臺灣彰化地方法院刑事裁定 102年度聲字第1133號聲明異議人即 受刑人 李佾瑞上列聲明異議人即受刑人因本院97年度訴字第2422號偽造文書等案件，對於臺灣彰化地方法院檢察署檢察官執行指揮（99年執更字第357號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於民國九十九年六月二十八日所為九十九年執更辛字第三五七號執行指揮命令應予撤銷。
其餘聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人（以下簡稱受刑人）李佾瑞因偽造文書
等案，經貴院97年度訴字第2422號判決應執行有期徒刑5年，然該判決附表一編號5、6所示竊盜等罪（均判處有期徒刑1年），業經最高法院以100年度台非字第213號判決撤銷；且原判決附表一編號8所示部分，亦經最高法院以101年度台非字第10號撤銷（非起訴範圍）。上開附表一編號5、6所示各罪，另由本院以100年度易更字第4號判決，分別判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑9月確定。受刑人早於民國102年2月25日具狀表示不願再度聲請定刑，因受刑人自98年1月22日起所受應執行有期徒刑11年之刑罰執行，除前揭因訴外裁判經撤銷之竊盜罪所判處之有期徒刑1年部分外（即最高法院101年度台非字第10號判決），尚包含其另犯偽造文書、竊盜、詐欺等罪之刑，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自應就該署99年度執更辛字第357號執行指揮書內容變更部分進行註銷，另以適當之執行指揮書執行之。殊料檢察官竟以公函要求受刑人於102年7月23日執行100年度易更字第4號改判之有期徒刑5月、6月之易科罰金款項，違反修正後刑法第50條但書規定，強制受刑人聲請定刑，始願換發執行指揮書，自難謂其指揮執行貴院100年度易更字第4號確定判決之方法為正當。
㈡受刑人經本院訊問時，補充說明係對於⑴臺灣彰化地方法院
檢察署彰檢文執辛102執聲他755字第27216號執行處分、彰檢文執辛102執聲他812字第27634號執行處分聲明異議，及對於⑵檢察官未就99年執更字第357號指揮書撤銷換發而聲明異議等語。
二、關於本院100年度易更字第4號確定判決之執行指揮部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件受刑人李佾瑞於上開判決所示行為時間後，刑法第50條條文業經修正，並由總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令公布，自102年1月25日起生效。修正前刑法第50條條文規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」該條文修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第1項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2項）」。酌之刑法第51條第5款之「限制加重主義」之定刑運作，行為人犯數罪於宣告多數有期徒刑時，可能獲得較併科後刑度為輕之利益，亦可能受到均不得易科罰金或均不得易服社會勞動之不利益，從而賦予被告有上開選擇權，則被告分析利害得失後所做選擇，即無所謂違反平等原則之問題。是以，無論係以形式上之條文變更判定有利行為人與否，或對於具體個案數罪併罰定刑之直接因素實質影響，仍認修正後之刑法第50條規定較有利於行為人，而應適用修正後之規定。
㈡經查，受刑人於本院訊問時，及聲明異議狀中均已表示不願
聲請就其所犯得易科罰金或易服社會勞動之罪與其他不得易科罰金或易服社會勞動之罪合併定應執行刑，是以臺灣彰化地方法院檢察署檢察官因而通知其依據本院100年度易更字第4號判決應執行有期徒刑9月部分，繳清易科罰金，有該署102年7月10日彰檢文執字第102執聲他775字第27216號函在卷可稽，既受刑人捨棄得藉易刑處分之方式，換取其身體自由免於受國家最嚴重干擾之機會，而不願就其所犯得易科罰金或易服社會勞動之罪，主動聲請列入與其他不得易刑處分之罪合併定其應執行刑之範圍，則檢察官通知其依本院100年度易更字第4號判決所處應執行有期徒刑9月部分，即無違誤。此部分受刑人聲明異議為無理由，應予駁回。
三、關於99年執更辛字第357號執行指揮命令部分：㈠按定執行刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有
違法，自得提起非常上訴。惟若該裁定本身未違法，而係基以定執行刑之判決違法，並經非常上訴審將該違法判決撤銷者，則該裁定將經撤銷判決所宣告之刑與其他判決宣告之刑合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，自不得再對該裁定提起非常上訴。倘經非常上訴審撤銷後之餘罪所宣告之刑，仍合於定應執行刑之要件者，應由檢察官另行聲請法院裁定之（最高法院99年台非字第142號判決、50年度台非字第111號判例意旨參照）。
㈡本院查：受刑人因偽造文書等案件，經本院及臺灣高等法院
臺中分院先後以97年度訴字第2422號、97年度上訴字第2296號判決，判處如附表所示之刑，並分別確定在案。又附表編號1至6所示之罪，前經臺灣高等法院臺中分院98年度聲字第2335號裁定定應執行有期徒刑11年確定，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官據以核發99年執更辛字第357號執行指揮書執行上開裁定所定有期徒刑，此有上開裁定、99年執更辛字第357號執行指揮書影本在卷可佐。嗣因該裁定基以定執行刑之部分判決違法，經非常上訴審將該違法之判決撤銷，其中受刑人於97年4月12日兩次所犯竊盜犯行部分，並經本院另以100年度易更字第4號判決應執行有期徒刑9月確定，嗣上開案件另待受刑人聲請是否就得易科罰金之刑與不得易科罰金之刑合併定應執行刑，而執行暫結，尚未就前述經非常上訴審撤銷後之餘罪所宣告之刑，合於定應執行刑之部分（不得易科罰金及不得易服社會勞動部分）核發執行指揮書乙節，亦有最高法院100年度台非字第213號、100年度台非字第10號判決、本院以100年度易更字第4號判決及台灣高法院被告前案紀錄表在卷可佐。揆諸上開說明，上開98年度聲字第2335號裁定，將經撤銷判決所宣告之刑與其他判決宣告之刑合併所定之執行刑，應隨之變更而不存在（本件經撤銷後之餘罪，分別合於定應執行刑之要件，檢察官已另就該部分依法向本院聲請另定應執行之刑，迭經受刑人抗告，而暫未重新核發執行指揮書一情，亦有本院102年度聲字第1558號裁定可佐）。是以，本件前開98年度聲字第2335號裁定本身未違法，惟其基以定執行刑之判決違法，並經非常上訴審將該違法判決撤銷，該裁定將經撤銷判決所宣告之刑與其他判決宣告之刑合併所定之執行刑，其定應執行刑之審酌基礎已有不同，該執行刑當然隨之變更而不存在。從而，檢察官仍據該原裁定所核發之執行指揮書指揮執行即欠允當，受刑人此部分聲明異議為有理由。
