臺灣彰化地方法院刑事裁定 102年度聲字第938號聲明異議人即 受刑人 林玉章上列聲明異議人因被告即受刑人之違反毒品危害防制條例案件（本院101年度訴字第608號），以臺灣彰化地方法院檢察署檢察官執行指揮為不當（102年度執更字第254 號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、本件聲明異議意旨略以：執行檢察官不准被告即受刑人（下稱受刑人）林玉章就鈞院101 年度訴字第608 號刑事判決中關於施用第二級毒品所宣告有期徒刑6 月之部分聲請易科罰金，乃與新修正刑法第50條之規定不符，此修法規定應有溯及既往之適用，為此對於上述檢察官之執行指揮聲明異議等語。
二、按刑法第50條業經總統於102 年1 月23日以華總一義字第00000000000 號令公布修正，並於000 年0 月00日生效（依中央法規標準法第13條規定，法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第三日起發生效力）。關於「得易科罰金」與「不得易科罰金」之罪合併處罰時，依修正後刑法第50條第1 項但書第1 款及同條第2 項之規定，原則上不得併合處罰（即保留可易科罰金之權利），然受刑人亦可另行向檢察官聲請合併處罰，此修正條文相較於修法前所規定一律應合併處罰且不得易科罰金之情形，修法後之規定固較修法前有利於受刑人。然按法律不溯及既往原則，對於在新法修正施行前業經確定，並已依舊法規定宣告數罪併罰之刑事判決而言，上述新法規定顯無適用之餘地，合先敘明。
三、經查：本案受刑人林玉章因施用第一、二級毒品之罪，經本院以101 年度訴字608 號判決各判處有期徒刑7 月、6 月，應執行有期徒刑11月。嗣受刑人林玉章不服提起上訴，復經臺灣高等法院臺中分院以101 年度上訴字第1778號判決說明該上訴未提出具體理由，違背法律上之程式，而於101 年11月5 日駁回上訴（施用第二級毒品部分因不得上訴三審而確定）。受刑人林玉章再就其中施用第一級毒品罪部分提起上訴，繼經最高法院以102 年度台上字第123 號判決說明上訴未提出具體理由，違背法律上之程式，並於102 年1 月9 日駁回上訴而確定，此有上開判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可考。是以本件受刑人林玉章所犯施用第二級毒品罪與施用第一級毒品罪之確定日期雖有先後不同（施用第二級毒品罪確定於101 年11月5 日，施用第三級毒品罪確定於102 年1 月9 日），但第二、三審判決均係以「上訴不合法律上程式」為理由駁回上訴，此皆非實體判決，故究其實質，受刑人所犯上述施用第一、二級毒品罪之實體判決均為第一審刑事判決，即受刑人所犯兩罪都是確定在第一審，而不是施用第一、二級毒品罪分別確定在第三、二審，從而本院第一審即101 年度訴字608 號刑事判決所宣告兩罪合併定應執行刑有期徒刑11月之部分，其效力仍然存在。至於本院雖曾以102 年度聲字第223 號刑事裁定，就本案「施用第二級毒品罪」部分裁定易科罰金之折算標準，並於該裁定中說明本案施用第一、二級毒品兩罪已因兩度上訴而分別確定，不能併合處罰（參見該裁定理由欄第四段），然此部分說理顯未慮及本案第二、三審都是以程序判決駁回上訴，未經實體判決，因而誤認本案二罪之宣告刑已經分離，故上述裁定單獨就施用第二級毒品罪所宣告「有期徒刑6 月」部分諭知易科罰金之折算標準，即於法未合，併予指明。
四、綜上所述，本案係在刑法第50條修正施行前已經確定，且本案所判處施用第一、二級毒品罪均是確定在第一審，本院第一審確定判決中諭知二罪合併定應執行「有期徒刑11月」之部分仍有其效力，依法律不溯及既往原則，自無從適用新法之規定。從而本案受刑人認應依修正後刑法第50條之規定，就上述判決中「有期徒刑6 月」及「有期徒刑7 月」二罪分別執行，並就「有期徒刑6 月」部分准予易科罰金，以此指摘檢察官執行之指揮不當云云，為無理由，亦應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 7 月 3 日
刑事第七庭 法 官 黃 玉 齡以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）中 華 民 國 102 年 7 月 3 日
書記官 黃 鏽 金