年月21日將上開虛偽抵押權設定之不實事項登載於其職務上所掌具有公文書性質之土地登記資料並製發上開房地之他項權利證明書（95彰資字第5115號），足以生損害於該地政事務所對於不動產登記事項管理之正確性，及施美合真正債權人之權益。而此之前，施美合之債權人台新銀行已具狀向本院民事庭聲請供擔保就債權額12萬6650元准予假扣押，經本院於95年8 月1 日以95年度裁全字第4431號裁定准許後，台新銀行再於同年月21日持上開假扣押裁定向本院民事執行處聲請假扣押執行，經民事執行處於同年月22日發函彰化縣彰化地政事務所辦理假扣押查封發記，經該地政事務所於同日辦理查封登記，惟上開房地上已辦理上開第二順位抵押權設定登記完畢。
三、迨至99年間，因施美合另積欠連姿晴款項，經連姿晴向本院民事執行處聲請強制執行拍賣上開房地（99年度司執字第18
013 號），卻因上開房地尚有邱任佑之抵押債權200 萬元可優先分配，致連姿晴聲請拍賣上開房地經認定為無實益，最終並因而未能順利將上開房地拍賣受償。嗣連姿晴發覺邱任佑之抵押債權200 萬元應有不實，乃向本院民事庭提起確認抵押權無效之訴（99年度訴字第960 號），並於本院民事庭判決其勝訴後，具狀向臺灣彰化地方法院檢察署提出告訴，始循線查悉上情。
四、案經連姿晴訴請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分
一、本案下列引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、訊據被告施美合固坦承與邱任佑於95年8 月18日至彰化縣彰化地政事務所，以被告施美合為債務人，邱任佑為債權人，就上開房地設定第二順位抵押權200 萬元予被告邱任佑之事實。惟矢口否認有何與施潔、邱任佑共同使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊於86年間確實因要開製圖工作室，透過父親施潔向邱任佑借款30萬元，但未拿到錢，伊父親施潔後來有說因他有急用，所以先拿去用了；至於第二、三次借款各70萬元及100 萬元，都是伊父親施潔叫伊出面向邱任佑借的，伊都沒拿到錢，至於伊父親有無拿到錢伊不知道。後來會將上開房地設定抵押給邱任佑，也是伊父親說邱任佑要向他討債，他沒錢還，就叫伊用上開房地產去設定抵押；伊認為縱使是伊父親欠的錢，如伊父親沒錢還，還是算伊欠的云云。
三、經查：㈠被告施美合與邱任佑確實有於上揭時地，至彰化縣彰化地政
事務所，將被告施美合名下之上開房地設定第二順位抵押權予邱任佑，供擔保邱任佑對被告施美合之200 萬元債權，經辦理地政事務之公務員，將上開房地抵押權設定事項，登載於其職務上掌管之公文書並據以製發他項權利證明書（95彰資字第5115號）等情，除經被告施美合坦承在卷，且核與施潔、邱任佑於渠等被訴案件（即本院100 年度訴字第1449號、臺灣高等法院臺中分院102 年度上訴字第1080號，以下合稱前案）中此部分之自白相符外，並有彰化縣彰化地政事務所100 年5 月3 日彰地一字第0000000000號函及附件上開房地之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等資料、100 年6 月13日彰地一字第000000000 號函及附件上開房地之土地及建物登記謄本、異動索引、登記申請書等資料各1 份在卷可稽（見100 年度交查字第100 號【下稱交查卷】卷第26、51至59頁、107 至112 頁），此部分之事實堪可認定。
㈡被告施美合雖以上詞置辯。惟按被告於刑事訴訟程序中固無
