臺灣彰化地方法院刑事判決 102年度訴字第661號公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被 告 蕭阿謹選任辯護人 蔡慶文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第4798號），本院判決如下：
主 文蕭阿謹共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣陸仟元與李俊諺連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與李俊諺之財產連帶抵償之；扣案如附表編號一、二所示之毒品均沒收銷燬；扣案如附表編號三至八所示之物均沒收。
犯罪事實
一、蕭阿謹（綽號「姐仔」）前自民國83年間起，即有①因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺中分院以82年度上訴字第3264號案判決有期徒刑3 年、2 月，應執行有期徒刑
3 年1 月；②因違反藥事法案件，經本院以85年度訴緝字第37號案判決有期徒刑4 月；③因違反肅清煙毒條例案件，經本院以85年度訴緝字第38號案判決有期徒刑3 年4 月；④因偽造文書等案件，經本院以85年度易字第427 號案判決有期徒刑5 月、6 月，應執行有期徒刑10月。前開①②③④案件經接續執行，88年4 月27日假釋出監，又經撤銷假釋入監執行殘刑4 年1 月又25日，於95年4 月10日縮短刑期執行完畢（於本案不構成累犯）。⑤又因違反毒品危害防制條例，經本院以101 年度訴字第201 號案判決有期徒刑11月；⑥因違反毒品危害防制條例，經本院以100 年度訴字第1518號案判決有期徒刑6 月、4 月；⑦因違反毒品危害防制條例，經本院以101 年度訴字第313 號案判決有期徒刑7 月。上述⑤⑥⑦案件嗣經本院101 年度聲字第1086號案裁定應執行有期徒刑2 年，甫於101 年10月4 日入監執行至今（未構成累犯）。仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，詎仍基於與李俊諺（販賣第一級毒品部分，業經最高法院以102年度台上字第1153號案判決確定）共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由李俊諺以其持用之門號0000-00000
0 號之行動電話作為販毒時之聯繫管道，俟劉明宗於100 年12月12日23時23分許，以門號0000-000000 號行動電話與李俊諺使用之上揭行動電話聯繫購毒事宜後，李俊諺即委由蕭阿謹前往彰化縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○ 號居所，交付重約4 分之1 錢之第一級毒品海洛因1 包給劉明宗，並向劉明宗收取新台幣（下同）6000元（起訴書誤載為60000 元）價金，以此方式共同販賣第一級毒品海洛因給劉明宗1 次。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局實施通訊監察，發現李俊諺確涉有販賣毒品之罪嫌後，為警於101 年1 月20日上午6 時40分許，前往彰化縣○○鄉○○路○ 段○○號米蘭汽車旅館222 室執行搜索，查獲李俊諺所有、供販賣用之第一級毒品海洛因8 包及李俊諺所有、供犯罪所用之中型夾鍊袋及小型夾鍊袋各1 包、毒品研磨器1 個、小型電子磅秤、中型電子磅秤各1 個、行動電話手機（含門號0000-000000 號SIM 卡1 張）1 支等物。
二、案經本院及臺灣高等法院臺中分院告發由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
（一）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第1項、第2 項定有明文。第2 項所謂之「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。至被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向法官、檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決意旨參照）。又現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，應具證據能力。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。是得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述或於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人即購毒者劉明宗在另案被告李俊諺涉嫌販賣第一級毒品案（本院101 年度訴字第260 號），分別於檢察官偵查中及本院審理時，以證人之身分，經檢察官及法院告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為之證述，係經以具結擔保其證述之真實性，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，況上開證人劉明宗之審理筆錄及偵訊筆錄，本案被告及其選任辯護人在本院審理中均同意有證據能力（102 年度訴字第661 號卷第34頁反面、第69頁、第70頁反面），依上開說明，被告及其選任辯護人既於審判中捨棄詰問權，前開證人於審判外向法官所為之證言及偵查中向檢察官所為之證言，自具有證據能力。
