臺灣彰化地方法院刑事判決 102年度訴字第505號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 陳 隆 49歲（民國00年00月0日生）選任辯護人 林禮模律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第7177號），本院判決如下：
主 文陳隆㈠犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，累犯，處有期徒刑參年陸月，扣案如附表一編號1、附表二編號1所示之物，均沒收銷燬之；㈡又犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案如附表一編號2 所示之物，沒收之。㈢應執行有期徒刑肆年陸月，扣案如附表一編號1、附表二編號1所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表一編號2所示之物，沒收之。
事 實
一、陳隆前①於民國81年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以81年度訴字第1004號判決處有期徒刑3年6月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以82年度上訴字第3586號判決駁回其上訴而確定；②又於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以82年度訴字第431號判決處有期徒刑7月確定。上開①②案件經本院以83年度聲字第855號裁定定應執行有期徒刑3年9 月確定，陳隆於84年3月2日入監執行，嗣於84年9月23 日縮刑假釋出監，本應至86年12月19日假釋期滿。惟陳隆於上開假釋期間中，③又於85年間因違反肅清煙毒條例等案件，經撤銷假釋，並經臺灣高等法院臺中分院以86 年度上訴字第561號判決處3年10月、1年、4月，應執行有期徒刑4年8 月，嗣經最高法院以86年度台上字第4283號判決駁回其上訴而確定；④又於86年間因違反肅清煙毒條例等案件，經本院以86年度訴字第699號判決處4年、1年2月，應執行有期徒刑4年8月確定；⑤又因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以88年度上更一字第75號判決處有期徒刑8 年，嗣經最高法院以88年度台上字第7442號判決駁回其上訴而確定。上開①②④⑤案件，嗣經本院以96年度聲減字第3853號裁定，將①②案件減刑並定應執行有期徒刑1年10月15 日確定，④案件減刑並與⑤案件定應執行有期徒刑10年3 月確定。是①②案件之殘刑3月25日、④⑤案件之應執行刑10年3月及③案件之刑4年8月經接續執行，於97年7月9日縮刑假釋出監付保護管束，嗣於100年11月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢（構成累犯）。
二、詎陳隆出監後仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟⑴基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於101年7月底某日晚間11時許，在彰化縣埤頭鄉與竹塘鄉交界處，以新臺幣（下同）10萬元之價格，向真實姓名年籍不詳，綽號「小支（音譯）」之成年男子，購入純質淨重
128.74公克以上之海洛因數包（起訴書誤載為1 塊，應予更正），欲供己施用而持有純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因；⑵復基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於101年8月4日上午10時50分許，以其持用之附表一編號2所示行動電話與許章信聯絡後，在其真實姓名年籍不詳之友人所承租，位在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號○ 號房間內，以將海洛因摻入香菸後，再無償提供予許章信、戴清堂點燃後輪流吸食之方式，轉讓第一級毒品海洛因予許章信、戴清堂（轉讓淨重未達5公克）。
三、嗣於同日上午11時許，警方因偵辦竊盜案件，會同房東徐茂德到場勘察，發現上開房間內有吸食毒品之異味而當場查獲，並扣得附表一、二所示之物。