自證己罪之義務，然本案被告提出系爭抵押債權確屬存在之辯解，係有利於被告，且被告對於該利己事實，較他人知悉何處可取得相關證據，即應由被告負「提出證據責任」，倘被告所提出證據之證明力達「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換為應由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無合理懷疑」程度；若被告對其利己事由之抗辯未能舉證，或所舉事證未達「有合理懷疑」程度，即不能成為有效之抗辯，法院就該爭點即難逕為有利於被告之認定。本院基於下述理由，認上開房地抵押權之設定係被告施美合與施潔、邱任佑出於通謀虛偽意思表示，而為不實：
⒈就借款經過情節，被告上揭辯詞與施潔、邱任佑於前案之說詞有所出入，且施潔、邱任佑之說詞亦前後不一：
⑴邱任佑一開始於本院民事庭99年度訴字第960 號確認抵押權
無效事件99年12月23日庭期時陳稱：「（施美合你認識？）到地政事務所辦理抵押權登記時才認識。」「（為何會辦理這抵押權登記？）施美合的爸爸（施潔）向我借錢，86年、87年間向我借了一次30萬、一次70萬，92年間又向我借了10
0 萬元，都是施潔向我借的，不是施美合借的，當時我也不認識施美合。」、「施美合確實沒有向我借200 萬元」等語（見交查卷第79頁）。
⑵上開民事事件於99年12月30日以邱任佑自認與施美合間無債
權債務關係為由判決確認上開房地抵押權所擔保之債權不存在（見本院99年度訴字第960 號民事卷【影卷】所附之民事判決），告訴人連姿晴乃於100 年3 月1 日具狀向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提出本件偽造文書之告訴，100 年3月21日邱任佑於警詢時則改稱：「當時是施美合要開工作室及購屋，透過其父親施潔一同出面向我借貸上述借款，所以施美合跟施潔共同在借據、本票上共同簽名背書，所以施美合才是真正債務人。」（見100 年度他字第517 號【下稱他字卷】卷第40頁反面、第41頁）；施潔於100 年3 月25日警詢時則供稱：與邱任佑間沒有債權債務關係，是我女兒向邱任佑借30萬元、70萬元及100 萬元，並不是我借的。當時是我女兒施美合親自出面向邱任佑借錢，我是陪她前往的，所以借錢是我女兒，我是在借據及本票上簽具背書人等語（同上卷第42頁反面、第43頁）。
⑶邱任佑於100 年5 月5 日偵訊時供稱：「86、87、92年共3
次，是施美合跟我借款，由施潔背書，86年30萬，87年70萬，92年100 萬元，前2 次施美合給我的是借據，92年是給我本票，因為辦完抵押權成立有效後，我就將借據及本票交給施美合，施美合3 次都到我的彰化縣政府2 樓工程隊辦公室向我借款，當場只有我、施美合及施潔3 人。」等語（見交查卷第6 、7 頁）。施潔於100 年5 月31日偵訊時則稱：「86-87 年間有借，大約到90年間施美合有向邱任佑前後借貸
200 萬元，因為我是保證人，所以我知道」、「她跟我說借這些錢要開工作室」、「施美合要跟我要錢，我沒有錢給她，她說她要跟邱任佑借，要我當保證人可不可以，我說可以。」等語（見交查卷第95頁）。
⑷施潔於前案一審準備程序時陳稱：「我並沒有偽造文書，事
實上我跟施美合有跟邱任佑在86、87、92年的時候借錢，第一次借30萬，第二次借70萬，第三次借100 萬，這3 次都是施美合出面去向邱任佑借錢，而我這3 次都是擔任保證人跟背書人，但實際上是因為我需要這筆錢，所以我叫施美合出面借錢」等語（見前案一審卷一第176 頁反面）。
⑸綜上以觀，對本件究係何人借款乙節，不但邱任佑於上揭民
事訴訟、前案偵審中前後供述不一、施潔於前案偵審中前後供述不一，且渠二人彼此間之供述相互齟齬；另渠二人之上揭供述，亦與被告施美合於本院之辯解有所不一致。則被告上揭所辯是否可採，實有可疑。