（二）又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據則有證據能力（最高法院94年度臺上字第4890號判決要旨參照）。且按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定 有明文。亦即，傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，證人即購毒者劉明宗之警詢筆錄，以及下列所引用之供述證據等，檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（102 年度訴字第661 號卷第34頁反面、第69頁、第70頁反面），又本院審酌該等證據作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。
（三）又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第
206 條之1 之規定（不包括第202 條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1項前段及第206 條第1 項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查本案卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室101 年2 月17日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份（見101 年度偵字第848 號卷第184頁）、行政院衛生署草屯療養院101 年8 月1 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份（見本院101 年度訴字第260號卷二第193 至194 頁）等，係經查獲之司法警察將扣案之毒品，依上開程序規定送相關鑑定機關為鑑定，所出具之檢驗報告，係依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定所為，審酌該等鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
（四）再按刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之調查方法所為之規定。而所謂以適當之設備，顯示聲音，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派（衍）生證據，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，則顯無辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。本案針對另案被告李俊諺所使用之行動電話所為之監聽錄音，為經本院核發通訊監察書，有詳載案由、監察電話及時間之通訊監察書、電話附表等在卷可參，其監聽錄音之蒐證程序合法，且另案被告李俊諺於其販賣毒品乙案審理時，對譯文內容真實性均未曾爭執，又於本案審理時，上開監聽譯文經檢察官、被告、辯護人等明示同意作為證據使用，本院審酌上開通訊監察譯文與被告有無販賣毒品犯行之待證事實具有關連性，及其作成時之情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，具有證據能力。
（五）卷附之扣案物照片及查證照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附上開照片既係透過相機拍攝後經沖印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告對於卷內所附之上揭照片亦未主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
（六）扣案物品，因均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，復係由員警依法定程序合法所扣得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及其辯護人於本院審理時對於員警查扣之過程亦均未表示異議，主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
（七）末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查本件被告對於本院準備程序、審理時所為之自白及其所具狀之「刑事聲請暨自白狀」乙份（本院102 年度訴字第661 號卷第27至29頁），並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌上述其他證據，足認被告於本院準備程序、審理時所為之自白及其具狀之「刑事聲請暨自白狀」，與事實相符，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蕭阿謹於本院審理時固不否認有與另案被告李俊諺共同販賣第一級毒品海洛因給劉明宗之犯行（本院102 年度訴字第661 號卷第33頁反面、第68頁反面、第71頁），惟仍辯稱：伊沒有收到錢云云。經查：
