臺灣彰化地方法院刑事裁定 102年度聲字第34號聲 請 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官受 刑 人 李佾瑞上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（101 年度執聲字第976 號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文。又定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院依上述規定裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至於已執行部分不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之（最高法院86年度臺抗字第488 號裁定意旨參照）。再者，定執行刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違法，自得提起非常上訴。惟若該裁定本身未違法，而係基以定執行刑之判決違法，並經非常上訴審將該違法判決撤銷者，則該裁定將經撤銷判決所宣告之刑與其他判決宣告之刑合併所定之執行刑，當然隨之變更而不存在，自不得再對該裁定提起非常上訴。倘經非常上訴審撤銷後之餘罪所宣告之刑，仍合於定應執行刑之要件者，應由檢察官另行聲請法院裁定之（最高法院99年臺非字第142 號判決、50年度臺非字第111 號判例意旨參照）。
二、次按數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第51條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，鑒於「一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑」（最高法院59年臺抗字第367 號判例），其另定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限，不得僅憑定應執行刑裁量所定之刑期，僅略少於各罪宣告刑之刑期總和，卻較重於前定、已失效之執行刑加計本次宣告刑之總和刑期，即指為違背法令，而得作為非常上訴之理由（最高法院100 年臺非字第91號判決參照）。
三、復按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2 條第1 項定有明文。而依刑法第51條定應執行刑時，如係在裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件受刑人李佾瑞為附表所示之犯罪行為後，刑法第41條、第51條於民國95年2 月2 日修正公布、同年7 月1 日施行，刑法第50條亦於102 年1 月23日修正公布、同年1 月25日施行，自應依刑法第2 條第1 項規定，為新舊法比較。茲比較新舊法如下：
（一）刑法第41條雖係關於刑罰執行事項，若該條有所變更，亦應依刑法第2 條第1 項之規定，比較新舊法，以資決定應適用之法律（最高法院90年度臺非字第223 號、92年度臺上字第5220號、94年度臺上字第858 號判決意旨參照）。
95年7 月1 日修正施行後之刑法第41條就易科罰金之要件「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之罪」及「而受6個月以下有期徒刑之罪」部分，雖未變更，但就易科罰金之標準，由修正前之刑法第41條第1 項及廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條之「100 元以上300 元以下折算1日」（即新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日），提高為「新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日」，經比較結果，應以修正前之規定較有利於受刑人。
（二）刑法第51條第5 款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；95年7 月1 日修正施行後，則為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。係將定應執行刑之上限由原先之20年提高為30年，經比較結果，應以修正前之規定較有利於受刑人。
（三）102 年1 月25日施行前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。考其立法目的，係基於憲法保障人民自由權之基本原則，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，且法院依舊法定應執行刑時，未必會減輕最終合併之刑期，舊法既剝奪被告原得易刑處分之利益，當屬不利於被告，自以修正後新法規定，僅於被告嗣後於執行時，以受刑人之身分依新法規定請求檢察官聲請定應執行刑者，始得由法院依刑法第51條規定，就被告所犯之得易科罰金或易服社會勞動之罪與其他犯罪定其應執行刑，對被告始較為有利。
（四）綜上，因無論依95年7 月1 日修正施行前後刑法第41條、第51條第5 款之規定，皆僅係就易科罰金之折算標準及定有期徒刑之應執行刑上限為調整，然依當時有效之刑法第50條規定及司法院大法官會議解釋第144 號、第679 號意旨，於被告所犯得易科罰金或易服社會勞動之罪與其他不得易科罰金或易服社會勞動之罪合併定應執行刑時，可能完全剝奪被告或受刑人得藉易刑處分之方式，換取其身體自由免於受國家最嚴重干擾之機會，而依102 年1 月25日修正施行之刑法第50條規定，被告所犯得易科罰金或易服社會勞動之罪，得因易刑處分而免為徒刑之執行，且除經受刑人主動聲請，否則自始不列入與其他不得易刑處分之罪合併定其應執行刑之範圍，其量刑基礎乃自始受限，受刑人之身體自由權能獲得最大之保障。依整體比較結果，本件以102 年1 月25日修正施行後之刑法規定較符合憲法保障人民自由基本權利之基本原則，且較有利於受刑人，是本件應適用102 年1 月25日修正施行後之規定。