⒉被告於本院之辯解，及施潔、邱任佑於前案有關借錢經過之辯解，並有下列諸多瑕疵：
⑴被告雖辯稱伊於86年間借款之目的在設立製圖工作室接案賺
錢云云，但伊復供稱當時伊僅是大一新生，尚未研讀製圖之相關專業科目等語（見本院卷第59頁反面），可知以當時被告之能力，根本無法接案製圖以賺錢，豈有借錢設立工作室之可能等情，已徵被告辯解之荒謬與不可採信。
⑵就借款之資金流程，邱任佑初於100 年度上字第43號確認抵
押權無效事件準備程序時陳稱：86年交30萬元、87年交70萬元是從臺灣銀行領現金出來交的云云（見該民事卷【影卷】第23頁），惟經法院調取其臺灣銀行彰化分行之帳戶資料查詢結果，核無相當之款項提領紀錄，後邱任佑始自行提出其彰化第六信用合作社之存摺存款歷史明細查詢，陳稱：其係以該帳戶86年9 月22日提領現金40萬，將其中30萬元借予被告施美合，於87年1 月26日提領現金21萬元，加上同年月25日友人邱昭鎮還款50萬，自行留1 萬元，而將70萬元借予被告施美合云云（見同上卷第47頁反面），前後所陳，顯非一致，且該提款金額與借款金額均不相符，不無臨訟拚溱之可能。而證人邱昭鎮雖於前案偵查中到庭證稱其有向邱任佑借款，惟其供稱：我常常向他借，金額不一定，30萬、50萬不等，何時還款其忘記了等語（見交查卷第86頁），是其證詞亦無足資為邱任佑確有交付借款之佐證。又就該100 萬之借款部分，證人即邱任佑之配偶斐鎂銖固於前案一審審理時到庭證稱：其在越南經濟狀況很好，92年時邱任佑說隊長的女兒需要用錢，問其要不要借，其答應借，就拿出來先給邱任佑借錢，而因為其從89年1 月間起至91年間，入境來臺之前
6 次，於每次來臺前，均在越南持黃金20兩兌換約20萬之新臺幣，放在行李箱內未經報關即攜帶現金入境，總共有100多萬元，都直接放在家裡衣櫃裡面，並未動用，因而有資力拿100 多萬元給邱任佑出借隊長的女兒等語（見前案一審卷一第224 頁背面至234 頁）。然姑不論證人斐鎂銖與邱任佑具有夫妻關係，其證詞恐有偏頗之虞，即就其所證自越南多次未經報關攜帶現金來臺，且數年來均將鉅額現款置於衣櫃藏放之情節，實匪夷所思；況以當時定期存款利率仍超過5%之情觀之，證人寧可放棄存放銀行1 年將近10萬元之利息，而將鉅款放在相較不安全之家裡，誠難令人置信。另施潔初於警詢時供陳款項係被告施美合所借，從未提及係其取用，及至嗣變異其詞後，亦僅泛稱：錢都是拿去繳銀行的利息及滯納金也有還給朋友的借款，沒有存入銀行，都是拿去還給人家，欠錢都是東借西借等語（見前案二審卷第67頁），始終未能提供確切之資金流向以供查核；而考諸現今金融業匯款往來極為方便，施潔、邱任佑及被告施美合於借款當時均有使用中之銀行帳戶（見交查字卷第175-180 頁、第191-34
1 頁、第370-423 頁、第430-477 頁之銀行帳戶資料），何以伊等均不以匯款方式為之，蓋此不但方便、迅速、安全，更可資為交付或還款之憑證，伊等捨此不為，大費週章以現金給付，其理安在？按200 萬元之數額非小，其資金往來當有相當脈絡可尋，而邱任佑、邱潔就此均以現金給付含混其詞，未能提出合理之證據以實其說，實難憑採。
⑶再者，邱任佑於前案一審審理時供稱：「（你當場有無看到
施潔交給施美合？）沒有，因為她來跟我談借多少錢的時候，寫借據之後，我還要回去看我的存款簿，差不多1 個禮拜左右，我才把現金交給施潔」、「大概5 天至1 個禮拜，我都沒有馬上，因為我還要看看我的存款簿夠不夠，然後我一般都有借錢給人家，我還要看哪個時間有借，看夠不夠」、「（借據跟本票是何時簽的？誰簽的？）那是5 、6 天之前來跟我談的時候，我當場拿空白的影印紙叫施美合寫給我」等語（見前案一審卷一第208-209 頁）。依其所述，被告施美合出面洽借款項時，邱任佑有無充足款項、何時可借、詳細交款金額，均屬未定，則何以被告施美合竟即先行簽寫借據交邱任佑收執？此亦與借款常情有違。