（一）上揭犯罪事實，業據證人即購毒者劉明宗於警詢及偵查中證述：…100 年12月12日23時34分許之通訊監察譯文是其與李俊諺講電話，要向李俊諺購買海洛因，該次也是前往李俊諺位於彰化縣○○鄉○○路住處，向李俊諺購買8000元之海洛因半錢（註：後改稱應為6000元4 分之1 錢）等語（見101 年度偵字第848 號卷第185 頁至第187 頁、第
193 頁至第195 頁）；於本院101 年度訴字第260 號案審理時證述：「（問：0000000000 是 否是證人你使用的電話？）是的。（問：提通訊監察譯文，你在100 年12月12日23時23分撥打0000000000這個門號，你這次打電話又為何事？）也是要向『阿南』購買海洛因。（問：電話講完之後，你有無去找『阿南』？）有的，我是騎機車去剛剛所述田尾的那個地方找『阿南』購買第一級毒品海洛因。（問：你剛剛所述這次也是要購買第一級毒品海洛因，最後有無順利交易？）有的，這次我向他購買4 分之1 錢，6000元的第一級毒品海洛因，是現金交易的。（問：提示偵訊筆錄，之前檢察官問你該次交易，你陳述係購買8000元、半錢的海洛因，與剛剛所述不一致，請問何次所述正確？）今天所述正確。（問：之前檢察官問你的時候，你是否把兩次的交易的金額、數量搞錯了？）是的。（問：為何偵查中檢察官問你較接近犯案時間，為何你會講錯，今天距離案發時間較遠，為何陳述較正確？）因為當時我有一直在施用毒品，所以頭腦不清楚，現在我有一陣子沒有施用毒品了，頭腦比較清楚。（問：100 年12月12日23時23分你跟被告【指李俊諺】交易的時候，有沒有其他人在場？）有的，有1 個小弟，但是我不知道他是誰。（問：小弟在那裡做甚麼？）在打電腦。（問：你們在哪交易？）那次『阿南』有叫1 個女生拿第一級毒品海洛因過來，是在被告【指李俊諺】家裡……，是他叫小弟幫我開門，然後『阿南』叫1 個女孩子開車送第一級毒品海洛因到被告【指李俊諺】家中，我將錢交給那個女孩子，那個女孩子把海洛因交給我，之後我就走了。（問：你說『阿南』叫1 個女孩子拿海洛因，女孩子叫什麼名字？）我不知道，我都叫他『姐仔』。（問：你知道那個女孩子跟『阿南』的關係嗎？）我不知道。（問：提示通訊監察譯文，0000000000門號的使用者有提到『不然我叫我那個人拿過去』、『我叫伊拿過去』等語，所以你是否在跟綽號『阿南』通話的時候，就已經知道『阿南』會請別人拿第一級毒品海洛因跟你交易？）……那時候我不確定他會找別人送第一級毒品海洛因過來。（問：他跟你講電話時，他講電話時提到『不然我叫我那個人拿過去』，你是否知道那個人是誰？）我不知道。（問：提示101 年偵字第2311號卷第21頁之照片《即彰化縣○○鄉○○路○○ ○巷○○號之照片》，照片上是不是就是你兩次去交易第一級毒品海洛因的地點？）是的。（問：100 年12月12日23時許，你向李俊諺購買第一級毒品海洛因那次，你稱是由李俊諺指示1個女子拿第一級毒品海洛因給你，你再將錢交給那位女子，那個女子將第一級毒品海洛因交給你的時候，那包第一級毒品海洛因是如何包裝的？）就是用一個透明小夾鏈袋裝的。（問：那個女子是幾歲的人？）50幾歲的人，瘦瘦的，頭髮及肩，叫什麼名字我不知道。我都稱她『姐仔』……。（問：提示蕭阿謹之戶籍照片並遮蔽年籍姓名《見
101 年度訴字第260 號卷二第181 頁》，你剛才所述被告【指李俊諺】在100 年12月12日23時許叫1 個女子拿毒品給你，你所說的那個女子，是否就是影像資料上的這個人？）【審判長請通譯給予證人劉明宗老花眼鏡】我確定就是照片中的這位女子。（問：這個人叫做『蕭阿謹』你有無印象？）我不知道她的真實姓名，我都叫他『姐仔』。」等語綦詳（見101 年度訴字第260 號卷二第161 頁至第
165 頁反面）。
（二）並有米蘭汽車旅館住宿動態日報表、同意搜索切結書各1張、彰化縣警察局員林分局偵查隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、扣案物照片2 幀（見10
1 年度偵字第848 號卷第22頁至第28頁、第41頁至第43頁）、門號0000-000000 號之通訊監察書及通訊監察譯文各
1 份（見101 年度偵字第848 號卷第34頁至第35頁、第11
3 頁、本院101 年度訴字第260 號卷一第144 頁）、劉明宗出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見101 年度偵字第848號卷第188 頁）、證人劉明宗確認交易地點之查證照片1幀（見101 年度偵字第848 號卷第191 頁）、劉明宗之臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院101 年度訴字第
260 號卷一第71至80頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室
101 年2 月17日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 份（見101 年度偵字第848 號卷第184 頁）、行政院衛生署草屯療養院101 年8 月1 日草療鑑字第0000000000號鑑驗書