四、案經彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人許章信、戴清堂於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，而被告及其辯護人就上開證述之證據能力，於本院準備及審理程序中均提出爭執，公訴人復未證明該證述有何特別可信之處，則應認證人許章信、戴清堂於警詢時之證述，均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告之辯護人雖辯稱：證人許章信、戴清堂於偵查中之證述不具任意性，不得作為證據。惟就證人戴清堂於偵查中之證述為何不具任意性，辯護人並未說明，況證人戴清堂於本院審理中曾具結後證稱：「（檢察官問：你之前在檢察官偵訊的時候你說警方進來之前陳隆有送1 支海洛因香菸給你跟許章信抽，但是你沒有給陳隆請？）我有這樣講，但是當時記憶比較深刻，如果當時我有這樣說應該就是，我現在記憶比較不清楚。」等語（本院102年度訴字第505號卷【下稱院卷】第133 頁背面），足見證人戴清堂於本院審理中，不僅未提到其偵查中證述有何違反其自由意志之問題，甚至表示其於偵查中作證時記憶較清楚，則本院自難對被告為有利之認定。至於證人許章信於偵查中之證述，辯護人僅以「其係受迫於警方表示如果翻供，要找麻煩很簡單之脅迫」為由，指摘證人許章信於偵查中之證述不具任意性。惟經本院堪驗許章信101年8月4 日警詢光碟，勘驗結果如下：「時間35分28秒的時候，警察問：警察請你們開門為什麼你們不開門？許章信回答說：因為我們在吃藥仔（施用毒品），所以不開門。警察問：到底是誰在施用？許章信說：是陳隆。警察問：你有沒有吃？許章信說：我有吃沒錯。警察問：當時陳隆有點燃香菸請你們施用？許章信說：對對。」（院卷第175 頁背面），並無辯護人所稱員警脅迫許章信不能翻供，否則要找麻煩很簡單之對話。辯護人既無其他證據足證許章信、戴清堂於偵查中之證述不具任意性，自難認上開2 人於偵查中之證述，有何辯護人所指欠缺任意性之情形。又上開2 人於偵查中之證述，均經依法具結，另審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是上開2 人於偵查中之證述，亦無顯不可信之情況，均具證據能力。
三、本件被告及其辯護人雖以案發當天員警並無搜索票，亦不符附帶搜索、同意搜索之規定，應屬違法搜索，因認附表一、二所示之扣案物，均不具證據能力云云，惟查：
（一）附表一編號1、2所示之物（彰化縣○○鄉○○村○○路○○號「0號房間」內所扣得）：
1.按現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯，刑事訴訟法第88條第1、2項分別定有明文。依證人即執行搜索之員警潘志銘於本院審理中具結後證稱：「（檢察官問：當時查獲的經過情形？）當時是隔壁出租套房的人說他失竊車牌，我們去找屋主訪查他現在的房客是誰做調查，屋主隨著我們說每間住誰，做什麼工作，介紹到案發地點的時候說這間的人是做工，我想說為什麼還在家還很多人在聊天，然後我們說我們上前去看看，我就先在外面聽一下大概有幾個人聊天，至少有2 個人以上的聲音，窗戶是毛玻璃、有縫，我大概知道裡面應該不是一般的工人，我們上前去敲門，他說你是誰，我說我是警察，他說什麼事，我說要訪查一下要看證件，那時候他把窗戶打開看是不是真的是警察，他要關上我就不讓他關，當時那個毒品施用的味道就飄出來...」等語（院卷第128頁），可知員警潘志銘係因聞到毒品施用的味道，據以判斷屋內應有施用毒品之現行犯。員警潘志銘得以辨識施用毒品所生煙霧之味道，係植基於本身職務上查緝經驗，有實際辦案經驗基礎存在，況被告、許章信及戴清堂當時確實在施用毒品等情，亦均經本院裁定及判決認定無訛（院卷第221頁、臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第7177號卷【下稱偵卷】第83至86頁），足見員警潘志銘前開判斷，洵屬有據，是員警潘志銘係合法逮補施用毒品之現行犯。
2.次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130 條定有明文。考其立法意旨，係為保護執行人員人身安全，故所謂「立即可觸及之處所」，應指受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所。依證人即執行搜索之員警潘志銘於本院審理中具結後證稱：「（檢察官問：是誰藏在衣櫃旁邊？）不曉得，因為他們3 個亂跑，有的藏東西，有人開窗戶... 我在窗戶看到有人把袋子塞在牆壁跟衣櫃的縫，我把袋子從縫裡拿出來，我問他們是誰的，他們