⑷又施潔、邱任佑於前案均辯稱因於95年間，邱任佑欲退休至
越南做生意要用錢，遂要求施潔及被告施美合還款，但2 人無錢償還，經商量後，即將上開房地設定抵押權供邱任佑作為債權擔保云云。然查，依上開房地土地及建物登記謄本之記載，邱任佑已可明白知悉，其設定之抵押權乃第二順位抵押權，而先前早有彰化銀行設定最高限額204 萬元之第一順位抵押權存在，而施潔自承購入上開房地之實際交易價格不到200 萬元（見前案一審卷一第219 頁背面至220 頁），則一旦第一順位抵押權人行使抵押權，該第二順位之債權恐難獲償，一般債權人當無可能在此情形下同意債務人僅持此無足供清償之物品為擔保，乃邱任佑竟悖於常情，不但接受上開擔保品，更甚而擲還先前之債權憑證即施潔與被告施美合具名之借據及本票，任伊等加以撕毀，致其債權除該無實益之抵押權設定外，已無任何憑證得行使其債權；況邱任佑一再陳稱初始係因信任其長官施潔始借款予被告施美合，則施潔之擔保應係邱任佑同意借款之重要因素，則其豈有在該借款多年未獲清償之情形下，輕易將該施潔具名之借據及本票予以返還之理？是渠等此部分所辯，悖謬常情殊甚，實難採憑。
⑸再依卷內銀行提出之施潔貸款欠款資料（見前案一審卷一第
99-103頁）可知，於88年間之貸款利息均逾9%，邱任佑夫妻並非富裕之人，倘依邱任佑所述，其借款給施潔、被告施美合之200 萬元均未收約定收取利息，則其於借款期間減免之利息金額將近百萬元，縱依存款利息5%計算，其亦損失了超過50萬元之利息收入。以邱任佑夫妻之經濟狀況，此節亦難以想像。
⒊另就本案設定抵押權之時間點觀之：
⑴查95年5 、6 月間，被告施美合已積欠台新銀行12萬6650元
、大眾銀行12萬8277元之信用消費款未能清償，台新銀行因而具狀向本院民事庭聲請供擔保就債權額12萬6650元准予假扣押，經本院於95年8 月1 日以95年度裁全字第4431號裁定准許後，台新銀行於同年月21日持上開假扣押裁定向本院民事執行處聲請假扣押執行（95年度執全字第1815號），經民事執行處於同年月22日發函彰化縣彰化地政事務所辦理假扣押查封登記；另大眾銀行亦具狀向本院民事庭聲請供擔保就債權額12萬8277元准予假扣押，經本院於95年8 月1 日以95年度裁全字第4525號裁定准許後，大眾銀行於同年月22日聲請假扣押執行（95年度執全字第1819號），經民事執行處併入前案假扣押執行乙節，業據本院調閱前案所附本院99年度司執字第18031 號參與分配卷【影卷】、100 年度司執字第15588 號卷【影卷】無訛，並有土地建物登記謄本在卷可憑（見交查卷第108-111 頁）。雖被告於法院假扣押裁定執行前未必知道將受假扣押執行，但被告積欠銀行款項既已達銀行向法院聲請假扣押裁定之程度，伊當時必已遭銀行多次之催繳，且亦知悉銀行已將採取法律訴訟途徑求償；而依邱任佑所述，其出借款項予被告施美合或施潔業已數年，期間均未獲清償，乃竟於法院裁定准許假扣押之聲請後，惟尚未就上開房地實施假扣押之期間，旋於95年8 月18日至地政事務所辦理上開顯無實益之第二順位抵押權設定登記（於95年8月21日登記完畢），顯然確有蹊蹺，如謂純屬巧合，孰能置信？⑵又施潔前於81年、84年間分別以其名下門牌號碼彰化市○○
路○○號、公園路1 段237 巷17-2號4 樓之房地為擔保，向第七商銀辦理抵押借款826 萬元、125 萬元，到期日分別為87年12月28日、99年11月9 日，嗣到期日屆至，施潔無力償還，乃於89年3 月間辦理展期，分別為長期擔保826 萬元餘額