四、綜上所述，本件臺灣彰化地方法院檢察署檢察官99年執更辛字第357號執行指揮書之執行指揮確有未當而難予維持，受刑人所為此部分聲請應認為有理由，本院自應將臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所為上開執行指揮命令予以撤銷，而由檢察官另為妥適處理；另聲請人就本院100年度易更字第4號確定判決之執行指揮部分聲明異議為無理由，此部分應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
刑事第四庭 法 官 呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 許億先附表：
┌─┬───┬────┬─────┬─────┬─────────────┬─────────────┬───────┐│編│ │ │ │偵查年度 │最 後 事 實 審│ 確 定 判 決 │ ││ │罪 名│宣 告 刑│犯罪日期 │及案號 ├──┬─────┬────┼──┬─────┬────┤ ││號│ │ │ │ │法院│案 號 │判決日期│法院│案 號│確定日期│備 註 │├─┼───┼────┼─────┼─────┼──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼───────┤│1 │偽造文│有期徒刑│93年1 月8 │臺中地檢96│臺灣│97年度上訴│97年11月│最高│98年度台上│98年3 月│臺中地檢98年度││ │書 │3 年6 月│日起至95年│年度偵字第│高等│字第1871號│12日 │法院│字第1124號│5 日 │執字第4078 號 ││ │ │。 │6 月1 日 │2800號 │法院│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │臺中│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │分院│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────┼─────┼──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼───────┤│2 │竊盜 │有期徒刑│97年4 月8 │苗栗地檢97│臺灣│97年度上訴│98年1 月│臺灣│97年度上訴│98年1 月│苗栗地檢98年度││ │ │8 月、8 │日、97年4 │年度偵字第│高等│字第2296號│22日 │高等│字第2296號│22日 │執更字第424 號││ │ │月。 │月15日 │1816號 │法院│ │ │法院│ │ │ ││ │ │ │ │ │臺中│ │ │臺中│ │ │ ││ │ │ │ │ │分院│ │ │分院│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────┼─────┼──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼───────┤│3 │詐欺 │有期徒刑│97年4 月15│苗栗地檢97│臺灣│97年度上訴│98年1 月│臺灣│97年度上訴│98年1 月│苗栗地檢98年度││ │ │3 月。 │日 │年度偵字第│高等│字第2296號│22日 │高等│字第2296號│22日 │執更字第424 號││ │ │ │ │1816號 │法院│ │ │法院│ │ │ ││ │ │ │ │ │臺中│ │ │臺中│ │ │ ││ │ │ │ │ │分院│ │ │分院│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────┼─────┼──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼───────┤│4 │偽造文│有期徒刑│97年4 月15│苗栗地檢97│臺灣│97年度上訴│98年1 月│最高│98年度台上│98年4 月│苗栗地檢98年度││ │書 │8 月、8 │日、97年4 │年度偵字第│高等│字第2296號│22日 │法院│字第1947號│9 日 │執更字第424 號││ │ │月。 │月15日 │1816號 │法院│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │臺中│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │分院│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────┼─────┼──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼───────┤│5 │竊盜 │有期徒刑│97年4 月9 │彰化地檢97│臺灣│97年度訴字│97年10月│臺灣│98年度上訴│98年2 月│彰化地檢98年度││ │ │1 年、1 │日、97年4 │年度偵字第│彰化│第2422號 │29日 │高等│字第36號 │6 日 │執字第1888 號 ││ │ │年、1 年│月10日、97│5978號 │地方│ │ │法院│ │ │ ││ │ │、1 年。│年4 月10日│ │法院│ │ │臺中│ │ │ ││ │ │ │、97年4 月│ │ │ │ │分院│ │ │ ││ │ │ │13日 │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────┼─────┼──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼───────┤│6 │偽造文│有期徒刑│97年4 月9 │彰化地檢97│臺灣│97年度訴字│97年10月│最高│98年度台上│98年5 月│彰化地檢98年度││ │書 │6 月（11│日至97年4 │年度偵字第│彰化│第2422號 │29日 │法院│字第2654號│14日 │執字第3432號 ││ │ │次）。 │月12日 │5978號 │地方│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │法院│ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴─────┴─────┴──┴─────┴────┴──┴─────┴────┴───────┘