3 個都不承認，我把袋子打開看到陳隆的駕照、行照，我就問陳隆，陳隆說是他的。（檢察官問：你們在袋子裡有查到海洛因嗎？）有。」等語（院卷第128 頁背面），可知員警進入彰化縣○○鄉○○村○○路○○號「0號房間」時，被告、許章信及戴清堂等3人正在房內逃竄，被告所有之上開袋子既係塞在牆壁跟衣櫃的縫內，而此房間面積並非甚大，被告、許章信及戴清堂等3人中之任1人，均有可能隨時從牆壁跟衣櫃的縫內取出該袋子，而危及執行人員之人身安全。是該處應屬受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，則員警從該處搜出上開袋子，並扣得如附表一編號1、2所示之物，自合於刑事訴訟法第130條附帶搜索之規定，應具證據能力。
（二）附表二編號1所示之物（彰化縣○○鄉○○村○○路○○ 號前「車牌號碼00-0000號自用小客車」內所扣得）：
1.按附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索，最高法院96年度台上字第5184號判決意旨可資參照。查附表二編號1 所示之物，係自彰化縣○○鄉○○村○○路○○ 號前「車牌號碼00-0000號自用小客車」內所扣得，而依證人即執行搜索之員警潘志銘於本院審理中具結後證稱：「（審判長問：你是通知什麼人來協助？）我叫所長派同事來協助，來了2台車，4、5 個人，來的時候有帶錄影機來蒐證，當時房間內的包包已經找到了，房間內有找到毒品，開啟錄影機後同事帶去車子找，車子是同事找的，我留在房間裡面顧他們3 個，車子那一段應該有錄影。」等語（院卷第129 頁背面），可知員警對上開車輛執行搜索時，被告、許章信及戴清堂等3人尚在屋內，上開車輛並非此3人「立即可觸及之範圍」，與附帶搜索之規定自有不符，遍查卷內亦無證據足證有符合其他無票搜索規定之情形，則員警對上開車輛所執行之搜索確屬違法搜索無疑。
2.惟按違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力，最高法院93年台上字第664 號判例意旨可資參照。查本件承辦員警屬於基層派出所編制，本身可調度支援之人力極其有限，縱然依刑事訴訟法規定，應由部分員警負責在現場看顧嫌犯及保全證據，再派其他員警向檢察官報告，由檢察官依刑事訴法第131 條第2項規定指揮員警緊急搜索，或另依刑事訴法第128條之1 向法院聲請核發搜索票。然考量派出所人力有限，且本件在場之嫌犯共有3 人，既要維持看顧嫌犯的優勢警力，又要保全證物及現場之完整，還要將嫌犯帶回警局進行後續偵辦，則員警在忙亂之中未顧及法定程序，難認其係故意違法濫權，且考量上述種種不得已之情況，員警所為搜索固違反法定程序，亦係迫於現實條件所致。又如前所述，員警於房內扣到之毒品既已符合附帶搜索之規定，或因破案心切、或因不了解刑事訴訟法第
130 條之「所使用之交通工具」，仍應以「立即可觸及之範圍」為限，而接著對被告車輛進行搜索，亦難謂其主觀上係明知違法仍故意為之。況員警既於房內已搜到附表一編號1、3所示之毒品，則懷疑被告車內亦藏有其他毒品，尚屬合理，員警如依法定程序取得搜索票，必然也會在車內發現此部分毒品。又衡之毒品危害個人身體及國家、社會之公共利益甚鉅，承辦員警於被告車上所查扣之11包海洛因，淨重達115.71公克，數量極多，如流入市面，危害社會甚鉅，本院衡量個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，認此違法搜索之情節，相對於公共利益之維護，警方所為之可非難性應屬較輕，自不得僅因警方違法執行搜索之可非難性較輕之錯誤，即認扣案之毒品無證據能力，而忽視此種重大公共利益之維護。是本院認違法搜索所取得之附表二編號1所示之物，亦具證據能力。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關、團體實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關、團體亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，此種經由司法警察等偵查輔助人員，依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，故鑑定人或鑑定機關、團體出具之書面鑑定報告，亦屬刑事訴訟法第159條第1項「法律規定」之傳聞例外，同具有證據能力。查本院引用為證據之法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第56頁），係由承辦本案之彰化縣警察局溪湖分局員警及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官，依上開規定送請相關單位鑑定，本院復審酌上開鑑定書係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，且與本案之事實具有關聯性，可認上開鑑定書均具有證據能力。