1 份（見本院101 年度訴字第260 號卷二第193 至194 頁）及被告具狀之「刑事聲請暨自白狀」1 份（本院102 年度訴字第661 號卷第27至29頁）等附卷可稽，此外，另有古得海洛因8 包、中型夾鍊袋及小型夾鍊袋各1 包、毒品研磨器1 個、小型電子磅秤及中型電子磅秤各1 個、行動電話手機（含門號0000-000 000號SIM 卡1 張）1 支可資佐證。
（三）至被告雖以前詞置辯，然證人即購毒者劉明宗於警詢時供稱：係1 手交錢1 手交貨等語（見101 年度偵字第848 號卷第186 頁反面），又於偵查中證稱：係現金交易等語（見101 年度偵字第848 號卷第194 頁），嗣於本院審理時更明確證稱：是現金交易的……，『阿南』【指李俊諺】叫1 個女孩子開車送第一級毒品海洛因到被告【指李俊諺】家中，我將錢交給那個女孩子，那個女孩子把海洛因交給我，之後我就走了等語（見101 年度訴字第260 號卷二第164 頁），是證人劉明宗迭於警詢、偵查和本院審理時均為前後一致之證述，並無齟齬之處，若非證人劉明宗確實有交付價金予本案被告，實難認其可為如此一致之陳述，是本院認證人劉明宗所言，應無攀誣之情事，應可採信；反觀被告空言否認有收到錢乙情，此非但與證人劉明宗之上開證述內容不符，且依被告、另案被告李俊諺2 人與證人劉明宗間之關係，均非至親，衡情應無讓證人劉明宗積欠6000元，徒增將來無法順利收到價金之風險，因此本院認被告上開辯詞，無非係為己卸責之詞，不足採信。
（四）按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決參照）。且被告蕭阿謹、另案被告李俊諺與證人即購毒者劉明宗均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付海洛因予證人劉明宗之理，足認被告與另案被告李俊諺主觀上確有營利之意圖，應可認定。
（五）綜上所述，上開被告與另案被告李俊諺共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應堪認定。
二、論罪科刑：
（一）核被告蕭阿謹所為，係犯毒品危害防制條例第4 項第1項之販賣第一級毒品罪。
（二）按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；而按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333 號 判例參照）。又刑事法上所謂販賣毒品行為，係以販賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立，故交付毒品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院100 年度台上字第4254號判決意旨參照）。本件被告蕭阿謹之上開犯行，係由被告蕭阿謹交付毒品予購毒者並收取價金，屬犯罪構成要件行為，依上開判決意旨，自應論以共同正犯。是被告蕭阿謹與另案被告李俊諺2 人就上開販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（三）又被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，其持有海洛因之目的既在販賣，則其持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（四）次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。經查，被告於偵查中，否認上揭時間、地點，販賣第一級毒品海洛因之犯行（他字卷第71頁），被告雖於本案起訴並繫屬本院（
102 年6 月24 日 ，見本院卷第3 頁右上角收案章）後，於102 年7 月3 日具狀向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自白犯行（本院102 年度訴字第661 號卷卷第27頁至第29頁），然彼時案件既然已繫屬本院，自非仍在「偵查中」，因此尚不符合毒品危害防制條例第17條第2 項「於偵查自白」之要件，爰不依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，附此敘明。
（五）又按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條第1項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97台上字第1475號判決可資參照）。查本案被告販賣毒品予劉明宗之毒品來源為其男友李俊諺，然被告於另案被告李俊諺販賣毒品予劉明宗乙案判決確定前，均未曾供述其與李俊諺有共同販賣毒品之事實，更未曾供述其毒品之來源，被告遲至另案被告李俊諺販賣毒品予劉明宗乙案判決確定後，於本案審理時始供述其與李俊諺有共同販賣毒品之事實，因此被告於本案審理時「供出毒品來源」，即與「查獲另案被告李俊諺販賣毒品犯行」之間，並無相當的因果關係至為明確。況依本案上開監察譯文及證人即購毒者劉明宗於警詢時、偵查中之證述內容，本案調查或偵查犯罪之公務員就早已掌握確切之證據，足以合理之懷疑另案被告李俊諺販賣毒品之犯行，是被告並不符合「供出毒品來源，因而查獲」之要件，即不得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，亦附此敘明。
