臺灣彰化地方法院刑事裁定 102年度聲字第223號聲 請 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官受 刑 人 林玉章上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件，聲請定其易科罰金之折算標準（102年度執聲字第77號），本院裁定如下：
主 文林玉章所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、聲請意旨略以：本件受刑人林玉章所犯施用第一、二級毒品案件，經本院以101年度訴字608號判決分別判處有期徒刑7月、6月。嗣經上訴二審，臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第1778號判決駁回上訴（以上訴不合法駁回），其中施用第一級毒品罪上訴三審，而施用第二級毒品罪部分因不得上訴三審，於民國101年11月5日先行確定。因該受刑人所犯施用第二級毒品罪所處刑罰未逾有期徒刑6月，依刑法第41條規定，為得易科罰金之罪，惟並無諭知易科罰金折算標準，爰依法聲請易科罰金之折算標準等語。
二、按數罪併罰中之一罪，依刑法第41條規定得易科罰金，若因與不得易科罰金之他罪併合處罰，結果不得易科罰金時，原可易科罰金之刑，即無須為易科罰金之記載，此固經司法院大法官釋字笫144號解釋在案。惟於上揭情形，原得易科罰金之罪如先行確定，因判決主文並未記載易科罰金之折算標準，被告及檢察官就此部分再行聲請易科罰金，法院自可依法為適當之諭知（司法院82廳刑一字第05074號函同此意旨）。又判決如漏未記載易科罰金，執行顯有困難者，被告及檢察官均有聲請權，司法院院字第1356號亦著有解釋。
三、又按刑法第50條業經總統於102年1月23日以華總一義字第00000000000號令公布修正，並於000年0月00日生效（依中央法規標準法第13條規定，法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力），本件被告前揭行為時刑法第50條規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後之刑法第50條則規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第一項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。（第二項）」。查修正後刑法第50條增加但書規定，使行為人取得易科罰金之利益，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，經比較新舊法後，以修正後刑法第50條之規定，有利於被告，依刑法第2條第1項但書，自應適用修正後刑法第50條之規定。
四、經查：本件受刑人林玉章因施用第一、二級毒品之罪，經本院以101年度訴字608號判決各判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑11月。惟受刑人所犯施用第二級毒品罪部分，業經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第1778號判決駁回上訴，而於101年11月5日先行確定，此有上開判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可考。是以本件受刑人所犯施用第二級毒品罪部分與施用第一級毒品罪部分之判決業已分離，在未另經檢察官聲請合併定其應執行之刑前，即非前述併合處罰之情形。至其所犯施用第一級毒品罪部分，經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第1778號判決駁回上訴後，受刑人上訴至最高法院，固經最高法院於102年1月9日以102年度台上字第123號判決駁回上訴而確定，惟依修正後刑法第50條規定，上開得易科罰金之施用第二級毒品罪（有期徒刑6月），與不得易科罰金之施用第一級毒品罪（有期徒刑7月），原則上並不併合處罰，在未經受刑人請求檢察官聲請合併定其應執行刑前，受刑人所犯施用第二級毒品罪部分，自有諭知易科罰金之折算標準之必要。從而，本件受刑人所犯施用第二級毒品罪，最重本刑為5年以下有期徒刑，且受有期徒刑6月之宣告，依刑法第41條第1項前段之規定，得易科罰金，然該確定部分既未諭知易科罰金之折算標準，故本件聲請係屬正當，應予准許，爰裁定如主文所示。
五、依刑事訴訟法第220條，刑法第2條第1項但書、第41條第1項前段、（修正後刑法）第50條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 25 日
刑事第三庭 法 官 黃麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀(須附繕本 )。
中 華 民 國 102 年 2 月 25 日
書記官 蔡亦鈞