五、本判決所引用之其餘證據，均為本院依法調取附卷之資料，公訴人、被告及其辯護人對於證據能力均無意見，自得引為本案證據。
貳、得心證之理由：
一、上開事實二⑴之犯行，業據被告於本院審理程序中坦承不諱（院卷第178頁），扣案如附表一編號1所示之透明晶體10包（淨重共68.84公克，驗餘淨重共68.76公克，純質淨重共30.22公克）、附表二編號1所示之透明晶體11包（淨重共115.71公克，驗餘淨重共115.66公克，純質淨重共98.52 公克），經送鑑驗均含第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可稽（偵卷第56頁），是被告持有之第一級毒品海洛因數量，純質淨重合計高達128.74公克，足認被告此部分自白與事實相符，堪信為真實。
二、至上開事實二⑵之犯行，訊據被告固不否認其於101年8 月4日上午10時50分許，在其真實姓名年籍不詳之友人所承租，位在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號○ 號房間內，惟矢口否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：伊那天是要去案發現場找綽號「APPLE」（後改稱「博ㄟ」）之友人，「APPLE」（或「博ㄟ」）也是許章信、戴清堂的朋友，才會剛好在案發現場與許章信、戴清堂遇到，伊與許章信只見過2次面，根本沒見過戴清堂，與他們不認識怎麼可能無償提供香菸予他們吸食云云。而辯護人則以：證人許章信於本院審理中證稱，其與戴清堂於案發當天都是自行攜帶海洛因到場，其係用香菸吸食，戴清堂則是以注射方式施用，被告並無轉讓之犯行；且被告施用毒品之方式一向係置入玻璃球後點燃吸食，依本院當庭勘驗搜索光碟結果，案發現場茶几上確實有瓦斯噴燈及玻璃球，足證被告不可能以將海洛因摻入香菸後，再提供予許章信、戴清堂點燃後輪流吸食之方式，轉讓第一級毒品海洛因等詞為被告置辯。經查：
（一）被告雖否認有何轉讓第一級毒品之犯行，惟依證人許章信於偵查中具結後證稱：「（問：今天陳隆有無送你海洛因施用？）陳隆有送我跟戴清堂1 支海洛因香煙，我跟戴清堂一起抽那支香煙。（問：陳隆給你的香煙吸起來是否為海洛因？）是。」等語綦詳（偵卷第24頁背面），及證人戴清堂於偵查中具結後證稱：「（問：有無跟陳隆購買過海洛因或安非他命？）沒有，我到該處幾分鐘，警方就進來了，在警方進來前，陳隆有送1 支海洛因香煙給我跟許章信抽，不過我沒有給陳隆錢。... （問：陳隆給你的香煙吸起來是否為海洛因？）是。」等語明確（偵卷第27頁背面、28頁），則證人許章信、戴清堂於本案前既未與被告有何糾紛，衡諸常情，自無甘冒誣告、偽證之罪責，刻意為虛偽陳述誣陷被告之理，則被告所為上開事實二⑵之犯行，應堪認定。
（二）至於被告雖辯稱：伊那天是要去案發現場找綽號「 APPLE」（後改稱「博ㄟ」）之友人，「APPLE」 （或「博ㄟ」）也是許章信、戴清堂的朋友，才會剛好在案發現場與許章信、戴清堂遇到，伊與許章信只見過2 次面，根本沒見過戴清堂，與他們不認識怎麼可能無償提供香菸予他們吸食。惟被告持用之附表一編號2 所示手機經員警扣案後，將該手機最後10通撥出及接收之電話號碼，製作成通聯紀錄表（彰化縣警察局溪湖分局溪警分偵字第0000000000號卷【下稱警卷】第34頁），其中被告曾撥出1 通電話給持用門號0000000000號之人，亦曾接收5通持用門號0000000
000 號之人的電話，經本院查詢許章信名下申登的手機門號，比對後發現門號0000000000號之用戶即為許章信（院卷第51頁），許章信於本院審理中，亦承認其確實申請過上開門號（院卷第126 頁），可知被告於案發前曾與許章信有密切電話往來，是其與許章信並非偶然巧遇，而係以電話相約見面。又被告雖稱案發那天是要去案發現場找友人，惟被告不僅無法說出該友人之真實姓名，連其綽號是什麼都出現前後不一之矛盾，於本院準備程序中，被告先說該友人叫「APPLE」（院卷第42 頁），到了本院審理程序中，又改稱該友人叫「博ㄟ」（院卷第179 頁背面），則其上開所辯，顯有可疑。酌之被告始終無法說明為何該日會與許章信有密切電話往來紀錄，且依證人許章信於偵查中具結後證稱：「（問：今天跟戴清堂是否要向陳隆購買海洛因？）不是要跟陳隆購買，因為我沒有錢，想向陳隆討海洛因，並沒有要購買安非他命。（問：為何知道陳隆那邊能夠拿到海洛因？）聽朋友說，我跟朋友說我缺錢，哪邊能夠拿到海洛因，該名朋友說，陳隆那邊有東西。