808 萬元部分3 年展期，125 萬放款餘額105 萬5014元部分借款期間至99年11月9 日，採分期攤還，惟其後施潔仍未能依約還款，上開供擔保房地於92年間經債權人第七商銀聲請強制執行拍賣後受償，仍不足額清償，餘額333 萬餘元，嗣續對施潔之薪水按月執行扣薪中，此為施潔於前審所自承（見前案一審卷一第268-270 頁答辯狀載內容），並有國泰世華商業銀行股份有限公司彰泰分行（第七商銀合併後之銀行）101 年2 月23日函文說明暨檢附之授信批覆書、債權憑證、分配表、強制執行聲請狀、執行命令等在卷可考（見前案一審卷一第145-156 頁），足認施潔於95年為上開房地第二順位抵押權設定前，確有經濟困窘之情狀。而被告於本院準備程序承認上開房地是伊父親施潔所購買（見本院卷第11頁反面），核與伊於前案二審時證稱：上開房地是伊父親買的，只是以伊名義登記等語（見前案二審卷第100 頁) 、及施潔於前案自承因其名下房產遭拍賣，乃於92年5 月間以貸款方式再行購置上開房地，並登記於女兒即被告施美合名下等情相符，並有彰化銀行彰化分行100 年6 月29日檢附之上開房地抵押貸款資料在卷可考（見交查卷第342-369 頁）。本院斟酌：施潔於其名下房產遭拍賣後，欲再貸款購屋，且為避免財產遭追償，乃借用被告施美合名義登記，確有可能，則此部分之事實應可認定。是至95年5 、6 月間，被告施美合因積欠台新銀行、大眾銀行信用消費款未能清償，導致其名下之上開房地岌岌可危，隨時處於可能遭債權人強制執行之窘，不難想像施潔有意保全之殷切。
⑶再因抵押權為優先債權，且執行法院無認定債權存否之實質
審查權，是上開房地一旦遭聲請強制執行，若非債權人另行提起確認債權不存在之民事訴訟，執行法院依規定均需將已知即登記之抵押債權視為優先債權而列入分配，故被告與施潔、邱任佑於上開房地虛偽設定第二順位抵押權，不旦可阻擋一般債權人之強制執行程序，且縱一旦進行拍賣，亦得列入優先分配而阻礙真正債權人之取償，此從本案確已成功阻擋台新銀行、連姿晴之強制執行程序，可徵明確。
⑷從而，被告於面臨債權銀行強烈催繳欠款，並知悉債權銀行
將採取法律訴訟程序之際，將該訊息告知伊父親施潔，再依施潔指示，將上開房地設定高達200 萬元之第二順位抵押權予邱任佑，以阻止上開房地遭強制執行拍賣之意圖，實已昭彰。
㈢綜上各點，足認被告施美合與邱任佑間確無債權債務關係存
在，竟於95年8 月間，由施潔居間協議，將實際上由其購買，惟登記於被告施美合名下所有之上開房地，為邱任佑設定抵押權，並向彰化地政事務所聲請登記，供擔保邱任佑對被告施美合200 萬元之虛偽不實債權，自足生損害於土地登記管理之正確性及被告施美合真正債權人之權益。被告與施潔、邱任佑3 人就此部分使公務員登載不實之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，堪可認定。本案事證明確，被告施美合犯行至堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告施美合所為，係犯刑法第214 條使公務員登載不實罪
。被告就上開犯行與施潔、邱任佑間，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因積欠銀行債務，面臨
名下之上開房地遭強制執行之風險，即於伊父親之提議下，與伊父親施潔、伊父親友人邱任佑共謀製造虛偽不實之債權，並設定莫須有之抵押權登記，除有害於國家地政機關不動產權利登記事項管理之正確性外，更侵害真正債權人之權益，所生危害非微。再依本件犯罪情節，被告施美合與邱任佑應僅屬配合之角色，最大之獲利者顯係被告之父施潔。蓋上開房地既係施潔購買而登記在被告名下，欲規避強制執行以確保上開房地者，亦為被告之父施潔，其當為最終獲利者。是本院審酌被告身為施潔之女，本案所為乃是配合父親施潔之要求，自應科予較施潔為輕之刑度。又再參酌被告犯後仍否認犯行，並配合父親施潔所辯，設詞虛構、心存僥倖之態度，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈢又被告犯罪時間為95年8 月18日，係在96年4 月24日前所為