四、經查：
（一）受刑人李佾瑞因偽造文書等案件，經最高法院及臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）等先後判處如附表所示之刑，並分別確定在案，有各該判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。受刑人如附表所示之罪刑中，就附表編號1 至6 之罪刑，前經臺灣高等法院臺中分院98年度聲字第2335號裁定定應執行刑，嗣因該裁定基以定執行刑之部分判決違法，經非常上訴審將該違法之判決撤銷，依上述判例意旨，該裁定將經撤銷判決所宣告之刑與其他判決宣告之刑合併所定之執行刑，應隨之變更而不存在，如經撤銷後之餘罪另合於定應執行刑之要件者，檢察官自得就該部分依法向本院聲請另定應執行之刑。本件既係檢察官就經撤銷後之餘罪與受刑人其他罪刑另聲請定執行刑，其定應執行刑之審酌基礎顯有不同，如檢察官聲請合法，本院定應執行刑祇須在不逸脫外部性界限範圍內，並符合比例原則、衡平原則及定應執行刑之恤刑目的為衡酌，自不受前已不存在之定應執行刑裁定拘束。
（二）茲檢察官所聲請受刑人如附表編號3 、6 、8 、9 所示之罪刑，因有得易科罰金之罪刑與不得易科罰金之罪刑併合處罰，依102 年1 月25日修正施行之刑法第50條第1 項但書第1 款規定，應以受刑人請求檢察官聲請為前提，然經本院核閱本案卷宗，查無有關受刑人請求之事證，依上開規定意旨，為維護受刑人之權益，此部分聲請難認合法，應予駁回。
（三）再就受刑人如附表編號1 、2 、4 、5 、7 所示之罪刑，各罪刑之最後事實審法院，僅編號5 竊盜罪刑為本院所判處，判決日期為97年10月29日，其餘編號1 、2 、4 、7皆為臺中高分院所判處，且上開罪刑中，就犯罪事實為最後判決者，乃附表編號7 ，由臺中高分院於100 年10月6日所判處有期徒刑9 月之詐欺罪，依刑事訴訟法第477 條第1 項規定，自應由臺中高分院檢察署之檢察官向該法院聲請定應執行刑，故檢察官此部分聲請，尚有未洽，依上開規定意旨，亦應駁回。
（四）另依受刑人上開前案紀錄，檢察官聲請書附表編號1 「最後事實審、判決日期」部分，應更正為「97年11月12日」；編號4 「確定判決」部分，均應更正為「法院：最高法院；案號：98年臺上字第1947號；判決確定日期：98年4月9日 」，併此敘明。
（五）綜上，本件檢察官就受刑人如附表所示之罪刑聲請合併定其應執行刑，與法尚有未合，無從准許，均應予駁回。
五、依刑事訴訟法第220 條，刑法第2 條第1 項但書，102 年1月25日施行之刑法第50條第1 項但書第1 款，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
刑事第九庭 法 官 魏志修以上正本證明與原本無異如不服本裁定，應於裁定送達後5日內，向本院提出抗告狀（須附繕本）。
中 華 民 國 102 年 2 月 8 日
書記官 黃明慧附表：受刑人李佾瑞定應執行刑案件一覽表┌─┬───┬────┬─────┬─────┬─────────────┬─────────────┬───────┐│編│ │ │ │偵查年度 │最 後 事 實 審│ 確 定 判 決 │ ││ │罪 名│宣 告 刑│犯罪日期 │及案號 ├──┬─────┬────┼──┬─────┬────┤ ││號│ │ │ │ │法院│案 號 │判決日期│法院│案 號│確定日期│備 註 │├─┼───┼────┼─────┼─────┼──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼───────┤│1 │偽造文│有期徒刑│93年1 月8 │臺中地檢96│臺灣│97年度上訴│97年11月│最高│98年度台上│98年3 月│臺中地檢98年度││ │書 │3 年6 月│日起至95年│年度偵字第│高等│字第1871號│12日 │法院│字第1124號│5 日 │執字第4078 號 ││ │ │。 │6 月1 日 │2800號 │法院│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │臺中│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │分院│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────┼─────┼──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼───────┤│2 │竊盜 │有期徒刑│97年4 月8 │苗栗地檢97│臺灣│97年度上訴│98年1 月│臺灣│97年度上訴│98年1 月│苗栗地檢98年度││ │ │8 月、8 │日、97年4 │年度偵字第│高等│字第2296號│22日 │高等│字第2296號│22日 │執更字第424 號││ │ │月。 │月15日 │1816號 │法院│ │ │法院│ │ │ ││ │ │ │ │ │臺中│ │ │臺中│ │ │ ││ │ │ │ │ │分院│ │ │分院│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────┼─────┼──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼───────┤│3 │詐欺 │有期徒刑│97年4 月15│苗栗地檢97│臺灣│97年度上訴│98年1 月│臺灣│97年度上訴│98年1 月│苗栗地檢98年度││ │ │3 月。 │日 │年度偵字第│高等│字第2296號│22日 │高等│字第2296號│22日 │執更字第424 號││ │ │ │ │1816號 │法院│ │ │法院│ │ │ ││ │ │ │ │ │臺中│ │ │臺中│ │ │ ││ │ │ │ │ │分院│ │ │分院│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────┼─────┼──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼───────┤│4 │偽造文│有期徒刑│97年4 月15│苗栗地檢97│臺灣│97年度上訴│98年1 月│最高│98年度台上│98年4 月│苗栗地檢98年度││ │書 │8 月、8 │日、97年4 │年度偵字第│高等│字第2296號│22日 │法院│字第1947號│9 日 │執更字第424 號││ │ │月。 │月15日 │1816號 │法院│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │臺中│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │分院│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────┼─────┼──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼───────┤│5 │竊盜 │有期徒刑│97年4 月9 │彰化地檢97│臺灣│97年度訴字│97年10月│臺灣│98年度上訴│98年2 月│彰化地檢98年度││ │ │1 年、1 │日、97年4 │年度偵字第│彰化│第2422號 │29日 │高等│字第36號 │6 日 │執字第1888 號 ││ │ │年、1 年│月10日、97│5978號 │地方│ │ │法院│ │ │ ││ │ │、1 年。│年4 月10日│ │法院│ │ │臺中│ │ │ ││ │ │ │、97年4 月│ │ │ │ │分院│ │ │ ││ │ │ │13日 │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────┼─────┼──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼───────┤│6 │偽造文│有期徒刑│97年4 月9 │彰化地檢97│臺灣│97年度訴字│97年10月│最高│98年度台上│98年5 月│彰化地檢98年度││ │書 │6 月（11│日至97年4 │年度偵字第│彰化│第2422號 │29日 │法院│字第2654號│14日 │執字第3432號 ││ │ │次）。 │月12日 │5978號 │地方│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │法院│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────┼─────┼──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼───────┤│7 │詐欺 │有期徒刑│97年4 月15│苗栗地檢99│臺灣│100 年度上│100 年10│臺灣│100 年度上│100 年10│苗栗地檢100 年││ │ │9 月。 │日 │年度偵緝字│高等│易字第1178│月6 日 │高等│易字第1178│月6 日 │度執字第3172號││ │ │ │ │第89號、 │法院│號 │ │法院│號 │ │ ││ │ │ │ │100 年度偵│臺中│ │ │臺中│ │ │ ││ │ │ │ │字第1879號│分院│ │ │分院│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────┼─────┼──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼───────┤│8 │竊盜 │有期徒刑│97年4 月12│彰化地檢97│臺灣│100 年度易│100 年12│臺灣│101 年度上│101 年7 │彰化地檢101 年││ │ │6 月。 │日 │年度偵字第│彰化│更字第4 號│月29日 │高等│易字第489 │月13日 │度執字第3678號││ │ │ │ │5978號 │地方│ │ │法院│號 │ │ ││ │ │ │ │ │法院│ │ │臺中│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │分院│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼─────┼─────┼──┼─────┼────┼──┼─────┼────┼───────┤│9 │竊盜 │有期徒刑│97年4 月12│彰化地檢97│臺灣│100 年度易│100 年12│臺灣│101 年度上│101 年7 │彰化地檢101 年││ │ │5 月。 │日 │年度偵字第│彰化│更字第4 號│月29日 │高等│易字第489 │月13日 │度執字第3678號││ │ │ │ │5978號 │地方│ │ │法院│號 │ │ ││ │ │ │ │ │法院│ │ │臺中│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │分院│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴────┴─────┴─────┴──┴─────┴────┴──┴─────┴────┴───────┘