」等語（偵卷第24頁背面），及證人戴清堂於偵查中具結後證稱：「（問：今天跟許章信是否要向陳隆購買海洛因？）是，不過我跟許章信沒有錢，我們是要向陳隆討海洛因，沒有要購買海洛因。（問：為何知道陳隆那邊能購買到海洛因？）我聽許章信說的。」等語（偵卷第27頁背面），亦再次證明許章信、戴清堂當天出現在案發現場並非巧合，而是因為許章信想向被告索討海洛因，才會先以電話和被告相約見面，再帶著戴清堂一起過去。是被告上開所辯，顯係臨訟飾卸之詞，殊難憑採。
（三）辯護人雖為被告辯稱：證人許章信於本院審理中證稱，其與戴清堂於案發當天都是自行攜帶海洛因到場，其係用香菸吸食，戴清堂則是以注射方式施用，被告並無轉讓之犯行。惟依證人戴清堂於本院審理中具結後證稱：「（審判長問：你跟許章信是在一起整天了嗎？）我去他家玩，我前一天就去找許章信，我在許章信家睡了一晚，許章信帶我去找朋友。（審判長問：你身上沒有錢已經多久了？）我去他家的時候就沒錢了，我從林內到田尾附近是朋友載我去的，載去之後我就在那裡了，我去的時候身上就沒有多少錢了。（審判長問：你只有8月4日早上在那邊抽香菸嗎？還是前幾天也沒有錢吸毒嗎？）對，我只有8月4日在那邊抽香菸，前幾天我都沒有錢吸毒。... （審判長問：
你好幾天都沒有施用了，會不會很想施用？）很想。（審判長問：為什麼你前一天不跟許章信要一點毒品施用？）沒有，我沒有跟他討過，我在許章信家的時候他也沒有在施用。（審判長問：你有沒有跟許章信講你快要受不了了想要吃一點？）我不敢跟他講怕漏氣，我只有心裡在想，不敢講。（審判長問：許章信有沒有說他也是沒有毒品了，不可能請你？）我們沒有說到這件事，是因為吃飯時間到了，他也沒有表示要不要買飯回來，我前一天到許章信，我去他家前我有先買麵包裹腹，晚餐時間到他也不出門買晚餐，也沒有煮東西吃，我也不好意思問他要不要去買晚餐。（審判長問：你大概心想他沒有錢買晚餐嗎？）是。（審判長問：隔天早上你們有去吃早餐或加油嗎？）都沒有，我們也沒有提議要吃早餐，早餐時間到他也沒有問我要不要吃早餐。（審判長問：你知道他有困難所以連早餐都不吃了嗎？）因為我不餓，我不知道他餓不餓。 ...（審判長問：你跟許章信2 個人身上都沒有錢還想要吸毒，所以才去找朋友陳隆？）是。（審判長問：你在許章信家睡了一夜，你看許章信有沒有拿出毒品來施用？）我沒看到他施用。（審判長問：你們吸毒的人在一起又不吸毒一整夜你們在做什麼？）朋友聊天而已，聊一般話題，看有沒有工作，隨便聊一聊。（審判長問：你是不是不好意思說你身上沒有錢？）是，不好意思說，怕漏氣。（審判長問：你有沒有跟他講說你很想施用毒品？）怕漏氣不敢講，一個男人出門沒有錢很漏氣，所以不敢說自己生活困苦。」等語（院卷第135至136頁背面），可知戴清堂及許章信2 人都因為吸毒導致幾乎身無分文，即使到了吃飯時間，也因為手頭緊到連飯錢都拿不出來，又怕漏氣沒面子，而只能面面相覷。證人戴清堂既明確證述自己於案發之前，根本都沒錢吸毒，復表示在許章信家並未看到許章信有拿毒品施用，審酌許章信與戴清堂為毒癮所苦的慘況，上開2 人於案發當天，手邊根本不可能還有海洛因可以自行攜帶到場。另依證人戴清堂於本院審理中具結後證稱：
「（檢察官問：現場有人用注射針筒嗎？）沒有看到注射針筒。」等語（院卷第133 頁背面），及員警於案發現場並未扣到任何注射針筒（警卷第15、16頁）等情觀之，案發當時並無戴清堂以注射方式施用毒品之情事。
（四）又依證人戴清堂於本院審理中具結後證稱：「（檢察官問：你們在套房裡面做什麼？）吸食海洛因。（檢察官問：
海洛因是誰的？）不曉得，用香菸吸食。（檢察官問：是誰拿給你的？）有人先吸放在煙灰缸，我就拿起來用，我不知道是誰的。（檢察官問：你們在場3 個人都有吸食嗎？）我沒有看清楚，我知道我有吸，阿信有沒有吸我不知道要問他，我們2 個進去，阿信跟被告談話，談一談就開始吸香菸，香菸是誰拿出來的我不知道，我有吸。（檢察官問：你沒有問是誰的就拿來吸嗎？）我有問，我就說PLAY一下就拿起來吸，他們沒有人阻止我。（檢察官問：現場是有海洛因的香菸幾支？）1 支而已。」等語（院卷第