（六）復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者 加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決要旨參照）。被告所犯共同販賣第一級毒品海洛因犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然本案被告販賣第一級毒品之對象僅有1 人，販賣第一級毒品次數僅有
1 次且販賣金額僅6000元，其販賣第一級毒品之犯罪情節尚非至惡，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定最低刑度無期徒刑，屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
（七）爰審酌被告明知毒品海洛因戕害國人身心健康，被告竟販賣毒品予他人，顯見被告惡性非輕，嚴重危害社會治安，惟念及被告販賣毒品之對象人數僅1 人、次數僅1 次、販賣之金額僅6000元，與中、大盤販毒毒梟有異，且並非販賣毒品犯行之主導者，僅係受另案被告李俊諺之委託而交付毒品予購毒者並向購毒者收取價金，再參酌被告於審理時坦承犯行，犯後態度尚稱良好，暨考量被告智識程度、經濟狀況、犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。
倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6 月29日99年度第5 次刑事庭會議（二）決議要旨參照）。至毒品危害防制條例第19條規定，所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6051號判決要旨參照）。至於共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。經查：
（一）毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定之查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院98年度台上字第1223號判決意旨參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號、98年度台上字第7901號、99年度台上字第3193號判決意旨參照）。是本案查扣之第一級毒品海洛因8 包（送驗碎塊狀檢品6 包【原編號
1 至6 】，經檢驗結果，均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重12.19 公克，合計驗餘淨重12.16 公克，純度為67.49 ﹪，合計純質淨重8.23公克；送驗粉末檢品1 包【原編號7 】，經檢驗結果，含第一級毒品海洛因成分，淨重
11.71 公克，驗餘淨重11.67 公克，純度為36.52 ﹪，純質淨重4.28公克；送驗灰色塊狀檢品1 包【原編號11】，經檢驗結果，檢出第一級毒品海洛因，淨重0.5706公克，驗餘淨重0.5558公克。）係另案被告李俊諺於101 年1 月20日6時許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○號米蘭汽車旅館
222 室為警查獲，並扣得其所有販賣剩餘之第一級毒品海洛因，又另案被告李俊諺最後一次犯販賣海洛因之犯行，係本案犯罪事實所示之犯行，揆諸前揭說明，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於本案罪刑下，宣告沒收銷燬之。又盛裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋共計8 個，仍殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是該包裝袋與殘留其上之海洛因當已無法析離，而應視為毒品，故應與所盛裝之第一級毒品海洛因併予沒收銷燬。
（二）扣案之廠牌行動電話1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡
1 張），係另案被告李俊諺所有，業據另案被告李俊諺供述明確（見101 年度偵字第848 號卷第5 頁反面、第6 頁、101 年度聲羈字第39號卷第6 頁），亦係另案被告李俊諺聯絡販賣毒品所用之物，此有通訊監察譯文及通聯紀錄等資料在卷足憑，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於本案宣告沒收。
（三）被告與另案被告李俊諺就販賣毒品之所得6000元，雖未扣案，然屬被告與另案被告李俊諺販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告與另案被告李俊諺2人之財產連帶抵償之。
（四）扣案如附表編號三、四所示之物，係用以分裝毒品使用，為預備供犯罪使用之物；扣案如附表編號六、七所示之物，係用以分裝毒品使用，為供犯罪所用之物；而扣案如附表編號五所示之物，係用以研磨海洛因使用，為供販賣海洛因犯罪所用之物（以上見101 年度偵字第848 號卷第5頁反面、第6 頁），爰分別依刑法第38條第1 項第2 款、毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。