，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條、第5 條等所定不予減刑之情形【被告本案於偵查中雖經通緝始到案，但本案其係於100 年11月23日始遭通緝，與該條例第5 條「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」之規定不符】，自應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，減其宣告刑2 分之1 ，並諭知如易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告施美合與施潔、邱任佑共同為上揭使公務員登載不實犯行後，3 人復基於行使使公務員登載不實文書罪及詐欺得利罪之個別犯意聯絡與行為分擔，分別為下列犯行：
㈠於99年間，因上開房地經被告施美合之債權人連姿晴以170
萬3163元之債權向本院聲請強制執行拍賣，經民事執行處通知邱任佑提出上開房地之他項權利證明書等文件證明其債權，施潔、被告施美合、邱任佑3 人復基於共同行使使公務員登載不實文書及共同意圖為自己不法所有而詐欺得利之犯意聯絡與行為分擔，明知上開房地之抵押權登記事項及邱任佑對被告施美合所有之上開200 萬元債權皆為不實，仍於99年
7 、8 月間，由邱任佑先後以郵寄方式，將上開房地之土地建築改良物抵押權設定契約書、他項權利證明書，送交本院民事執行處行使之，以前揭虛偽不實之200 萬元債權及抵押權設定，參與上開房地遭強制執行拍賣所得款項之分配（本院99年度司執字第18013 號），欲以此方法使其他參與本次拍賣之債權人及本院民事強制執行人員陷於錯誤，藉此詐取執行拍賣後所得部分價金之不法利益，惟因該拍賣案件流標而未得逞。
㈡嗣於100 年5 月間，上開房地因被告施美合之債權人彰化商
業銀行股份有限公司（下稱彰化商銀）向本院聲請強制執行拍賣，本院民事執行處因而通知邱任佑提出上開房地之他項權利證明書及土地建築改良物抵押權設定契約書以證明其債權，渠等3 人遂再度基於共同行使使公務員登載不實文書及共同意圖為自己不法所有而詐欺得利之犯意聯絡與行為分擔，明知上開房地之抵押權登記事項及邱任佑對被告施美合上開200 萬元債權係不實，竟於100 年6 月12日，以郵寄方式，將上開房地之土地建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書，送交該院民事執行處行使之，以前揭虛偽不實之
200 萬元債權及抵押權設定，參與上開房地遭強制執行拍賣所得款項之分配（本院100 年度司執字第15588 號），欲以此方法使其他參與本次拍賣之債權人及民事強制執行承辦人員陷於錯誤，藉此詐取執行拍賣後所得部分價金之不法利益，惟因被告施美合之債權人連姿晴於99年間，向本院提出施美合與邱任佑上開抵押權無效之訴（本院99年度訴字第960號），上訴後經臺灣高等法院臺中分院於100 年8 月16日以
100 年度上字第73號民事判決該抵押權無效確定後，本院民事執行處承辦人員於強制執行金額計算書分配表將邱任佑分配金額欄登記為零，邱任佑無法以上揭虛偽不實之債權及抵押權設定自上開房地強制執行分配金額中取償而未得逞。
因認被告施美合涉與施潔、邱任佑共犯刑法第216 條、第21
4 條之行使使公務員登載不實文書罪與同法第339 條第2 項、第3 項之詐欺得利未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第