133、133頁背面），可知戴清堂雖於審理中改稱不確定何人拿出海洛因香菸供其等施用，但仍明確指出案發現場只有1 支海洛因香菸。參證人許章信於本院審理中具結後證稱：「（審判長問：戴清堂來找你，你有請他施用毒品嗎？）沒有，我自己都不夠用了，怎麼還可能請他。... （審判長問：你既然經濟這麼困窘，應該不會請戴清堂吃海洛因吧？）不可能，那天我身上完全沒有錢。（審判長問：可是你說你身上還有1 包海洛因，你怎麼不請他？）吃藥的沒有這麼大方，我都沒有請我弟吃了。」等語（院卷第139、139頁背面），可知許章信對毒品係錙銖必較，再比較被告於本院審理中供稱：「（審判長問：對於扣案之...贓款20 萬元【提示收據】，有何意見？）東西都是我所有，那不是贓款，是我的現金，我去KTV喝酒不帶1、20萬我不敢去，我沒有賒帳消費。」等語（院卷第176、176頁背面），顯見被告平日即為出手闊綽之人，則案發現場既只有1 支海洛因香菸，該香菸自應係為人海派大方的被告所提供，而非對毒品斤斤計較的許章信所提供。另酌之被告僅與許章信有通聯紀錄，且證人戴清堂於本院審理中具結後證稱：「（審判長問：你說你一進去就閉目養神多久？）忘記了。（審判長問：你在閉目養神的同時許章信跟被告聊天？）對。」等語（院卷第134 頁背面），可知被告確實僅與許章信有交情，才會只跟許章信聯絡約見面，見面後也只跟許章信聊天，與戴清堂則素不相識。而依本院前揭認定，本案之發生，實係肇因於許章信缺錢買毒，才會帶著同樣為毒所苦的戴清堂去找被告索討毒品解癮，討到海洛因香菸吸食後，因為施用的味道太濃，導致被員警查獲。故相較於與被告毫無交情的戴清堂，許章信與被告本有交情，又因為帶著戴清堂去討毒品，害被告犯行被警方查獲，許章信對被告自然是滿懷愧疚，而較有變更證詞維護被告之可能。這亦可解釋為何許章信於審判及偵查中證詞的前後差異度，遠高於戴清堂證詞改變的程度。
基於上述理由，辯護人以證人許章信於本院審理中較不可信之證詞為據，為被告作上開辯護，自非可採。
（五）辯護人復為被告辯稱：被告施用毒品之方式一向係置入玻璃球後點燃吸食，依本院當庭勘驗搜索光碟結果，案發現場茶几上確實有瓦斯噴燈及玻璃球，足證被告不可能以將海洛因摻入香菸後，再提供予許章信、戴清堂點燃後輪流吸食之方式，轉讓第一級毒品海洛因。惟經本院當庭勘驗案發當天之搜索光碟，勘驗結果如下：「畫面37秒的時候有拍攝到套房茶几上有瓦斯噴燈，在皮包裡有打火機被警察倒出來在地上進行搜索。」（院卷第175 頁），案發現場茶几上僅有瓦斯噴燈，並未發現玻璃球，員警於案發現場亦未扣到任何玻璃球（警卷第15、16頁），則辯護人僅憑被告空言其會用瓦斯噴燈作玻璃球（院卷第175 頁），即稱案發現場除瓦斯噴燈外尚有玻璃球，自屬無稽。況縱如辯護人所述，案發現場確有瓦斯噴燈及玻璃球，亦不足認定被告施用毒品之方式係置入玻璃球後點燃吸食，又縱使被告一向以置入玻璃球後點燃吸食之方式施用毒品，本件被告所涉既係轉讓而非施用犯行，則被告以何方式施用，與其以何方式轉讓有何關聯？是辯護人為被告所為上開辯解，洵不足採。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為事實二⑴之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪；所為事實二⑵之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告以一提供海洛因香菸行為，同時轉讓第一級毒品予許章信、戴清堂2人，觸犯2個轉讓第一級毒品罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以1 個轉讓第一級毒品罪。
二、被告所犯上述各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告為本件犯行後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自000年0月00日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，故數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，與不得易科之他罪併合處罰結果，即不得易科罰金，而原可易科部分所處之刑，亦毋庸為易科折算標準之記載。而刑法第50條經此次修正，增訂第1 項但書：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」。惟本院就被告所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及轉讓第一級毒品罪，均宣告有期徒刑7 月以上之刑，無易科罰金或易服社會勞動之問題，故無修正後刑法第50條第1 項但書之適用，毋庸為新舊法之比較，併予敘明。