（五）附表所示之扣案物，雖業經臺灣高等法院臺中分院101 年度上訴字第1643號案（最高法院102 年度台上字第1153號案駁回上訴確定）宣告沒收或沒收銷燬，並已執行完畢（詳卷內臺灣彰化地方法院檢察署檢察官102 年4 月17日彰檢文日字第1477 1、14772 、14773 、14775 號沒收物品處分命令4 份，見本院102 年度訴字第661 號卷第60頁至第64頁），然按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院98年度台上字第3283號、97年度台上字第370 號、93年度台上字第2289號判決參照），爰本案仍依法宣告沒收或沒收銷燬之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭安宇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
刑事第八庭 審判長法官 紀佳良
法 官 簡佩珺法 官 田德煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 8 月 27 日
書記官 陳雪鈴附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
附表：扣案物┌──┬────────┬───┬───┬───────────────────┐│編號│ 品名 │數量 │所有人│備註 │├──┼────────┼───┼───┼───────────────────┤│ 一 │海洛因。 │7包 │李俊諺│一、送驗碎塊狀檢品6 包（原編號1 至6 ）││ │ │ │ │ ，經檢驗結果，均含第一級毒品海洛因││ │ │ │ │ 成分，合計淨重12.19 公克，合計驗餘││ │ │ │ │ 淨重12.16 公克，純度為67.49 ﹪，合││ │ │ │ │ 計純質淨重8.23公克。 ││ │ │ │ │二、送驗粉末檢品1 包（即編號7 ），經檢││ │ │ │ │ 驗結果，含第一級毒品海洛因成分，淨││ │ │ │ │ 重11.71 公克，驗餘淨重11.67 公克，││ │ │ │ │ 純度為36.52 ﹪，純質淨重4.28公克）││ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │三、上開扣案毒品鑑定結果，有法務部調查││ │ │ │ │ 局濫用藥物實驗室101 年2 月17日調科││ │ │ │ │ 壹字第00000000000 號鑑定書1 份在卷││ │ │ │ │ 足憑（見101 年度偵字第848 號卷第18││ │ │ │ │ 4 頁）。 │├──┼────────┼───┼───┼───────────────────┤│ 二 │海洛因。 │1包 │李俊諺│一、送驗灰色塊狀檢品1 包（原編號11），││ │ │ │ │ 經檢驗結果，檢出第一級毒品海洛因，││ │ │ │ │ 淨重0.5706公克，驗餘淨重0.5558公克││ │ │ │ │ 。 ││ │ │ │ │二、上開扣案毒品鑑定結果，有行政院衛生││ │ │ │ │ 署草屯療養院101 年8 月1 日草療鑑字││ │ │ │ │ 第0000000000號鑑驗書1 份在卷足憑（││ │ │ │ │ 見本院卷二第193 至194 頁）。 │├──┼────────┼───┼───┼───────────────────┤│ 三 │中型夾鍊袋。 │1包 │李俊諺│一、為分裝毒品海洛因所用之工具。 ││ │ │ │ │二、係預備供犯罪使用之物，應依刑法第38││ │ │ │ │ 條第1 項第2 款之規定宣告沒收。 │├──┼────────┼───┼───┼───────────────────┤│ 四 │小型夾鍊袋。 │1包 │李俊諺│一、為分裝毒品海洛因所用之工具。 ││ │ │ │ │二、係預備供犯罪使用之物，應依刑法第38││ │ │ │ │ 條第1 項第2 款之規定宣告沒收。 │├──┼────────┼───┼───┼───────────────────┤│ 五 │毒品研磨器。 │1個 │李俊諺│一、為研磨分裝毒品海洛因所用之工具。 ││ │ │ │ │二、係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制││ │ │ │ │ 條例第19條第1項之規定宣告沒收。 │├──┼────────┼───┼───┼───────────────────┤│ 六 │小型電子磅秤。 │1個 │李俊諺│一、為分裝毒品海洛因所用之工具。 ││ │ │ │ │二、係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制││ │ │ │ │ 條例第19條第1 項之規定宣告沒收。 │├──┼────────┼───┼───┼───────────────────┤│ 七 │中型電子磅秤。 │1個 │李俊諺│一、分裝毒品海洛因所用之工具。 ││ │ │ │ │二、係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制││ │ │ │ │ 條例第19條第1 項之規定宣告沒收。 │├──┼────────┼───┼───┼───────────────────┤│ 八 │行動電話手機（門│1支 │李俊諺│一、為聯絡購毒者所使用之工具。 ││ │號0000000000號 │ │ │二、供犯罪所用之物，應依毒品違害防制條││ │SIM 卡1 張） │ │ │ 例第19條第1 項之規定宣告沒收。 │└──┴────────┴───┴───┴───────────────────┘