128 號判例意旨參照）。
三、本案檢察官認被告施美合涉有上開犯行，無非係為邱任佑於本院99年度司執字第18013 號、100 年度司執字第15588 號強制執行案件中，分別曾提出上開房地之他項權利證明書陳報債權金額及聲明參與分配，有上開兩強制執行卷【影卷】可憑為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認檢察官所指之上揭犯行，辯稱伊因遭連姿晴告訴業務侵占之事，恐家人責罵，於99年4 月間即離家至高雄居住、工作，也未與家人聯絡；伊不知道上開房地遭拍賣及邱任佑持上開房地他項權利證明書陳報債權金額與參與分配之事等語。
四、經查：被告施美合上揭辯解，業據伊於前案至臺灣高等法院臺中分院作證後，提出伊於99年5 月7 日至100 年1 月12日期間在設於高雄地區之富新商行投保之勞工保險投保資料為憑（見前案二審卷第109 、110 頁），顯非杜撰。又被告施美合除因於前案警詢、偵查中均未到，致遭檢察官於100 年11月23日發布通緝外，更因另涉侵占案件【即連姿晴告訴被告施美合業務侵占之案件】經檢察官於100 年4 月13日即發布通緝在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐；而施潔於前案100 年3 月25日警詢中即稱：施美合去年農曆春節或清明節隔天上班後就失去聯絡，最近有回家一次後就馬上離開，現在無法與她聯繫上，也不知道她的行蹤，無法通知她等語（見他字卷第43頁反面）；告訴人連姿晴於警詢中亦稱：施美合現在都拒絕收信及見面等語（見同上卷第34頁），堪認被告施美合於連姿晴聲請強制執行上開房地前，即有因故避居他處之情形。況依本院99年度司執字第18013號卷【影卷】第19頁所附債權陳報狀、100年度司執字第15588號卷【影卷】第16頁所附參與分配聲明狀之記載，均僅邱任佑一人簽章，並無被告施美合之簽名，亦無從憑之認定被告施美合有參與債權陳報及參與分配之行為。另復佐以上開房地係被告之父施潔購買，登記被告施美合名下，即被告施美合僅係人頭，主導權實為被告之父施潔等情綜觀，本案尚查無積極之事證足認被告施美合就上揭犯行，有何犯意聯絡與行為分擔而為共犯【施潔、邱任佑被起訴之前案二審即臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第1080號判決亦認就此部分犯行，僅施潔與邱任佑共犯，被告施美合並未參與共犯，且已判決確定】。
五、綜上，本院認檢察官就被告施美合參與此部分犯行之舉證，尚不能使本院形成被告施美合確實有參與該部分犯罪之確信，此外，依卷內證據又不能認定被告有檢察官所指此部分之犯行，依首揭規定及判決，自應為被告此部分均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第28條、第214 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第
1 條之1 第1 項、第2 項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡曉崙到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳銘壎
法 官 張琇涵法 官 吳永梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
書記官 蔡明株附錄本案所犯法條全文：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。