三、被告曾受如前揭有期徒刑之科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、爰審酌被告前有煙毒、盜匪案件等前科，素行不佳，其明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本件持有第一級毒品純質淨重十公克以上及轉讓第一級毒品犯行，不僅危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險。且觀被告持有第一級毒品之數量，純質淨重合計高達128.74公克，依行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第109904號函之內容可知，海洛因一般施用劑量為每4小時0.005至0.01公克（指純品），最低致死劑量則為0.2公克（院卷第222頁），換言之，一般人每天最多施用0.06公克，被告持有海洛因純質淨重達12
8.74公克，縱認被告均係供己施用，在不考慮耐藥性的前提下，竟可供被告施用2145日，長達5、6年之久！是就被告持有毒品之龐大數量觀之，已足認其對社會治安造成之負面影響，絕非一般小量持有者可堪比擬，實應嚴懲。且被告於本院審理中就持有毒品之事實雖不爭執，惟對轉讓毒品之犯行均矢口否認，犯後態度不佳，兼衡其坐擁近千萬財產之生活狀況（院卷第186至198頁）、高中畢業之智識程度、公訴人之求刑等一切情狀，分別量處被告如主文所示之各刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、被告於本案所持有，扣案如附表一編號1 所示之透明晶體10包（淨重共68.84公克，驗餘淨重共68.76公克，純質淨重共
30.22公克）、附表二編號1所示之透明晶體11包（淨重共11
5.71公克，驗餘淨重共115.66公克，純質淨重共98.52 公克），經送鑑驗均含第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書附卷可參（偵卷第56頁），自均應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段規定，沒收銷燬之。又裝有上開透明晶體之包裝袋，已沾染海洛因成分無法徹底析離，況實務上亦不可能先將包裝袋洗淨後，再分別將之與毒品個別「沒收銷燬之」及「沒收之」，故應與袋內之海洛因成分，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。又扣案如附表一編號2之序號000000000000000號行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供其聯絡許章信後，犯轉讓第一級毒品罪所用，有彰化縣警察局埔心分駐所毒品案件被告通聯紀錄表1紙在卷可考（警卷第34 頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告所犯轉讓毒品罪刑項下，宣告沒收之。至扣案如附表一編號3所示之20 萬元，據被告供稱係自己隨身攜帶供其花用的現金，本院審酌被告確實有此財力（院卷第186至198頁），認此筆現金非其犯罪所得之財物，而扣案如附表一編號4至7 所示之物，及附表二編號2至10所示之物，均無證據足認與被告本案犯行有關，其中附表二編號6至10 所示之物，並已發還被告家屬或被害人（院卷第46頁），爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第11條第3項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官紀雅惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
刑事第七庭 審判長法官 葉明松
法 官 黃玉齡法 官 黃士瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 9 月 18 日
書 記 官 林子惠附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
附表：
【附表一】彰化縣○○鄉○○村○○路○○號「0號房間」內所扣
得之扣案物┌──┬──────┬─────────┬────────┐│編號│ 名稱 │ 數量 │ 說明 │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 1 │海洛因及其包│10包（淨重共68.84 │查獲之第一級毒品││ │裝袋 │公克，驗餘淨重共68│，沒收銷燬之 ││ │ │.76公克，純質淨重 │ ││ │ │共30.22公克） │ │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 2 │序號00000000│1具 │供犯轉讓毒品罪所││ │0000000號行 │ │用之物，沒收之 ││ │動電話（含門│ │ ││ │號0000000000│ │ ││ │號SIM卡1張）│ │ │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 3 │現金（新臺幣│20萬元 │被告所有之財物，││ │） │ │非販賣毒品所得 │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 4 │甲基安非他命│4包（驗餘淨重共9.1│無證據足認與被告││ │及其包裝袋 │679公克） │本案犯行有關 │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 5 │電子磅秤 │1台 │無證據足認與被告││ │ │ │本案犯行有關 │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 6 │台中商業銀行│1張 │無證據足認與被告││ │支票 │ │本案犯行有關 │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 7 │電話聯絡簿 │1本 │無證據足認與被告││ │ │ │本案犯行有關 │└──┴──────┴─────────┴────────┘【附表二】彰化縣○○鄉○○村○○路○○號前「車牌號碼00-000
0號自用小客車」內所扣得之扣案物┌──┬──────┬─────────┬────────┐│編號│ 名稱 │ 數量 │ 說明 │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 1 │海洛因及其包│11包（淨重共115.71│查獲之第一級毒品││ │裝袋 │公克，驗餘淨重共11│，沒收銷燬之 ││ │ │5.66公克，純質淨重│ ││ │ │共98.52公克） │ │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 2 │夾鏈袋 │1大包 │無證據足認與被告││ │ │ │本案犯行有關 │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 3 │商業本票 │1本 │無證據足認與被告││ │ │ │本案犯行有關 │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 4 │保險箱鐵質卡│1組 │無證據足認與被告││ │榫 │ │本案犯行有關 │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 5 │保險單收據 │4張 │無證據足認與被告││ │ │ │本案犯行有關 │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 6 │鐵鎚 │1支 │無證據足認與被告││ │ │ │本案犯行有關，且││ │ │ │已發還被告家屬 │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 7 │項鍊 │3條 │無證據足認與被告││ │ │ │本案犯行有關，且││ │ │ │已發還被告家屬 │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 8 │玉佩 │2片 │無證據足認與被告││ │ │ │本案犯行有關，且││ │ │ │已發還被告家屬 │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 9 │玉石 │8塊 │無證據足認與被告││ │ │ │本案犯行有關，且││ │ │ │已發還被告家屬 │├──┼──────┼─────────┼────────┤│ 10 │ASUS筆記型電│1台 │無證據足認與被告││ │腦含電源線 │ │本案犯行有關，且││ │ │ │已發還被害人 │└──┴──────┴─────────┴────────┘